Tribunal
Supremo
Sala
de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia
de 2 julio de 2004.
Recurso
núm. 1089/2002.
Ponente:
Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo.
En
Madrid, a dos de julio de dos mil cuatro.
Visto
por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso
de casación núm. 1089/02, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. [...], en nombre y representación del Colegio Oficial de Médicos
de [...], contra la sentencia, de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Las Islas Baleares, en el recurso de dicho orden
jurisdiccional núm. 563/99, en el que se impugnaba la Orden de la
Consellería de Sanidad y Consumo, de 3 de mayo de 1999, por la que se
establecen las condiciones que deben reunir los establecimientos de óptica
para su funcionamiento. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma
de las Islas Balears, representada por Abogada de su servicio jurídico, y
el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas, representado por el
Procurador de los Tribunales D. [...].
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
En el recurso Contencioso-Administrativo núm. 563/99 seguido ante la Sala
de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2001, cuyo
fallo es del siguiente tenor literal: « PRIMERO. Desestimamos el caso [la
causa] de inadmisibilidad esgrimido [esgrimida] por el Colegio Nacional de
Ópticos-Optometristas. SEGUNDO. Desestimamos el recurso. TERCERO.
Declaramos ser conforme a Derecho la Orden de la Consellería de Sanidad y
Consumo de 3 de mayo de 1999. CUARTO. Sin costas».
SEGUNDO.-
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal
del Colegio Oficial de Médicos de [...] se preparó recurso de casación
y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran
hacer uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.-
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de marzo de
2002, formaliza el recurso de casación e interesa «sentencia por la que
estimando íntegramente el recurso interpuesto, se case y anule la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en
fecha 04-12-1998, por no ajustada a derecho, y en su consecuencia se
desestime en su integridad el recurso Contencioso-Administrativo núm.
1407/95 interpuesto por D. [...] frente a los actos impugnados en el
mismo, y se declaren éstos conforme al ordenamiento jurídico, con
imposición de costas a la contraparte» (sic).
CUARTO.-
El trámite de oposición al recurso fue formalizado:
a) Por la representación
procesal del Colegio Nacional de Ópticos, por medio de escrito presentado
el 27 de noviembre de 2003, en el que solicitaba sentencia por la que se
desestime íntegramente el recurso de casación formulado, declarándose
la sentencia impugnada conforme a Derecho, con imposición de costas a la
parte recurrente por su manifiesta temeridad.
b)
Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas
Baleares, mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2003, en el
que solicitaba sentencia desestimatoria que confirme la impugnada. Con
expresa condena en costas.
QUINTO.-
Por providencia de 29 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo
30 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Las partes recurridas oponen a la viabilidad procesal del recurso la
existencia de un defecto formal en el escrito de formalización o de
interposición consistente en la mención del artículo 95.1.4 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no se corresponde con
el articulado de la Ley de la Jurisdicción vigente. Sin embargo, dicho
error no parece tener la trascendencia que le atribuyen dichas partes,
pues puede entenderse sin dificultad que lo que la recurrente quiere es
amparar los motivos que alega en el artículo 88.1.d) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998.
Mucha
mayor importancia tiene la incorrección que se aprecia en la súplica de
dicho escrito, a la que, sin embargo, no hacen especial referencia los
escritos de oposición. En ella, después de solicitar la estimación íntegra
del recurso interpuesto se interesa la casación y anulación de la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 04-12-1998, cuando la fecha
de la sentencia realmente impugnada en este recurso es de 2 de noviembre
de 2001. Y, a mayor abundamiento, se pide la desestimación en su
integridad del recurso Contencioso-Administrativo 1.407/95 interpuesto por
D. [...], que no se corresponde ni con la posición adoptada en la
instancia por la recurrente, ni con el número del proceso seguido en el
Tribunal Superior de Justicia ni con las partes de éste; y se concluye
solicitando que se declaren conformes al ordenamiento jurídico los actos
impugnados.
