AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 5 de mayo de 2004.

Recurso núm. 408/2001.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Martín Valero.

Madrid, a cinco de mayo de dos mil cuatro.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 408/2001 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el/la Procurador/a D. [...] en nombre y representación de Dª [...] frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación presunta del Ministerio de Sanidad y Consumo de su reclamación de responsabilidad patrimonial (que después se describirá en el primer fundamento de Derecho) siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Isabel martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 1 de junio de 2001, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 12 de junio de 2001, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2001, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2001, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- El INSALUD, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2001, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- [...], SAS contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de enero de 2002, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de abril de 2004, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dª [...] interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del Ministerio de Sanidad y Consumo de su reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la intervención de cataratas a que fue sometida en el Hospital [...] y un indebido tratamiento postoperatorio que ha provocado que la recurrente padezca en la actualidad un grave problema ocular irreversible, del que estará siempre en tratamiento, con fuertes dolores de cabeza y pérdida, prácticamente total, de visión del ojo derecho.

Relatan que el día 8 de julio de 1999 fue sometida a una intervención de catarata en el ojo derecho en el Hospital [...], recibiendo el alta el mismo día de la intervención, con prescripción de toma de Nolotil, indicándosele la obligatoriedad de acudir a curas postoperatorias en su ambulatorio de zona, y en concreto en la consulta del facultativo que efectuó la intervención, Dr. [...] .

El 9 de junio acudió a la primera cura, apreciando el Dr. [...] una gran infección en el globo ocular, prescribiendo antibióticos y antiinflamatorio "Voltarén".

Transcurrida una semana, y en una nueva consulta, el doctor le indicó que la infección no remitía, sino que por el contrario se agravaba cada vez más, pautándole antibióticos en forma de 3 inyecciones intramusculares cada 15 días.

El 9 de septiembre de 1999, su situación se había agravado de forma notoria, por lo que acudió al Hospital [...], donde, por parte de los facultativos de urgencias se diagnosticó "endoftalmitis" en el ojo intervenido, procediendo a punzar el globo ocular para poder administrar directamente antibiótico e intentar frenar, o el menos contener, el proceso infeccioso, además de prescribir una fuerte dosis de medicamentos.

Pese a ello, la situación de infección no remitía, por lo que los facultativos del citado Hospital decidieron someterla el día 2 de noviembre de 1999, a una intervención quirúrgica, con anestesia retrobulbar, como consecuencia de la endoftalmitis aguda en ojo derecho, consistente en limpieza de fibrina en CA, vitrectomía central posterior y extracción de restos cristalinos con vitreotomo.

El 21 de diciembre de 1999 se observó cierre de la iridectomía con desplazamiento de la LIO hacia delante, por lo que se tuvo que practicar una Iridotomía Yag.

El día 7 de marzo de 2000 acudió nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital [...] con dolor y enrojecimiento del ojo derecho, siendo sometida nuevamente a revisiones.

El 30 de mayo de 2000, en una nueva consulta en el Servicio de Urgencias del mismo Hospital, se le diagnosticó "uveítis anterior", dando lugar a que el día 7 de junio se le practicara una nueva intervención quirúrgica consistente en una vitrectomía anterior y extracción del LIO CA, siendo diagnosticada de Afaquia en el ojo derecho.

El 13 de junio fue sometida a una nueva exploración, que dio como resultado:

BMC: Afaquia quirúrgica.

PIO: 13 mnHg.

FO: Retina bien, con restos de PFCL.

Manifiesta que desde esa fecha hasta la actualidad ha quedado sometida a controles periódicos semestrales, padeciendo un grave problema ocular irreversible del que siempre estará en tratamiento, con fuertes dolores de cabeza y pérdida, prácticamente total, de la visión del ojo derecho. Todo ello al margen del dolor, el sufrimiento, la angustia y el deterioro psíquico que configuran el daño moral.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

"Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado".

"Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado".

TERCERO.- "La responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sujeta en el momento de producirse los hechos al régimen establecido en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado vigente a la sazón, y en los artículos 120 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, tiene carácter objetivo.

Esta fundamental característica impone que, no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable".

"Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia".

CUARTO.- En materia de responsabilidad de la Administración sanitaria, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencias de 22 de diciembre de 2001 y 14 de octubre de 2002, que:

"(...)en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de esta Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración (...).

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información".

