Ilmos. Sres.
Presidente
D. Tomás García Gonzalo
Magistrados
D. Ernesto Mangas González
Dª Lourdes Sanz Calvo
D. Juan Carlos Fernández de Aguirre
D. Jose Guerrero Zaplana

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

VISTOS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso número 509/99 promovido por el Procurador de los Tribunales D. [...], en nombre y representación de D. [...] y Dª [...], contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, habiendo sido partes la Administración demandada, el Ministerio de Sanidad y Consumo representado por el Abogado del Estado, el Instituto Nacional de la Salud representado por el Procurador de los Tribunales D. [...] y D. [...] y D. [...] representados por el Procurador de los Tribunales D. [...].

Primero.- Interpuesto el recurso se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito de obra en Autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminando suplicando se dictara sentencia en la que, estimando el recurso, se contengan los siguientes pronunciamientos : a) Se declare contraria al ordenamiento jurídico la resolución presunta del Ministerio de Sanidad que se impugna y por la que se desestima la indemnización de los daños y perjuicios causados a los recurrentes y a su hijo menor por responsabilidad patrimonial de sus servicios médicos, y, en consecuencia la anule, b) Se declare la responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la Salud, y, en consecuencia, se declare el deber de éste de indemnizar a los recurrentes y a su hijo menor en los daños y perjuicios que se acrediten en período probatorio o, en su defecto, en ejecución de sentencia, tomando en este caso como bases para su determinación los relacionados en el hecho noveno de la demanda, c) Se declare que la cuantía indemnizatoria deberá ser actualizada aplicando sobre la misma los intereses legales desde la presentación de la reclamación administrativa, de fecha 30 de diciembre de 1996, hasta el completo pago de la cantidad que resulte. Subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considere mas ajustado a Derecho otro sistema de actualización, se declare su aplicación sobre la indemnización, y d) Se condene a la Administración demandada el pago de la cantidad que resulte según los anteriores pronunciamientos. Todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandada.

Segundo.- Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando que se dictara una Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de las resoluciones impugnadas. En trámite de contestación a la demanda la representación del Instituto Nacional de la Salud solicitó una sentencia desestimatoria de recurso, interesando la misma petición la representación procesal de D. [...] y D. [...].

Tercero.- Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental, testifical, confesión judicial, pericial y prueba de Academia, interesadas por las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en la LJCA se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada, en su caso, y los fundamentos jurídicos en que han apoyado sus pretensiones.

Quinto.- Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día diecisiete de julio de dos mil dos, siento Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Sexto.- La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Primero.- Del examen del expediente administrativo y de estos autos se desprenden, en síntesis, las siguientes conclusiones fácticas :

a) En el mes de julio de 1993 los hoy recurrentes, D. [...] y Dª [...], acudieron a consulta del Hospital de [...] de Palma de Mallorca, Servicios de Reproducción Asistida, ante la imposibilidad de tener descendencia. Tras anamnesis y pruebas iniciales se programó un estudio de infertilidad, que dio como resultado "astenorpermia" del varón. Con este diagnóstico, se pautó tratamiento de fecundación asistida, teniendo ésta lugar en el mes de junio de 1994.

b) El 30 de diciembre de 1993 le fue practicado a Dª [...] un legrado por posible aborto.

c) Conseguida la fecundación, el embarazo de Dª [...] cursó con normalidad, resultando los controles habituales y las pruebas al efecto realizadas, incluido un "screening de detección de anomalías en suero materno y serologías", dentro de la normalidad.

d) Llegado a término el embarazo, el parto tuvo lugar el 20 de febrero de 1995, naciendo un niño, al que pusieron de nombre [...], con aspecto sindrónico, presentando estigmas de trisomia 9. Según el informe del Perito, [...] presenta en la actualidad intensa atrofia cerebral cortico-subcortical con hipoplastia cerebral, aqueja múltiples patologías y necesita tratamiento, ayuda y vigilancia constante, siendo su situación irrecuperable y con tendencia al empeoramiento.

e) El estudio familiar realizado con posterioridad al parto puso de manifiesto una alteración cromosómica en la madre (traslocación equilibrada entre los cromosomas 9 y 13). Estadísticamente, los embarazos afectados de esta anomalía determinan un 50% de abortos espontáneos, un 25% con dotación cromosómica equilibrada y el 25% restante con dotación cromosómica desequilibrada, aproximadamente.

