Jurisprudencia

RECURSO DE CASACI0N Nº: 2687/1995

Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

Vista: 07/02/97

Secretaria de Sala: Sra. Oliver Sánchez

Excmos. Sres.:

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la ACUSACION PARTICULAR contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a {},{}y {} del delito de imprudencia profesional del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos {}, {} y {}, estando dicha parte recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez García, y dichos recurridos por los Procuradores Sres. Codes Feijoo, Requejo Calvo y Bobillo Martín, respectivamente.

1.- El Juzgado de Instrucción número 35 de los de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 3632/93 y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 5 de junio de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

2.– La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

3.– Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la acusación particular D. {}, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de D. {} se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la C.E., en relación con el 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., en relación con el 847 de la misma Ley, cuando dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. TERCERO.- Por vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E., en relación con el 5.4 de la LOPJ. CUARTO.– Por vulneración del art. 24.1 de la C.E., principio de la tutela judicial efectiva en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por entender que se impone condena en costas por temeridad a la acusación particular sobre la permanencia en la acusación de D. {}.

5.– Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos salvo el cuarto, que apoyó. El acusado {} impugnó el motivo cuarto. La Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento, se celebro la vista el día siete de febrero. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente, D. José Carlos García Hernández informando acerca del mismo. Los Letrados recurridos, D. Santiago Rincón Herranz, por {}, D. Ricardo de Lorenzo Montero, por{} y D. Cesar Mateo González, por {}, solicitaron la confirmación de la sentencia, informando. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo relativo a las costas e impugnó los demás, dando por reproducido su escrito de 23/1/96.

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida por imprudencia temeraria profesional dictó sentencia el 5 de junio de 1995, absolviendo libremente a los tres médicos acusados del delito imputado tan sólo por la parte querellante y condenando a ésta al pago de las costas procesales correspondientes a la defensa y representación del acusado, Don {}, con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas.

Contra tal fallo absolutorio se alza el recurso de casación interpuesto y formalizado por la parte querellante, mixto de quebrantamiento de forma y de infracción de Ley, articulado en cuatro diversos motivos, todos amparados en vulneración de precepto constitucional, salvo el segundo. Si bien no directamente a través de la concreta impugnación en cada motivo casacional. en el conjunto del recurso, así como en el tema decidendi de la sentencia impugnada se encuentra presente la cuestión de la imprudencia médica. La culpa o negligencia con resultado de muerte o lesiones dentro del ámbito sanitaria presenta ad exemplum en el campo automovilista, pues mientras en este con tal actuación ya se generan riesgos, la prestación médica y sanitaria se produce ya en situaciones de peligro y de variable gravedad no determinadas por lo general por el quehacer profesional que interviene precisamente para suprimir o aminorar tal peligrosa situación.

Pero, en todo caso, según la más moderna doctrina científico-penal el delito imprudente en la actividad sanitaria exige en la estructura de su tipo: a) La inobservancia de los deberes objetivos de cuidado que impone la concreta actividad. b) La producción de muerte o lesiones. c) Una relación de causa a efecto entre la conducta del agente y el resultado dañoso producido. d) Imputación objetiva del resultado.

Aparece así una diferencia entre las infracciones dolosas y las imprudentes, no sólo en el orden a la diferente forma de culpabilidad, sino en que aquellas admiten una imperfección o deficiencia del resultado querido, al paso que ello resulta inconcebible en los delitos culposos, en los que tan sólo existe infracción punible cuando se ha producido el resultado lesivo o dañoso y en concreto en el ámbito médico-sanitario precisa un resultado de muerte o de lesiones. Se trata en definitiva de homicidios y lesiones imprudentes y no sólo con la promulgación del nuevo Código Penal de 1995, que sigue el sistema de los crimina culposa junto a las infracciones dolosas correspondientes, sino incluso bajo el sistema del texto derogado del crimen culpae, pues no en vano el art. 565 exigía la ejecución de un hecho, que si mediare dolo, constituiría delito y a continuación se refería a la producción de muerte o lesiones y concretaba resultados específicos al referirse en dicho precepto a los artículos 418, 419 o 421,2 del mismo texto penal.