QUINTO.- La cuestión que se plantea es la determinación de si ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en el tratamiento a que fue sometida la recurrente tras los problemas de infección ocular que surgieron durante el postoperatorio de una intervención de catarata en el ojo derecho.

Es preciso destacar los siguientes datos que constan en el expediente administrativo:

El Informe del Médico Inspector de fecha 28 de mayo de 2001 (folios 175 a 180), a la vista de la historia clínica del paciente llega a las siguientes conclusiones:

a) Dª [...] fue intervenida quirúrgicamente el día 8 de julio de 1999, de catarata en el ojo derecho, en el Hospital [...].

b) Del 9 de julio de 1999 al 31 de agosto de 1999 acudió en ocho ocasiones a revisión, a la consulta de oftalmología del Ambulatorio [...].

c) Con el diagnóstico de endoftalmitis ojo derecho, ingresó el día 1 de noviembre de 1999 en el Servicio de oftalmología del Hospital [...], se la intervino quirúrgicamente el 2 de noviembre de 1999, realizándosela: limpieza de fibrina en C.A, vitrectomía central posterior y extracción de restos cristalinos con vitreotomo.

d) El 6 de junio de 2000 ingresó en el Hospital [...], con el diagnóstico de uveítis de repetición en ojo derecho, realizándosela el 7 de junio de 2000 extracción de LIO C.A y vitrectomía anterior ojo derecho.

e) En el consentimiento informado para la intervención, que firmó la paciente (docs. 37 y 38) se la informa de los posibles riesgos derivados de la propia intervención oftalmológica, entre los que estaban la panoftalmia, la uveitis y la queratopatía bullosa.

SEXTO.- En fase probatoria se practicó prueba pericial médica propuesta por la parte actora, realizando Informe la perito Dª [...], Médico Especialista en Oftalmología, que previo estudio de los documentos e informes obrantes en el expediente y la exploración de la recurrente, adopta las siguientes conclusiones:

"1.- La enferma Dª [...] presentó durante la cirugía de cataratas una complicación, poco común, pero dentro de las posibilidades, que fue la ruptura de cápsula posterior del cristalino, que se acompañó con caída de restos del núcleo cristalino a cavidad vítrea, lo que provocó una inflamación postoperatoria aguda grave.

2.- Esta complicación nada tiene que ver con la pericia del médico, sino con la respuesta del ojo que por sus condiciones previas reaccionó de esa manera a las maniobras quirúrgicas.

3.- Esto hizo, con buen criterio, que el Doctor cambiara de técnica, para lograr un mejor resultado final.

4.- La inflamación evolucionó tórpidamente, durando dos años de forma intermitente, y con mala respuesta al tratamiento habitual frente a dichos cuadros.

A mi entender se realizó con un cierto retraso la realización de la vitrectomía y extracción de la lente intraocular, que en algunos de los casos este solo paso ya mejora el cuadro, aunque no siempre es así, creo de debe intentarse con prioridad.

5.- No se realizó cultivo, ni de humor acuoso y detritus de cámara anterior, ni tampoco de vítreo, ni de la lente extraída, que hubieran ayudado al diagnóstico.

6.- Sin embargo, fue tratada correctamente en el resto de las cirugías, según se iba presentando el cuadro.

7.- La presencia de una o varias complicaciones con sus secuelas, no son producidas como causa de mala praxis del profesional. Además, estas complicaciones están dentro de lo posible como así lo apunta el consentimiento informado que la enferma aceptó.

8.- La incidencia de endoftalmitis postquirúrgicas es en la actualidad de 0.08 % de todos los operados de cataratas, como ya se ha comentado.

De todos estos solo evoluciona relativamente favorable el 40%, el resto, 60% lo hace desfavorablemente, dejando además secuelas importantes que, casi siempre, llevan a la ceguera".

SÉPTIMO.- Así, a la vista de los informes obrantes en el expediente y el resultado de la prueba pericial practicada, no existen pruebas suficientes, salvo las manifestaciones de la parte recurrente, que permitan apreciar la existencia de una mala praxis médica en la intervención quirúrgica a que fue sometida la Dª [...] y el tratamiento postoperatorio posterior, dado que las complicaciones que surgieron durante la intervención, consistentes en la ruptura de cápsula posterior del cristalino, se debieron a las condiciones previas del ojo y su reacción a las maniobras quirúrgicas como consecuencia de tales condiciones, y no a la pericia del médico, tal y como señala la perito en su informe, y la misma se contempla como posible, si bien poco común, en una intervención de cataratas.