Segundo.- Plantea en síntesis la demanda, que la actuación de la Administración sanitaria ha causado a los recurrentes un resultado dañoso que no tienen el deber jurídico de soportar, toda vez que : a) No se realizaron los estudios citogenéticos precisos que hubieran puesto de manifiesto la anomalía posteriormente detectada a la madre; b) No se dio importancia alguna al legrado practicado a la Sra. [...], a consecuencia de aborto espontáneo, patología que debió poner sobre aviso a los facultativos que le trataban; c) No se practicó a priori a los recurrentes un estudio exhaustivo sobre sus antecedentes familiares; d) Se infringió el deber de obtener de los recurrentes el consentimiento informado en el modo y forma previstos en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida; e) Los facultativos intervinientes incurrieron en mala praxis médica, pues no advirtieron en las sucesivas ecografías practicadas ninguna de las malformaciones que presentaba el feto; en particular, no fue advertido un marcador sugerente de alteraciones congénitas (arteria umbilical única); y f) no se practicó a la madre la prueba de amniocentesis, mediante la cual si podían haberse detectado las malformaciones fetales.

Tercero.- El artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 garantiza el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la Ley, a ser indemnizados por "toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". El citado precepto constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, iniciado mediante los artículos 120, 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y confirmado en los artículos 40 y concordantes, del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957; pues bien, mientras esta última normativa jurídica, se refiere al derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa, el citado artículo 106.2 además de constitucionalizar, en tales casos, la responsabilidad del Estado, generaliza la misma para todos los supuestos –salvo el de fuerza mayor-, en que la lesión sea sufrida por el particular, en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia de dicho funcionamiento de los servicios públicos, sin aludir al carácter normal o anormal del mismo. Mas, dicho precepto constitucional garantiza tal derecho, en "los términos establecidos en la Ley" que en este supuesto no son otros que los dispuestos en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se recogen los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización reclamada por dicha vía, cuales son: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado, b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y e) Que la acción de la responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivo la indemnización. La responsabilidad patrimonial del Estado deriva, conforme a la citada normativa jurídica, en principio, de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, entendida aquella como un perjuicio antijurídico que estas no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique.

Cuarto.- En consideración a lo que antecede, la primera cuestión que a examinar es si la actuación de la Administración sanitaria, directa o indirectamente, por acción o por omisión, ha contribuido a la producción de un resultado lesivo. Surgirá de esta actuación, en correcta relación causal con el resultado, el título de imputación, entendiéndose por tal, según doctrina autorizada, "el fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado –en este caso la Administración- del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste".

Considera la Sala, a la vista de lo actuado, que el título de imputación es inexistente, pues no existe daño antijurídico; por lo tanto las recurrentes tiene el deber de soportar el daño que alegan, pues si existe un título que ampara como jurídicamente querido el resultado producido. Este título no es otro que la actuación médica realizada conforme a protocolo y lex artis. A estos efectos, los informes emitidos por la Sociedad Española de Fertilidad y por el Dr. [...] de la Facultad de Medicina de la Universitat Autónoma de Barcelona, son sumamente ilustrativos por su claridad y sencillez de lenguaje, su precisión técnica y conceptual y sobre todo por la luz que arrojan al explicar una materia oscura y harto intrincada.

De dichos informes se infiere, y bastará que sólo a ellos nos refiramos, supuesto que el resultado que arrojan las restantes pruebas practicadas ni quita ni pone al tema de fondo debatido, que el procedimiento genético empleado con objeto de lograr el embarazo de la actora, "no modifica la carga genética de ninguno de los gametos y que no se incrementa el riesgo de patologías genéticas, en relación al existente en la misma pareja procreando de forma natural". Como con claridad se expone en el escrito de contestación a la demanda, deducido por la representación procesal de los doctores [...] y [...], "si el embarazo se hubiera producido de forma natural, el resultado habría sido exactamente el mismo porque la causa genética de la traslocación cromosómica afectaba a la esposa y no al esposo".

