AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 4ª

Sentencia de 6 de noviembre de 2002
Recurso contencioso-administrativo núm. 493/2001

Ponente: Ilmo. Sr. D. José guerrero Zaplana

Madrid, a seis de noviembre de dos mil dos.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso número 04/493/2001 interpuesto por la procuradora Sra. [...], en la representación que ostenta de [...], [...] y [...], contra la resolución tácita dictada por el Ministro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los ahora recurrentes en relación con la asistencia sanitaria recibida por su esposo y padre D. [...] y que terminó con su fallecimiento habiendo sido parte el INSALUD, representado por el Procurador Sr. [...], y el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en dos millones de pesetas.

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y que se declare no ajustada a derecho la denegación por silencio administrativo de la reclamación efectuada y que se condene a la Administración del Estado a indemnizar a los herederos de D. [...] en la cantidad señalada como cuantía del presente recurso contencioso administrativo.

De lo que consta en el expediente administrativo y de lo que resulta de las alegaciones y pruebas practicadas por las partes, puede concretarse el siguiente relato de hechos:

- El esposo y padre de los ahora recurrentes acudió el día 18 de febrero de 1999 al Servicio de Urgencias del Hospital [...] aquejado de dolor en el pecho; se le diagnosticó como dolor muscular y se le prescribieron analgésicos.

- Acudió al médico, Servicio de Urgencias, en diversas ocasiones en los días posteriores (19 y 22 de febrero, 5, 10, 25 y 30 de marzo, aquejado del mismo cuadro de dolor en el pecho y se le realizan análisis, radiografías y una broncoscopia).

- Los días 7 y 11 de abril acude nuevamente al Servicio de Urgencias aquejado de los mismos dolores y apreciándose un continuo empeoramiento de su estado general que le impide la deambulación y le obliga a utilizar silla de ruedas.

- El 16 de abril, al acudir de nuevo al médico, se le sugiere por la familia que se le practique un TAC que, finalmente, se le prescribe pero para ser realizado el día 3 de mayo.

- Acude el paciente a la unidad del dolor donde se le prescribe un tratamiento; el día 20, con un gran deterioro: sin poder andar, con signos de deshidratación y con retención urinaria y sin poder evacuar en 10 días, acude de nuevo a las urgencias donde se insiste en que no es necesario su ingreso.

- El paciente acude el día 21 a la Clínica [...] donde se le realiza un TAC que da como resultado una afección tumoral en el lóbulo superior izquierdo del pulmón; engrosamiento de la pared del antro gástrico, lesión lítica en acetábulo izquierdo con masa de partes blandas adyacentes y lesión insuflante en pala iliaca derecha.

- Con el Informe del TAC acude el día 22 a la Hospital [...], donde se describe su estado como caquéctico y se le trata (aunque no resulta posible el tratamiento quimioterápico) y se le atiende hasta que el paciente fallece el día [...] de junio.

- Con fecha 6 de mayo de 2000, la esposa e hijos del recurrente presentan la reclamación de responsabilidad patrimonial cuya desestimación tácita es la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes que se declararon pertinentes con el resultado que se hizo constar en autos.

CUARTO.- Dado traslado a las partes, por su orden, para conclusiones, se evacuaron en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

QUINTO.- Con fecha 30 de octubre se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso frente a la resolución tácita dictada por el Ministro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los ahora recurrentes en relación con la asistencia sanitaria recibida por su esposo y padre D. [...] y que terminó con su fallecimiento.

La parte recurrente fundamenta su reclamación en considerar que la asistencia prestada al paciente fue totalmente insuficiente y ello pues no se le realizó el TAC sino cuando se acudió a una clínica privada y que ello provocó que el tratamiento que se le pudiera aplicar fuera totalmente insuficiente y que no se pudiera evitar el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

SEGUNDO.- Para la correcta valoración de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, es necesario partir de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2000 (Rec. 920/1995) ha enumerado los siguientes:

- Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar.

- Que aquella sea real efectiva y susceptible de evaluación económica.

- Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos estos en el más amplio sentido de actuación, actividad administrativa o gestión pública, en una relación de causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a casos de fuerza mayor.

En el caso presente, se trata de valorar la responsabilidad que pueda generar para la administración sanitaria demandada el tratamiento aplicado al recurrente y la influencia que pueda haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse una consideración radical de la responsabilidad objetiva según la cual cuando el resultado pueda imputarse a la asistencia prestada, deba entenderse que existe responsabilidad de la administración.

Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la Lex Artis.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha de 7 de junio de 2001 (citando otras anteriores como las de fechas 3 y 10 de octubre de 2000) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la lex artis con el de "estado del saber" y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del articulo 141.1 de la Ley 30/1992, (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

TERCERO.- La parte recurrente no ha practicado prueba pericial que acredite la insuficiencia del tratamiento médico recibido por el paciente pero ha aportado un informe de la Clínica [...], en la que se le realizó el TAC, y del que resulta que en dicho momento es cuando se le diagnosticó la presencia y avanzado estado del cáncer que padecía el paciente; además, de la historia clínica resulta que si el TAC se le realizó el día 21 de abril de 1999, el ingreso en el Hospital [...] se produjo al día siguiente, sólo cuando se acudió a dicho centro con el resultado del TAC realizado en la referida clínica privada; así pues, no hay duda de que la realización del TAC resultaba imprescindible para la correcta valoración del estado del paciente.

