Excmos. Sres.:
D. Alfonso Villagómez Rodil
D. José Almagro Nosete
D. Eduardo Fernández-Cid de Temes

En Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Santander, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de dicha capital, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por Dª. {}, representada por el procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, en el que son recurridos {}, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, y D. {}, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Ruano Casanova.

 
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía número 263/89, seguidos a instancia de Dª. {}, contra D. {}, {}, en situación procesal de rebeldía, {}, {}, con la misma representación procesal y contra {} y {}, representados ambos por el Sr. Abogado del Estado, sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... dicte, en su día, Sentencia, con arreglo a los siguientes pronunciamientos: A) Se declare que en la intervención quirúrgica a que fue sometida Dª. {}, por parte del Dr. {}, el día 14 de Febrero de 1983, en el Centro Médico {}, se le produjeron lesiones y daños, que le han ocasionado una Invalidez Permanente, en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo. B) Que esta situación le ocasiona a Dª. {}, unos daños y perjuicios, de los que están obligados a responder solidariamente todos los demandados y, en consecuencia habrán de indemnizarle con la suma total de quince millones de pesetas (15.000.000.-) a cuyo pago, expresamente, deberán ser condenados. C) Se les condene, igualmente, a estar y pasar por tales declaraciones y condena, y se les imponga las costas de este juicio". Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de D. {}, se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando incompetencia de jurisdicción, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: " ... hasta dictar en su día sentencia en la que absolviéndose a los demandados se imponga las costas a la actora". Asimismo solicitaba el recibimiento del proceso de prueba.

Por la representación de {}, {} y {}, se contestó la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos e derecho estimó de aplicación, alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, y excepción de prescripción de la acción, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y seguido el juicio por sus trámites legales, dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas al demandante".

Por el Sr. Abogado del Estado en representación de {} y {}, se contestó la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación pasiva y prescripción, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... se dicte en su día sentencia desestimando las pretensiones de la demandante al menos por lo que se refiere a los Departamentos que represento:{} y {}". Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Por providencia de 19 de Septiembre de 1.991, se acordó declarar en rebeldía procesal al Centro Médico {}.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de Julio de 1.992, cuyo fallo es como sigue: "FALLO: Que estimar y estimo la demanda promovida por Dª. {}, representada por la Procuradora Dª. Ana Escudero Alonso, contra {}, representado por la Procurador Dª. Elsa Quemada Ruiz, y contra D. {}, representado por D. Alfonso Zuñiga Pérez del Molino, a los cuales condeno solidariamente a pagar a la demandante la cantidad de quince millones de pesetas (15.000.0000.-) y desestimo la demanda frente a los demandados {}, {} y {}, y {} y {}, representados ambos por el Abogado del Estado, quienes absuelvo de los pedimentos de la demanda, y todo sin expresa imposición de costas".

En fecha 16 de Septiembre de 1.992, se dictó providencia cuyo tenor literal es el siguiente: "Constando notificada la sentencia recaída en los presentes autos al demandado rebelde, se condene a la actora el plazo de seis días, contados a partir de la notificación de esta resolución, durante el cual se puede pedir la ejecución provisional y verificado, se acordará".

En fecha 26 de Octubre de 1.992, se dictó auto, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimar el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Quemada Ruiz contra la providencia de dieciséis de Septiembre, reponiéndola en el sentido de la sentencia dictada en estas actuaciones.- Por lo que respecta a la notificación de la sentencia al litigante rebelde se ha de estar a lo establecido en la providencia de veintiuno de Julio, providencia que en todo caso no ha sido recurrida por la Procuradora Sra. Quemada Ruiz en su escrito de uno de Octubre".
 

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, así como contra el Auto de fechas 26 de Octubre de 1.992, que fueron admitidos y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que desestimado el recurso de apelación formulado por la representación de {} contra el auto del 26 de Octubre de 1.992 y estimando el de apelación interpuesto por el nombrado {} y D. {} contra la sentencia dictada en los autos a que este rollo se refiere, debemos mantener y mantenemos expresado auto y con revocación de la sentencia expresada debemos absolver y absolvemos a {} y a D. {} de la demanda contra ellos formulada por Dª {}, imponiendo a {} las costas del recurso de apelación contra el mentado auto y sin expresa condena en el recurso contra la sentencia".