Incluso la más añeja jurisprudencia de esta Sala, ya abandonada, distinguió en la imprudencia punible tres elementos fundamentales: una acción u omisión voluntaria no maliciosa, un mal efectivo y concreto y una relación de causalidad entre ambos. Más modernamente, la sentencia de 2 de mayo de 1975 configura el delito culposo como "la voluntaria omisión de la diligencia personal, y del deber objetivo de cuidado exigido, que genera en una adecuada relación causal, un resultado punible, y que por su naturaleza de previsible pudo y debió preverse por el agente, cuya naturaleza ha de reprocharse culpabilísticamente, por su manifiesta e indebida deficiencia."

 Por tanto, no es suficiente con una conducta imprudente, se precisa además la producción de un resultado material perjudicial, pues se trata de un delito de resultado material. Ya en la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1991 se exige "el daño o perjuicio concreto, sobrevenido como consecuencia de aquella conducta negligente, en su doble vertiente de falta de previsión o "deber de saber" y la falta de cuidado o "deber de evitar", añadiendo, además, la citada resolución que "entre la actuación negligente y el resultado dañoso ha de mediar la correspondiente relación de causalidad, de causa a efecto, lo que a su vez generará la responsabilidad cuando el reproche sea imputable a persona determinada".

SEGUNDO.- Se abre el recurso por un motivo que por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del art. 24,1 de la Constitución.

Se aduce en el motivo que el Tribunal entendió que pudiera existir una errónea calificación de la acusación particular, única acusadora en la causa, estándole vedado al órgano jurisdiccional, so pena de infringir el principio acusatorio, tomar en consideración aquel resultado ciertamente fundado y que completaría el conjunto de elementos de la negligencia penal -con referencia al párrafo sexto del fundamento jurídico de la sentencia- y entiende así el recurrente que el Tribunal debió hacer uso de la "tesis", conforme al art. 733 de la LECr. La Sala de instancia requirió a la acusación, en virtud del art. 793,6 de la citada Ley procesal penal a que precisara el resultado lesivo de la imprudencia, quedando recogido en el acta como "padecimiento por dolores, sometimiento a intervención quirúrgica y no alargamiento de la vida", pero el Tribunal a quo apreció que el fallecimiento se produjo a causa de una infección abdominal generalizada, "enfermedad incurable distinta, si bien originada por el no tratamiento del síndrome de inmunodeficiencia adquirida".

Esta Sala de casación ha copiado casi a la letra la tesis del recurrente para constancia de su carencia de fundamento. El motivo esta horro de toda razón y sentido, pues no existió obligación alguna en el Tribunal de instancia de planteamiento de la tesis del recurrente y ello por diversas y potísimas razones. En primer lugar, porque tal planteamiento constituye una facultad y no una obligación del órgano jurisdiccional a quo, como señala el propio legislador en una interpretación no sólo auténtica sino contextual, que así lo denomina en el propio art. 733, que además califica de excepcional y añade que el Tribunal usará con moderación y también "que no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación... en cuanto a la participación de los procesados en la ejecución de cualquier delito publico".

En segundo lugar, dado el tramite procesal utilizado, el del Procedimiento Abreviado, la Sala hizo uso del art. 793,6 de la LECr., por cierto siendo desoída por la parte impugnante que persistió en su originario planteamiento y que ahora pretende, con una mera cita de vulneración del art. 24.1 del texto constitucional, casar la sentencia. El precepto procesal citado, el del art. 793,6 permite ciertamente extender el requerimiento a "un mayor esclarecimiento de... la valoración jurídica de los hechos".

En tercer lugar, y sobre todo, como la perspicacia del Ministerio Fiscal ha puesto de relieve en el acta de la Vista del recurso, la sentencia se podía haber limitado a la atipicidad de la conducta, pero la Sala de instancia por un exceso de tutela de la acusación particular plantea tal aclaración y habla del art. 421,2, pero no existe "tesis", ni debió plantearse. Lo que ocurre es que faltan los hechos que constituyen la tipicidad de la infracción que ante la imprecisión de la acusación no se imputan a los acusados. No se trata, señaló el Excmo. Sr. Fiscal, del principio acusatorio, sino del de aportación de parte.

Evidentemente, el Tribunal de instancia se ha excedido pretendiendo que se modifiquen los hechos fundamentadores de una pretensión condenatoria y explica la razón por la cual ha utilizado, con apoyo en el art. 793,6 y la pretensión ahora de utilización de la tesis provocaría una indefensión de los acusados, vulnerando así el principio de imparcialidad del juzgador de instancia.

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente.