Dicha complicación fue, no obstante, solventada correctamente por el Doctor cambiando de técnica quirúrgica, de modo que en lugar de realizar una facoestimulación, como estaba previsto, realizó una extracción extracapsular, más adecuada a las nuevas condiciones del ojo. Así lo manifiesta la perito en la respuesta a la pregunta primera de su informe.

Y en la respuesta a la pregunta segunda señala que la inflamación ocular postquirúrgica puede considerarse como consecuencia de la intervención debido a las complicaciones a que se ha hecho referencia, pero no así la infección, no habiendo motivo para ello en los pasos quirúrgicos que se llevaron a cabo.

OCTAVO.- En cuanto al tratamiento aplicado para solventar dicha infección postquirúrgica, manifiesta la perito que fue el adecuado para el cuadro que presentaba la enferma, administrándole antiinflamatorios y antibióticos de manera preventiva, de amplio espectro, tanto tópicos como por vía intramuscular, de forma que aunque no se asegura la etiología infecciosa, se aplica un tratamiento preventivo para esta, los antibióticos, y que la medicación aplicada por el Dr. [...] en la primera revisión postoperatoria fue la correcta.

El único defecto que observa en dicha actuación postoperatoria se refiere al momento en que se realizó la vitrectomía y facoexégesis, así como la extracción de la lente intraocular de cámara anterior, considerando que se realizaron tardíamente, pudiendo haber mejorado la evolución, y que quizás hubiera sido más eficaz el realizar una vitrectomía directamente y extraer la masas lo antes posible, si bien manifiesta que este comentario no puede contemplarse como un tratamiento certero, sino como un intento más de luchar contra la complicación.

También indica que hubiera sido de gran ayuda la realización de un cultivo de humor acuoso y vítreo, con el fin de asegurar que tipo de infección presentaba y que antibióticos eran los más oportunos, dado que los que le estaban administrando no estaban haciendo todo el efecto positivo que cabe esperar.

Ahora bien, no obstante tales apreciaciones, la perito manifestó en el acto de ratificación de su informe que no puede afirmar con seguridad que el retraso indicado haya agravado de modo significativo el cuadro residual de afaquia, aunque cuando eso se hace el pronóstico es más favorable, y tampoco que la realización más temprana de la vitrectomía y facoexégesis hubiera detenido o ralentizado la atrofia del nervio ocular, aunque personalmente cree que sí.

NOVENO.- Por tanto, hemos de concluir que no existen datos objetivos que permitan afirmar la existencia de una mala praxis ni durante la intervención de cataratas a que fue sometida la recurrente, ni en el tratamiento postoperatorio y que los problemas que surgieron eran complicaciones derivadas de la intervención de las cuales fue informada la paciente que firmó el correspondiente consentimiento, en el que se contemplan como riesgos derivados de la intervención oftalmológica: pérdida ocular por hemorragia expulsiva o por infección grave o panoftalmía, uveítis o inflamaciones graves y otras que en algunos casos requerirían una segunda intervención para intentar solucionarlas como puede ser la queratopatía bullosa, o alteración de la córnea que precisaría un trasplante, el desprendimiento de retina que puede ser favorecido por la intervención quirúrgica, subida de la tensión del ojo, rotura de la sutura con reapertura de la herida, pérdida de vítreo, cicatriz que filtre, o discreta caída del párpado; además existen enfermedades de la retina (maculopatías) previas o secundarias a la intervención que impedirían la recuperación visual.

La uveitis que padeció la recurrente tras la intervención se contemplaba dentro de los riesgos derivados de la misma, y la paciente fue debidamente informada de ello, prestando su consentimiento. Dicha complicación fue tratada adecuadamente según los conocimientos científicos, no habiendo resultado acreditado que el posible retraso, a que alude la perito, en la realización de la vitrectomía y facoestimulación, hubiera agravado el cuadro residual de afaquia o detenido o ralentizado la atrofia del nervio ocular, como ella misma manifestó en el acto de ratificación.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian méritos que determinen la imposición de una especial condena en costas.

Vistos los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª [...] contra la desestimación presunta del Ministerio de Sanidad y Consumo a su reclamación de responsabilidad patrimonial, confirmando la misma por ser ajustada al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y fallamos.