Tales
menciones puede pensarse que exceden de meros errores materiales y que
pueden representar, incluso, riesgo de incongruencia para una sentencia
que ha de contemplar necesariamente la pretensión y oposición formuladas
en el recurso.
No
obstante, agotando las posibilidades para otorgar una tutela judicial
efectiva mediante el pronunciamiento razonado sobre las cuestiones de
fondo suscitadas, hemos de considerar que la incorrección señalada es
también un error material y que lo que se pide realmente es la anulación
de la sentencia impugnada y, teniendo en cuenta el suplico de la demanda
formulada en la instancia, lo que se interesa es la estimación del
recurso Contencioso-Administrativo para «declarar no ser conforme a
Derecho la orden impugnada, o subsidiariamente se anulen las disposiciones
de la misma citadas en el hecho primero de la demanda».
SEGUNDO.-
En dicho hecho primero de la demanda, se sostenía que «del contenido de
la orden se desprende una clara invasión de competencias profesionales de
los médicos oftalmólogos, como es la determinación de las capacidades
visuales del ser humano y prescripción de prótesis oculares correctoras
que no son competencia legal de los ópticos» y se ejemplificaba la
referida invasión en los artículos: 1, segundo párrafo, 2, 4.2, octavo
párrafo, 4.3 a) y 4.5.
La
sentencia de instancia, como ha quedado reflejado, fue totalmente
desestimatoria, tanto respecto de la pretensión principal como de la
subsidiaria, y frente a ella, se formula el presente recurso de casación
por tres motivos que ha de entenderse formulados al amparo del artículo
88.1.d). El primero de ellos es por inaplicación: del artículo 1,
segundo párrafo, del Decreto de 20 de julio de 1961, por el que se regula
el ejercicio profesional de los ópticos; del artículo 1 de la Orden de 4
de abril de 1962, sobre establecimientos de óptica; de los artículos 1 y
2 de la Orden de 8 de julio de 1947, sobre ejecución de recetas de
oculistas por ópticos; del apartado 2 del anexo del Real Decreto
370/2001, del artículo 3 del Decreto 1387/1961, de 20 de julio (Estatutos
de los Colegios de Ópticos).
El
segundo motivo es por violación del derecho constitucional a la protección
de la salud recogido en el artículo 45 de la Constitución (debe
entenderse 43 de la Constitución; CE, en adelante), al permitir que ópticos
no habilitados, normativa o legalmente, realicen funciones de la profesión
médica, como es la prescripción de recetas para la corrección visual.
Y
el tercer motivo es por infracción del artículo 36 CE al ignorarse la
reserva legal para la regulación del ejercicio de las profesiones
tituladas e infracción del principio de jerarquía normativa.
TERCERO.-
Los dos primeros motivos de casación tienen como premisa que la normativa
vigente, integrada por las normas que se citan en el primer motivo,
reconocen a los ópticos funciones optométricas, entendiendo por tales la
medición de la graduación de los cristales o lentes ópticas pero no «refractometría
del ojo humano», y que la Orden impugnada infringe tales normas y el artículo
43 CE, al establecer la necesidad de que los establecimientos de óptica
dispongan del instrumental preciso para la determinación de la refracción
y de un registro de prescripciones.
No
puede compartirse la tesis que sustenta dichos motivos, pues los ópticos-optometristas
son «diplomados universitarios en óptica y optometría que desarrollan
las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción
ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas
de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación,
verificación y control de las ayudas ópticas». Así aparece hoy
reflejado en el artículo 7, dedicado a los diplomados sanitarios, de la
Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones
sanitarias.
Esta
Ley ha venido a colmar una situación de práctico vacío normativo o, al
menos, de insatisfactoria regulación de las profesiones sanitarias, tanto
desde el punto de vista formal -exigencia del necesario rango legislativo
(art. 36 CE)- como desde la perspectiva material -precisión de los
respectivos ámbitos profesionales-. Asimismo, era necesaria la nueva
regulación en razón de las directivas europeas sobre reconocimiento,
entre los Estados miembros, de diplomas, certificados y otros títulos
relativos al ejercicio de profesiones sanitarias.