 
TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Dª. {}, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primero.- "Al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1.968 y 1.969 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa del mismo".

Segundo.- "Al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo".

 
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por los Procuradores Sr. González Salinas y Sra. Ruano Casanova, en las representaciones que ostentaban de las partes recurridas, se presentaron escritos impugnando el mismo.

 
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día TRES de FEBRERO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES.

PRIMERO.- Dª. {} ejercitó acción por culpa extracontractual o aquiliana contra D. {}, {} y otra serie de organismos que no hacen por haber sido absueltos en la primera instancia, siendo condenados en ella, por el contrario, los dos primeros, previa desestimación de una serie de excepciones planteadas y, por lo que aquí interesa, de la de prescripción, acogida por la Audiencia al apelar los condenados, no obstante lo cual entró en el fondo del asunto para absolverlos.

Recurre en casación Dª. {}.

 
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, dirigido a combatir la prescripción, acusa infracción de los artículos 1968-2 y 1969 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa de los mismos, pues que, si bien el hecho causante del daño de produjo en 14 de febrero de 1983, fecha de la operación quirúrgica de cadera, el transcurso del tiempo fue agravando su situación y la primera noticia que tuvo de su verdadero estado se produjo en junio de 1986, siendo así que el {} realizó con fecha 14 de agosto de ese año una propuesta de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta, no obstante lo cual la Audiencia toma como dies a quo para el cómputo de prescripción el día en que la curación se obtiene, con o sin secuelas, señalando como tal "el resultante de un informe interno del Doctor interviniente en su propio centro Hospitalario, que no es notificado a la parte interesada", quien sigue confiando en su recuperación, sometiéndose incluso a otra operación, ahora en la cadera derecha, hasta que conoce el carácter invalidante de sus secuelas por la intervención del {}.

Es de destacar que la doctrina legal, sentada por sentencias uniformes y constantes de esta Sala, señala al respecto: 1º) que a los efectos de consecuencias derivadas de lesiones, para la fijación del dies a quo del plazo de un año a los fines de los artículos 1.968.2 y 1.969 del Código Civil, hay que atenerse al momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido, según el alta médica (S. S. de 22 de marzo y 13 de septiembre de 1.985; 21 de abril de 1.986; 8 de octubre de 1.988; 17 de junio de 1.989; 3 de abril y 14 de noviembre de 1.991), salvo que subsistan físicas o psíquicas susceptibles de mejora (S. S. de 8 de octubre de 1.988 y 17 de junio de 1.989), pues que entonces ha de situarse el cómputo inicial del plazo en el momento en que se tenga conocimiento del último estadio del total resultado, pues las series progresivas o que así se creen no pueden fraccionarse y al paciente ha de comunicársele el diagnóstico irreversible y definitivo del daño causado, sin pretender que lo deduzca como tal cuando conserva esperanzas de mejorar, 2º) El instituto de la prescripción ha de interpretarse y aplicarse de modo restrictivo, por basarse en criterios de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho y no en principios de justicia intrínseca (S. S. 18 de septiembre de 1.987; 14 de marzo de 1.989; 25 de junio de 1.990, 12 de julio de 1.991; 15 de marzo de 1.993, entre muchas otras). 3º) Como consecuencia de los puntos anteriores, ha de concluirse con la S. de 10 de marzo de 1.989 que tanto la indeterminación del día inicial como las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse, en principio, en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, extremos que vendrían reforzados por el principio pro actione.