Al no obrar de ese modo, y mantenerse al paciente con el diagnóstico de simple dolor torácico desde el 25 de febrero hasta que fue el propio paciente el que acudió a la medicina privada a realizar una simple prueba que bastaba para obtener un diagnóstico correcto, hay que concluir que se produjo un defectuoso funcionamiento de la Administración sanitaria y del que deriva un daño claramente determinado y que concluyó con el fallecimiento del paciente.

Las explicaciones ofrecidas por el Doctor [...] y que obran en el ramo de prueba de la parte recurrente son claras para entender acreditado el defectuoso funcionamiento sanitario al que nos venimos refiriendo: cuando se realizó el TAC el tumor estaba muy extendido y se encontraba diseminado en varios órganos, pero eso es un indicio claro de que la diseminación se había producido a lo largo del tiempo por lo que pudo ser detectada con anterioridad. La sintomatología a la que se refiere la parte recurrente en su demanda, y que no ha sido negada en su certeza por la administración demandada, permite entender que la gravedad del estado del paciente aconsejaba la realización de una prueba (que según el doctor [...] es muy sencilla y se hace en cinco minutos) y que habría permitido un diagnóstico correcto y acertado.

El hecho de que la evolución de la enfermedad fuera tan fulminante desde el momento del diagnóstico correcto hasta el momento del fallecimiento, hace pensar que el deterioro del paciente era muy importante y que de haberse realizado antes el diagnóstico, al menos, el paciente habría tenido la posibilidad de evitar tal resultado o en las condiciones en que, finalmente, se produjo.

CUARTO.- En el expediente administrativo aparecen dos informes en los que se basa la resolución desestimatoria pero que no son suficientes para desestimar las pretensiones de la parte recurrente.

Por un lado, el Informe del Inspector Médico en el que se habla de la realización del TAC el día 21 de abril de 1999 pero que olvida el dato fundamental de que dicho TAC se debió de hacer en una clínica privada y ante el retraso y demora en realizar esta prueba por parte de la administración demandada.

Insiste el Inspector Médico en la responsabilidad del propio paciente por acudir a los servicios de urgencias en puesto de hacerlo a los servicios del especialista correspondiente. No es razonable imputar esta responsabilidad al paciente y ello pues si debía remitirse al paciente a los servicios del especialista, esta era una derivación que debía haber realizado los propios médicos de guardia que atendían al paciente y lo remitían a su domicilio con un diagnóstico que resultó erróneo por cuanto la diseminación se podía haber apreciado con anterioridad.

No se puede decir que el TAC es una prueba muy específica y de gran complejidad, como dice el Médico Inspector, cuando de las manifestaciones del Doctor que declaró en la prueba testifical resulta lo contrario y, sobre todo, cuando resulta que de haberse realizado el diagnóstico antes se habría podido frenar la diseminación del tumor y se habría evitado la penosa situación del paciente en los últimos meses de peregrinaje por los Servicios de Urgencia.

El Informe del Médico de la Compañía de Seguros que obra unido al expediente aunque explica que los síntomas que presentaba el paciente no eran claramente indicativos de la aparición del tumor, sin embargo, describe al propio paciente en el párrafo segundo del folio 3 de su informe de un modo que hace impensable que se pudiera catalogar su situación como de normal y que debería haber justificado el que se extremaran los medios diagnósticos mediante la realización del TAC que tan definitivo resultó el diagnóstico correcto.

La conclusión 7ª del Informe carece por completo de justificación y ello pues no se ha acreditado que, desde el inicio, el paciente fuera portador de un cáncer en fase terminal y sin posibilidad de tratamiento; antes al contrario, con las aclaraciones del Doctor [...], lo que resulta es que la diseminación del tumor es un proceso progresivo y que se pudo frenar con anticipación; aunque ello no garantizaría el resultado.

QUINTO.- Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 139.1 Ley 20/1992, citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante -art. 1106 C.C.-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris (SSTS de 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (STS de 23 de febrero de 1988).

En el caso presente, dada la exigua cantidad solicitada como indemnización por la parte recurrente, lo procedente es admitir dicha indemnización pues se entiende que de ese modo se valora correctamente el sufrimiento de los recurrentes y del propio paciente por el padecimiento al que fue sometido por el diagnóstico tardío ya que, no se olvide que, posiblemente, no se habría podido evitar el fallecimiento aunque quizás este se hubiera podido producir en otras condiciones.

SEXTO.- Por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. [...] en la representación que ostenta de [...], [...] y [...], contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular la resolución recurrida reconociendo a los recurrentes el derecho a ser indemnizados, por todos los conceptos, en la cantidad de doce mil euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

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