Ahora
bien, la Ley ha supuesto más bien una precisión de las funciones que debía
entenderse que correspondían a los Diplomados universitarios en Óptica y
Optometría de acuerdo con la normativa anterior, vigente en el momento de
dictarse la Orden impugnada de la Consellería de Sanidad y Consumo, de 3
de mayo de 1999.
En
efecto, el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, reguló el ejercicio
profesional de los Ópticos Diplomados, teniendo esta consideración «quienes
se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido
por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de
junio de 1956. Pero, como tuvimos ocasión de señalar en STS de 27 de
noviembre de 1995, el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, creó la
Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense
de Madrid y más tarde se crea el título universitario de Diplomado en Óptica
Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las facultades de
Farmacia de Barcelona y Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de
1975). La Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del
Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación
Profesional, crea un título de formación profesional de segundo grado,
rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permitía,
conforme a la OM de 6 de noviembre de 1979, el acceso directo a las
Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de
Orientación Universitaria. El RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece
el título universitario de Diplomado y Optometría, así como las
directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su
obtención, y, en fin, la Orden de 2 de octubre de 1995, en desarrollo del
RD 1665/1991, de 25 de junio, establecía el procedimiento para verificar
los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión
Europea que habilitaban para el ejercicio de profesiones, entre otras, la
de Óptico (Cfr. SSTS de 1 de marzo de 1993 y 22 de septiembre de 1998).
Por
tanto, la normativa estatal entonces vigente distinguía una titulación
universitaria sanitaria que capacitaba profesionalmente para determinar el
estado visual y la valoración funcional de los componentes refractivos
oculares, así como para la utilización de las correspondientes ayudas ópticas.
CUARTO.-
La conclusión expuesta es bastante para desestimar los dos primeros
motivos de casación. Pero además pueden añadirse las siguientes
razones:
a)
Las complejas relaciones internormativas que se producen entre los
ordenamientos estatal y de las comunidades autónomas no puede explicarse
sobre la base del principio de jerarquía. Aparece, por el contrario un
principio esencial de relación internormativa, cual es el principio de
competencia.
Los
principios y de jerarquía informan internamente el ordenamiento estatal y
el de cada una de las distintas Comunidades Autónomas. Existe una
ordenación escalonada o piramidal de las normas que les integran
(Constitución, en el vértice de todos y cada uno dichos ordenamientos,
Leyes y disposiciones con valor de Ley; reglamentos, según la jerarquía
del órgano de que emanan y otras fuentes de Derecho no escritas, sin
perjuicio del carácter informador de los principios generales del
Derecho, art. 1.1 CC).
Sin
embargo, tales principios no rigen la articulación de los diversos
ordenamientos, estatal y de las Comunidades Autónomas, sino que lo hace
el principio de competencia.
Las
normas autonómicas, surgen en ámbitos competenciales reservados en favor
de la respectiva Comunidad Autónoma por la Constitución y los Estatutos
(arts. 143 y 147), por las Leyes orgánicas de transferencia o delegación
de facultades (art. 150.2) y por las Leyes marco (art. 150.1 y 3). Dentro
de esos ámbitos de autonomía las Leyes y reglamentos del Estado no están
supraordenados a las normas autonómicas antes bien están excluidos, por
virtud de la reserva constitucional o legal.