TERCERO.– El motivo segundo, por el cauce casacional del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de un precepto penal, que ni siquiera cita y entiende que la fundamentación jurídica de la sentencia se apoya en que falta la producción de un elemento dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad de la descuidada conducta, y entiende que no se produciría vulneración del principio acusatorio. Entiende así que "padecimientos por dolores, sometimiento a operación quirúrgica y no alargamiento de la vida", no debe aislarse del contenido de la querella, del escrito de acusación, de los informes forenses, de la pericial practicada, de la documental obrante en la causa, etc. (sic). Luego añade que el no alargamiento de la vida es causa de muerte, que existe una imprudencia reconocida en la sentencia.

Pocas veces, muy pocas veces ha contemplado el órgano casacional un motivo tan falto de apoyo legal y doctrinal y de fundamento razonable como el presente, que mereció en anterior estadio procesal la inadmisión y ahora el rechazo y la desestimación.

La vía casacional utilizada, la del error iuris impone al recurrente un apoyo en el relato de hechos probados exclusivamente y no acudir ni a su impreciso e inconcreto resultado de "padecimientos por dolores, sometimiento a operación quirúrgica y no alargamiento de la vida" que en vano se pueden pretender hallar en el factum y menos aún, con olvido lamentable del cauce casacional emprendido del nº 1º del art. 849 de la LECr. pretender utilizar vías extrínsecas al hecho probado, como el escrito de querella, el de acusación y todas las probanzas del juicio.

Pero si ello no fuera suficiente para el rechazo y repudio de este anómalo motivo, el hecho probado proclama un resultado mortal producido por una conducta ajena totalmente a los acusados y porque la pretensión de construir unas lesiones -inconcretas, por otra parte, a todas luces- dentro del resultado de muerte producido, no ha cristalizado en el relato histórico al que hay que atenerse en obligada vía en este cauce procesal.

Pero tampoco se recoge en el relato histórico la relación de causalidad entre las conductas imprudentes imputadas a los acusados y el resultado. Dentro del inatacable hecho probado, ni existe la causalidad predicable respecto a la parte pasiva del proceso, ni resultado alguno lesivo, porque se alude a padecimientos y no se señalan cuales ni cuantos, ni los que tendrían causa en la actuación de los acusados y los generados por el SIDA, no se especifica tampoco si ello ha acortado la vida y en que extensión, todo es impreciso y choca contra la contundencia de lo expresado en el factum.

Mas aunque no se respetara la sacralidad del relato fáctico de la sentencia y se acudiera a la causa con su pluralidad de pruebas -lo que se dice tan sólo a efectos meramente dialécticos y discursivos- tampoco podría prosperar nunca el motivo, porque la causa material y eficiente de la muerte de la mujer ha sido el contagio del SIDA por transfusión de sangre y no existe prueba alguna en toda la causa que acredite que por la conducta de los acusados hubieran tenido que realizarse intervenciones quirúrgicas, que en otro caso no se hubieran realizado a la enferma terminal, ni que a causa de la conducta de los ahora recurridos hubiera padecido dolores añadidos a su dolencia y menos aún que con los cuidados que se reputan omitidos a la paciente hubiera alargado la vida y en cuanto tiempo.

El Ministerio Fiscal se apoya para la desestimación del motivo en que no basta la causalidad material, sino que se requiere además la imputación objetiva por la relevancia penal del nexo causal y ello, con cita de la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 1987. Ello es cierto, pero es que además falta en absoluto causalidad material en la conducta de los médicos acusados. La causa desencadenante y determinante del fallecimiento con sus dañosos prolegómenos de esta doliente mujer ha sido la inoculación transfusional del SIDA, porque es el único hecho concurrente que eliminado haría imposible el final y luctuoso resultado, e incluso hubiera imposibilitado toda acusación, ya que tal enferma hubiera seguido un largo proceso de dolencias congénitas, pero sin el fatal desenlace, mientras que las otras actuaciones concurrentes, ni han determinado tal resultado, ni tan siquiera puede precisarse como agravan o modifican el curso causal, por falta de precisión en el caso concreto de como se hubiera encontrado la enferma con tales tratamientos no realizados.

No es preciso añadir más para el rechazo de tan anómalo motivo.

CUARTO.- Por el cauce del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce el motivo tercero una vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24,1 de la Constitución y vuelve a insistir el motivo -en realidad es una mera repetición de los anteriores, sin incremento de argumento alguno nuevo, salvo el ropaje constitucional con que se ampara- en que el Tribunal por el art. 421,2 del Código Penal o por tipo inferior sin vulnerar el principio acusatorio y sigue sosteniendo el resultado dañoso y la cuestión de la "tesis".