Puede plantearse entonces, que, si como los hechos se han encargado de demostrar el problema radicaba en la mujer y no en el varón, ¿cómo pudo ser que a éste se le diagnosticara "astenospermia", causa aparente de la infertilidad? ¿fue o no correcto este diagnóstico? La respuesta nos la da el informe del Dr. [...]. En efecto, si, el esposo padecía esa patología, pues si bien el recuento total del número de espermatozoides era normal, no lo era la tasa de formas inmóviles y grado de movilidad del resto de espermatozoides, anómalamente elevadas, resultando que el conjunto de estos resultaba ineficaz para lograr la fecundación. Este diagnóstico explicaba la infertilidad de la pareja; era, pues, correcto. Tan es así, que resultado de la técnica empleada fue el embarazo de la actora. Embarazo que tuvo un desarrollo de todo punto normal.

Ocurría, sin embargo, que además de la patología descrita existía otra que afectaba a la actora y no al actor, la cual presentaba una traslocación equilibrada, lo que significa que pese a que los fragmentos de cromosoma están cambiados de sitio puede generarse correctamente la información genética, por lo que la persona es totalmente normal, según informe el Dr. [...]. Habrá entonces que examinar el porqué esta patología no fue en su momento detectada. La respuesta también viene dada de la mano de los informes. En efecto, en el caso que nos ocupa pueden establecerse las siguientes consideraciones, dándose así, además, respuesta a las alegaciones formuladas en la demanda: 1) En el mes de octubre de 1994, dado el estado de los conocimiento científicos, el que el diagnóstico ecográfico de arteria umbilical no fuera apreciado como un marcador específico del riesgo de una alteración fetal por sí misma, no tenia significado de pronóstico de alteración congénita, si no estaba asociado con otras alteraciones fetales, como es el caso, razón por la cual no puede considerarse mala praxis médica la no apreciación o no detección de ese marcador; además, al tratarse en este caso de una anomalía aislada, no asociada a otras factores, la falta de diagnóstico –posible error- no hubiera variado el resultado, 2) No eran conocidos antecedentes de alteración genética en la madre y familiares, razón por la cual no estaba justificado un estudio cromosómico materno previo al embarazo, dadas las circunstancias del caso, 3) La patología del feto derivaba de una alteración genética de la madre, ajena al tratamiento de esterilidad, 4) No estaba justificada en el presente caso la prueba de amniocentesis, pues no existían antecedentes sugerentes de su práctica, tratándose como se trata de una prueba que comporta riesgos secundarios (puede dicha prueba interferir en el normal desarrollo del embarazo), máxime cuando los "screenings" bioquímicos, que si se realizaron, arrojaron un resultado normal o de bajo riesgo. Es este punto considera la Sala, visto el resultado de la prueba de confesión judicial del Dr. [...] y de la Sra. [...], cuyas afirmaciones son contradictorias, que es razonable pensar que esta última fuera informada de la posibilidad de realizar una amniocentesis, prueba que se descartó en ausencia de antecedentes patológicos que aconsejan su práctica. Si nada se le hubiera dicho al respecto, no tendría sentido que en la hoja de consulta del día 30 de agosto de 1994 (documento 7 de los aportados por el Abogado de Estado para la prueba de confesión) se hiciera constar que "no desea amniocentesis", 5) No está acreditado que el legrado practicado a la recurrente por posible aborto el 30 de diciembre de 1993, tuviera incidencia en el resultado que se predice lesivo, 6) La Sala no comparte las apreciaciones de la demanda relativas a la falta de consentimiento informado. No es razonable considerar que faltó consentimiento o información en un caso en que fueron los recurrentes quienes acudieron a un servicio especializado ante la imposibilidad de tener descendencia. No puede reconducirse esta cuestión a lo meramente formal. Además, mal puede informarse de un riesgo cuya incidencia en este caso era prácticamente inexistente, dada la ausencia de antecedentes específicos en los progenitores.

En suma, pues, considera la Sala que la actuaciones médicas fueron correctas y que, por tanto, el resultado debe ser asumido por los interesados. Como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2000, "el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado". En el caso que nos ocupa, la Sala considera que los profesionales médicos han actuado de manera correcta, dentro de la ciencia y técnica aplicables al caso, conforme a protocolo y lex artis.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar procediendo su desestimación.

Quinto.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales D. [...], en nombre y representación de D. [...] y Dª [...], contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser ajustado a Derecho el acto recurrido.

Segundo.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

Tercero.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,