b)
En el presente caso no se cuestiona que la norma impugnada fuera dictada
en el ámbito de la competencia de la Comunidad Autónoma de las Islas
Baleares. Y en cuanto a las competencias sobre establecimientos
sanitarios, se ha de partir del artículo 149.1.16 CE que otorga al Estado
la competencia exclusiva en materia de «Bases y Coordinación general de
la Sanidad» (además de la Sanidad Exterior y Legislación sobre
productos farmacéuticos), al tiempo que el artículo 148.1.21 CE reconoce
la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, a través de sus
Estatutos de Autonomía, asumieran competencia en materia de «Sanidad e
Higiene». Lo característico de este sistema de reparto competencial,
bases más desarrollo, radica en el concurso del Estado y de la Comunidad
Autónoma para la regulación global de una materia. La regulación final
es el resultado de la actividad normativa concurrente del Estado, a quien
corresponde lo básico, y de la Comunidad Autónoma, a quien corresponde
las normas de desarrollo de tal regulación básica (STC 23 de diciembre
de 1982). c) La vulneración que se alega del artículo 45 [art. 43] CE lo
es en relación con la norma que desarrolla la correspondiente profesión
sanitaria y, como se ha visto no existía ni existe, en aquélla una
reserva para la profesión médica, como la que sostiene la recurrente,
respecto de la detección de los defectos de la refracción ocular, de la
adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas. Y no parece
que ponga en riesgo la salud pública el reconocimiento a los Diplomados
Universitarios en óptica y optometría, si se tiene en cuenta su formación
académica, de la función profesional que consiste en la medición de
capacidad visual y de la adaptación de prismas o lentes correctoras,
utilizando medios físicos.
d)
La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TSJCE,
en adelante) de 1 de febrero de 2001, Asunto C-108/1996 (Mac Quen),
resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de premièr
instance de Bruxelles y declara que «En el estado actual del Derecho
comunitario el artículo 52 del Tratado CE (actualmente 43 CE, tras su
modificación) no se opone a que las autoridades competentes de un Estado
miembro interpreten el Derecho nacional relativo a la medicina de tal
forma que, en el marco de la corrección de defectos puramente ópticos de
la vista del cliente, su examen objetivo, es decir, un examen que no
utiliza un método por el que únicamente el cliente determina por sí
mismo los defectos ópticos que padece, se reserve, por razones basadas en
la protección de la salud pública a una categoría de profesionales que
dispone de una capacitación específica como los
oftalmólogos, con exclusión, especialmente, de los ópticos que
no sean médicos. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar,
con respecto a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de
establecimiento, así como a las exigencias de la seguridad jurídica y de
la protección de la salud pública, si la interpretación del Derecho
interno dada a este respecto por las autoridades nacionales competentes
sigue siendo una base válida para los procesos incoados en el litigio
principal». Pero una cosa es que la referida reserva a quienes disponen
de una formación específica, como los
oftalmólogos y la exclusión de los ópticos que no sean médicos no sea
contraria al artículo 52 (art. 43 actual) del Tratado, y otra bien
distinta que la reserva venga impuesta por la norma europea. Todo lo
contrario, es una decisión que el TJCE considera de la competencia de los
Estados miembros: «Aunque, a falta de tal armonización en lo que se
refiere a las actividades que son objeto del proceso principal, los
Estados miembros siguen siendo competentes, en principio para definir el
ejercicio de dichas actividades», respetando siempre al ejercer sus
competencias las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.
Y,
con independencia de las diversas soluciones que nos ofrece el Derecho
comparado, ya hemos visto que la de nuestro ordenamiento ha sido la creación
de una profesión de óptimo-optometrista para cuyo ejercicio se exige un
diploma universitario cuya obtención comporta una formación académica y
conocimientos suficientes, precisamente para la determinación del estado
de la vista, a través de la medición física, y la utilización de
medios físicos correctores y compensadores de las deficiencias
observadas. Ello claro está, sin perjuicio de las competencias
profesionales específicas de los oftalmólogos
en relación con la patología del ojo y la visión (diagnóstico,
tratamiento o rehabilitaciones de enfermedades del aparato de la visión).
QUINTO.-
El tercero de los motivos consiste en la inobservancia de la reserva de
Ley y jerarquía normativa que resulta del artículo 36 CE para la
regulación de las profesiones tituladas.