La falta de consistencia en el motivo se encuentra en que no explicita donde está la vulneración de tal principio constitucional, mucho menos cuando la Audiencia dio una respuesta motivada, muy motivada y asaz razonable a la petición de la parte querellante ahora recurrente.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y como precisa la sentencia 32/1982, del Tribunal Constitucional, el derecho a que el fallo se cumpla -sentencias del órgano constitucional 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio-.

En cuanto a la "indefensión", significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses -sentencia del Tribunal Constitucional 4/1982, de 8 de febrero-.

En todo caso, la invocación de tal precepto fundamental no permite constitucionalizar todas las reglas procesales ni dar relevancia constitucional a cualquier decisión judicial que aplique una norma procesal -sentencias del mismo Tribunal 171/1991, de 16 de septiembre y 212/1991, de 11 de noviembre-.

Tampoco puede aceptarse la argumentación de la parte recurrente en el acto de la vista del recurso señalando que el Tribunal de instancia hubiera podido sancionar por un delito de imprudencia temeraria o incluso por una falta de simple imprudencia, porque olvida dicha acusación que en todos estos supuestos de degradación de mayor a menor tiene su fundamento en la actuación negligente que puede reputarse más o menos grave, pero mantiene inatacable el resultado lesivo y la relación causal que aquí precisamente se cuestionan.

No es suficiente con calificar los hechos como incardinables en el art. 565 del texto penal derogado cuando no se precisa el resultado. Olvida con ello que los hechos, los por dicha parte imputados son incompletos y confunde el principio acusatorio con la imprecisión del resultado en una infracción imprudente.

El motivo tiene que perecer por ello.

QUINTO.- El cuarto y último motivo del recurso aduce vulneración del art. 24,1 de la Constitución que consagra el principio fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se impone la condena en costas por temeridad a la acusación particular sobre la permanencia en la acusación de Don {}.

Estima la parte recurrente que no incurrió en temeridad procesal porque a más de haber tenido el convencimiento del conocimiento por dicho doctor de la historia clínica de la fallecida y de numerosos contactos con dicho facultativo del marido por ser éste empleado del Hospital, luego niega la temeridad por haberse admitido la querella por el Juzgado, no siendo recurrida tal decisión por ninguna de las partes, como tampoco la fue la transformación procedimental de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Tampoco se presentó escrito alguno contra el auto de apertura del juicio oral, ni la defensa del Sr. {} solicitó pronunciamiento alguno al respecto.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo en cuanto tal imposición de costas se subordina en la Ley procesal penal a que de las actuaciones resultare que el acusador obró con temeridad o mala fe y el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se limita a expresar que la acción ejercitada contra el mencionado médico carece de todo fundamento y por ello es motejable de temeraria. Pero si se pone en relación con el fundamento jurídico segundo en su segundo párrafo, si bien allí se expresan unos datos que sirven a la Sala de instancia para excluirle de cualquier responsabilidad, no es suficiente para estimar la mala fe, o temeraria la acusación, cuando tal profesional es el que ha seguido y cuidado la evolución de la enferma "con controles analíticos periódicos" desde el alta el 20 de agosto de 1990, siendo el primero en detectar un alto nivel de transaminasas. Entiende por ello el Ministerio Fiscal que dicho control en la evolución de la enferma, cualesquiera que fueran las relaciones de amistad o relación personal, excluye que la interposición de la querella pueda considerarse gratuita o de mala fe.

Esta Sala no puede compartir tales argumentos. Es de destacar la diferencia entre la imposición de las costas al condenado en el proceso penal y la condena al acusador particular, pues mientras en el primer supuesto no presenta paralelo alguno con el campo del proceso civil, bien se atienda a los criterios del puro vencimiento, bien a los conceptos de dolo o culpa procesales, pues al condenado en el juicio penal, por el solo hecho de serlo, se le imponen las costas del juicio aunque su conducta procesal haya sido de lo más exquisita y haya colaborado incluso con la parte acusadora y con la investigación oficial con su eficaz cooperación. Las costas procesales se imponen al condenado como una consecuencia jurídica más del delito. A este respecto el art. 109 del anterior Código Penal establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", la que repite a la letra el art. 123 del texto punitivo vigente.