A la vista de cuanto antecede ha de concluirse que la determinación del dies a quo participa, en ocasiones, de un componente jurídico encuadrable en los preceptos citados como infringidos, de manera que, aplicando el sentido jurisprudencial recogido en el apartado tercero, el motivo ha de ser estimado, rechazando la prescripción, porque la Audiencia razona bien cuando afirma que la paciente tiene que tener cabal y completo conocimiento del alcance del mal, siendo cierto también que en la sanidad han de quedar constatadas las secuelas y que no se requiere una "declaración oficial acerca de su repercusión a efectos legales", pero lo que no consta es que el parte dado por el propio operador el 24 de mayo de 1.984, en el que se recogen como secuelas la parálisis en pie izquierdo, que la obliga a utilizar bota ortopédica, con parestesias en pierna y pie izquierdo y con insuficiencia venosa periférica en dicha extremidad, se comunicase a la propia interesada, pues parece un parte para el Hospital, Servicios de Traumatología y Cardio-Vascular e incluso Inspección Médica, pero sin que aparezca notificación de secuelas definitivas, no susceptibles de mejora, a la interesada, ni que se le diese conocimiento de que tales secuelas definitivas provenían de las lesiones traumáticas de su femoral izquierda y nervios próximos ocasionadas al tiempo de practicársele la prótesis de la cadera de ese lado y a consecuencia del calentamiento generado por la cementación del cotilo, todo lo cual lleva, al menos a dudar sobre cual fue el día inicial y su determinación, pues bien pudo desconocerse el informe del Dr. {} hasta la propuesta incapacitante de {}, no poniéndose en tela de juicio por nadie que a partir de entonces se sucedieron las reclamaciones interruptivas de la prescripción. También ha de ponerse en duda que con pleno conocimiento de la realidad expuesta se sometiese la recurrente a operación de la cadera derecha.

 
TERCERO.- Se articula un segundo motivo por violación del artículo 1902 del Código Civil, pero en él advierte la recurrente que no procedía que la Audiencia entrase a conocer del fondo del asunto, una vez que había estimado la prescripción y por eso se remite el motivo a la apreciación de negligencia, aunque fuera levísima, por parte del juzgado, a su valoración del informe pericial y a su afirmación de una realización rutinaria de la operación, dado que las complicaciones por un exceso de temperatura son infrecuentes pero previsibles.

Es cierto que la Audiencia no debió entrar a conocer del fondo del asunto al estimar que la acción había prescrito, por lo que cuanto razona al respecto carece de valor y esta Sala, al acoger el primer motivo, recobra la facultad para conocer de dicho fondo como si fuese Sala de instancia, sin que pueda considerarse que lo aducido por el órgano de alzada trascienda al fallo, por constituir mero obiter dictum. En esta tesitura, se acoge la sentencia del Juzgado y su apreciación de culpa aunque fuere levísima (In Lege Aquilia Levissima Culpa Venit), bien por realizar la operación de forma rutinaria, ya por no verificarse control, sea por realizar éste de modo insuficiente, pues que, aun partiendo de que no cabe aplicar la inversión de la carga de la prueba, ni la responsabilidad objetiva, y que existe riesgo implícito en toda operación, así como de que el diagnóstico fue correcto, que la displasia del cotilo requería la cementación, generante de elevadisimas temperaturas, siendo la vía de acceso adecuada la lateral o la posterior, por lo que en la parte opuesta quedan los vasos y nervios invisibles al cirujano, haciendo posible su lesión y la de la femoral, lo que no se justifica ni explica es el rebosamiento del cemento que llega a ponerse en contacto con la arteria, ni que la trombosis de la femoral se produjese por una cuña del cemento del cotilo al fraguar, que llegó a la pared posterior de la arteria, quemándola, ya que este resultado no es debido sólo a la temperatura que genera el fraguado, y el rebosamiento y cuña producidos no se presentan como necesarios e inevitables, ni consta que de todo ello se informase a la interesada antes y después de la operación, cual es exigible. Y estimada así la culpa concurrente, se ratifica también la sentencia del Juzgado respecto al quantum indemnizatorio y la desestimación de excepciones.

 
CUARTO.- Al haber lugar al recurso, cada parte satisfará sus costas de casación y la misma regla se aplicará a las de las instancias, no sólo por lo complejo del caso, sino también por haberlo resuelto así Juzgado y Audiencia, sin que tales extremos fuesen recurridos; todo ello sin perjuicio de lo resuelto respecto al auto de 26 de octubre de 1.992, que se deja subsistente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 
Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona, en representación procesal de Dª. {}, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 1.994 por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Santander (R. A. 33/93), la casamos y anulamos, salvo en lo resuelto respecto al auto de 26 de octubre de 1.992, que se mantiene, y, en su lugar, confirmamos integramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de la propia capital en 6 de julio de 1.992 (A. 263/89).

En cuanto a las costas, respecto a las de la casación cada parte abonará las suyas, aplicándose idéntica regla respecto a las de las instancias.

A su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.
 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- A. VILLAGOMEZ RODIL.- J. ALMAGRO NOSETE.- E. FERNANDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADOS.
 

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.