Ya
hemos señalado que no existe quiebra alguna del principio de jerarquía
normativa en la relación intraordinamental, ni del principio de
competencia porque ninguna norma de superior rango ni de naturaleza
estatal excluye, mediante la correspondiente reserva a la profesión médica,
de la «refraotometría del ojo humano» o detección de los defectos de
refracción y de su control o corrección con ayudas ópticas. Pero
tampoco puede entenderse que la Orden que la sentencia recurrida confirma
suponga una vulneración del principio de reserva Ley establecido en el
indicado artículo 36 CE.
La
adecuada interpretación de dicho precepto constitucional exige las
siguientes precisiones:
a)
Establece una reserva de Ley relativa para la regulación de las
profesiones tituladas; si bien se trata de una reserva específica que,
dada la naturaleza del precepto, es distinta de la general que, respecto
de los derechos y libertades fundamentales, se contiene en el artículo
53.1 CE; lo que supone, por una parte, que aquí no pueda oponerse al
legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de
derechos o libertades, y, por otra, que sean admisibles remisiones a
normas reglamentarias para la regulación de aspectos concretos y
accesorios de dichas profesiones que no afecten a su consideración como
actividad libre o sujeta a controles administrativos, esto es, siempre que
no se trate de regulaciones reglamentarias independientes y quede,
obviamente, a salvo la misma decisión legislativa de configurar como
titulada la profesión a través de la exigencia de ratificación de
estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia (SSTC
93/84 y 42/86 y STS de 27 de noviembre de 1995).
b)
La decisión constitucional de reservar a la Ley en sentido estricto, a la
Ley formal emanada del poder legislativo, como resulta de las sentencias
del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993,
se refiere a los siguientes extremos: 1º) la existencia misma de una
profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de
ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos
concretos, 2º) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y 3º)
su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran; y todo
ello porque el principio general de libertad que consagra la Constitución
en sus artículos 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo
todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no
subordine a requisitos o condiciones determinadas, y porque el significado
último del principio de reserva de Ley, garantía esencial de nuestro
Estado de Derecho, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de
libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la
voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar
exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos
normativos propios que son los reglamentos (en este mismo sentido
Sentencia de esta Sala 9 de diciembre de 1998, de 17 de mayo de 1999 y 3
de febrero de 2004).
c)
como ha reiterado la propia doctrina del Tribunal Constitucional desde sus
primeras Sentencias (STC 11/81), que no se pueda exigir con carácter
retroactivo la reserva de Ley en relación con disposiciones reguladoras
de materias y de situaciones respecto de las cuales no existía tal
reserva.
Pues
bien, la Orden impugnada no introduce en el ordenamiento jurídico o
establece la existencia de una profesión cuyo ejercicio se supedite a la
posesión de un determinado título (ni el de óptico, ni el médico
optalmólogo), no señala los requisitos y condiciones necesarias para su
ejercicio, ni, en fin, delimita su contenido. La Orden se limita a regular
las condiciones que deben reunir los establecimientos de óptica para su
funcionamiento, aunque para ello ha de partir de unas funciones que ella
no atribuye a una determinada titulación, sino que están atribuidas o
corresponden a los ópticos-optometristas de acuerdo con la normativa
aplicable. O, dicho en otros términos, ni delimita ex novo las
competencias o funciones de una profesión titulada ni adiciona una función
que no estuviera reconocida por el ordenamiento jurídico al Diploma
universitario en óptica y optometría.
SEXTO.-
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y
la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las
costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la
facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la
entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.500 euros la
suma de la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las partes
recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus clientes
las cantidades que resulten procedentes.
Por
lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos
confiere el pueblo español.
FALLAMOS
Que
debemos desestimar y desestimamos todos los motivos alegados por la
representación procesal de del Colegio Oficial de Médicos de [...],
contra la sentencia, de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las
Islas Baleares, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 563/99,
con imposición legal de las costas a la parte recurrente. Si bien, la
Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y
teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala
en 2.500 euros la suma de la cifra máxima por honorarios de los dos
Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan
reclamar de sus clientes las cantidades que resulten procedentes.
Así
por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección
Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
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