Pero si ello ocurre así con relación a los condenados -los reos absueltos son siempre exonerados del pago de las costas procesales- no acontece igual con respecto a los acusadores. Aparece suficiente clara la exclusión del Ministerio Fiscal como sujeto pasivo de imposición de costas, por tratarse de parte oficial y de un órgano imparcial, aunque adopte postura procesal de parte, al menos en un sentido funcional. La peculiaridad de la acusación popular resulta, al poder ser condenada en costas por temeridad o mala fe y, sin embargo, no puede incluir las suyas en el condenado y, finalmente, la también parte contingente, acusación particular a la que se permite gravar con sus costas al condenado, pero puede ser sancionada con tal imposición en los supuestos de dolo o culpa de carácter procesal.

El acusador, popular o particular, puede ver abierto un proceso contra él por acusación falsa -art. 325 del texto precedente y 456 del vigente- por incurrir en delito de acusación falsa, pero también puede ser sancionado con la imposición de las costas procesales por su imputación temeraria o su acusación contumaz. Como resume, la imposición de las costas a la parte actora del juicio penal presenta un paralelo con el proceso civil, pero no referida a la absolución como vencimiento, porque este no existe en el ámbito de la declaración de delitos y conminación de penas, sino referido a la temeridad o mala fe procesales de la acusación.

Lo mismo en el procedimiento ordinario de la LECr. que en el denominado Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, la posibilidad de imposición de las costas al acusador no oficial está condicionada a la apreciación de su temeridad o mala fe, lo que se ha calificado de dolo o culpa procesales.

Como ya señalo la sentencia de esta Sala 688/1993, de 25 de marzo, no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también hay que destacar que este Tribunal Supremo, a través de las sentencias dictadas en las diferentes jurisdicciones, ha establecido una pauta general, cuando la pretensión carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal.

A este respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstos, según sea el régimen legal que rija en el proceso, y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial la imposición de las costas, exige en las partes procesales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento convenientes respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas -sentencia del Tribunal Constitucional 84/1991, de 22 de abril-.

La jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo ya se apoya en el art. 1902 del Código Civil en relación con el art. 1089 del mismo Cuerpo legal, como soporte de toda condena en costas -sentencia de 12 de abril de 1980- habiendo señalado la ya añeja sentencia de dicha Sala de 2 de junio de 1967, que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión, la mantiene en el proceso y la temeridad, a quien si obrase con la debida diligencia pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso, lo que se reitera en la de 20 de junio de 1986.

A la vista de tal doctrina la temeridad y la mala fe no han de enjuiciarse de forma estática y limitadas al escrito de querella o de acusación o calificación según el procedimiento penal seguido, sino a la actuación seguida en todo el iter procesal. A este respecto conviene destacar la temeraria actuación de la parte querellante con relación a todos los acusados: a) La amplitud temporal del periodo fijado en la querella como comisión de los hechos respecto a los acusados, que se extiende desde el año 1982 hasta la confección de tal escrito procesal. b) La imposibilidad delictiva de los hechos denunciados en tal escrito inicial, "puesto que habiendo sabido su estado, ni siquiera se le puso un tratamiento para aliviar su enfermedad, originada por transfusiones de sangre infectada por el virus V.I.H." (sic) y la cosa llega más lejos cuando estima como tipo delictivo "un delito de imprudencia temeraria en relación con un delito del art. 348 bis (propagación maliciosa de enfermedades) con la consecuencia prevista en el art. 565 de las lesiones de los artículos 418 y 421,2º del Código Penal" y no dirige la acción contra el transgresor, el centro o el responsable de la sangre y si contra unos médicos. c) Ya en el escrito de acusación comienza el hecho en 1990 y no en 1982 y se piden para los acusados penas de ocho años y un día de prisión mayor. d) En el plenario se acredita que la prueba detectadora del virus del SIDA es de 1991, pero asimismo que también se detectó una hepatitis y los informes periciales patentizan que desde que se produce el contagio hasta la detección, o mejor, desarrollo de la enfermedad pueden pasar muchos años. e) Las características de la enferma y la cantidad de transfusiones recibidas la convertían en persona de mayor factor de riesgo, siendo muy probable, a juicio de los peritos, que el contagio se produjera con las transfusiones del año 1982. f) En cualquier caso, no puede decirse que si hubiera recibido tratamiento al detectarse el SIDA, hubiera muerto más tarde, pues si bien existen enfermos que crean resistencia, el caso de esta paciente es peculiar y basta remitirse al hecho probado y a su historial clínico precedente. g) Que el contagio del SIDA es el causante de la muerte de la mujer y en este caso la situación es más grave y el fallecimiento más rápido cuando la persona es de edad y se ha recibido el virus por transfusión sanguínea. h) Que tanto esta enfermedad como la hepatitis pueden contraerse por transfusiones de sangre, presentan síntomas comunes y pueden ir asociadas ambas dolencias. i) En cualquier caso, no siempre los enfermos responden al tratamiento, siendo preciso en este caso una detallada información a la paciente, habiendo tenido que elegir ella la onerosidad de una terapia no segura y ello sin perjuicio de las enfermedades concomitantes. j) Que la Sala de instancia en una actitud harto benevolente hacia la acusación le pide una concreción en cuanto al resultado y esta lo concreta en "lesiones del art. 421,2º del Código Penal consistentes en operaciones, padecimiento de dolores y no alargamiento de la vida" (sic), k) No solo los defensores de los acusados, sino el propio Ministerio Fiscal estimaron que los hechos no eran constitutivos de delito.

Como resumen, no podía ignorar la hoy recurrente que en todas las infracciones culposas se requiere un resultado y una relación de causalidad e incluso hasta en el ámbito de la responsabilidad puramente civil reparatoria, debiendo determinarse primero la causalidad material y tan solo si esta existe puede indagarse la causalidad moral. En el hecho traído a la censura casacional no existe causalidad en la conducta de los acusados y ni siquiera existe determinación o concreción de la agravación de la dolencia. Pero si se tiene en cuenta, además, el carácter incurable del SIDA, donde ahora mismo no se ven sino remotas esperanzas de vencer esta plaga del siglo XX, no resulta comprensible como se puede dirigir la acción penal contra los acusados y tal ejercicio debe reputarse asaz temerario, aunque por la prohibición de la reformatio in peius y por las limitaciones del recurso no pueden ahora imponerse las costas, sino de uno de éstos y no las de los tres y no se puede explicar este Tribunal, ni la admisión de la querella, ni la apertura del juicio oral. Tampoco puede comprender esta Sala de casación como puede incardinarse en el art. 421,2º del texto penal anterior que se refiere a quedar el ofendido impotente, estéril, deforme o con una enfermedad somática o psíquica incurable, o perdida de miembro, órgano o sentido o impedimento del mismo en una inconcreción de operaciones (?) padecimiento de dolores (?) y acortamiento de la vida (?) con una inconcreción tal que la acusacion resulta de una temeridad notoria.

Mas no sólo desde esta perspectiva resulta rechazable el motivo. Los razonamientos son carentes de fundamento y razón, porque apoyarse "en el convencimiento del conocimiento por parte del citado Dr. {} de la historia clínica a mas de dichos contactos con el facultativo" no solo no demuestra el resultado, ni la relación de causa a efecto, sino ni siquiera la imprudencia.

Tampoco la aceptación por el Juzgado de la querella, reprochable indudablemente, no implica como la admisión de una demanda en el campo civil o mercantil, un Jordán purificador de la temeridad o mala fe de la parte proponente, e igual irrelevancia alcanza la transformación procedimental o la inconcebible apertura del juicio determinada con virtualidad causal por la recurrente. Tampoco la actitud de la defensa del Sr. {} purga del negligente actuar del iter acusatorio iniciado con la querella y concluido al final del juicio.

También merece igual suerte desestimatoria la argumentación del Ministerio Fiscal, pues aunque tratara a la enferma con controles periódicos y fuera el primero en detectar el alto nivel de transaminasas y se repute su actuación descuidada, torpe o negligente lo que desde luego se niega, ello hubiera podido determinar todo lo más una denuncia en vía administrativa o colegial, pero nunca sería determinante de una imprudencia profesional y temeraria con resultado de lesiones indefinidas de una enferma fallecida por el SIDA.

Esta Sala, para evitar innecesarias repeticiones se remite al segundo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada en donde no puede decirse que exista vulneración alguna de los deberes objetivos de cuidado.

 El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

 F A L L A M O S: Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la ACUSACION PARTICULAR, D. {} contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 1995, en causa seguida a {}, {} {}, por presunta imprudencia profesional. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

 Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

 Así por esta nuestra sentencia, que se publicara en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.