Ricardo de Lorenzo y Montero es el verdadero conformador del actual concepto y alcance del Derecho Sanitario en nuestro país. Yes, por encima de todo, según cuen­ta, Abogado, pero también este ve­terano jurista de reconocido presti­gio es el Asesor Jurídico Jefe del Con­sejo General de Colegios de Médicos de España, Académico de la Real Academia Nacional de Medicina y comparte la Presidencia, dentro de un comité, en la Asociación Mundial de Derecho Médico y Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario. Los que le conocen bien saben que le apasiona el Derecho y es acusadamente elegante en formas y presencia. No sólo es persona que, tras los primeros minutos de escucha, se aprecia que exhala seguridad, larga experiencia y conocimiento, sino, sobre todo, destila simpatía. A él nos hemos dirigido para que nos adentre en el mundo del Derecho Sanitario.

Responsabilidad patrimonial, medicamentos, cuestiones de personal, organización adminis­trativa, derechos y obligaciones de pacientes... es decir, civil, penal, social, administrativo, ética-íes el Derecho Sanitario una for­zada amalgama o la disparidad de materias que abarca impone su consideración como rama independiente y sistematizada del ordenamiento jurídico? ¿Tal varie­dad limita en el ejercicio de la Abogacía la posibilidad de considerarse un especialista en Derecho Sanitario?

Ricardo De Lorenzo, Presidente y Fundador de la Asociación Española de Derecho Sanitario

RICARDO DE LORENZO. El germen histórico de lo que hoy se entiende por Derecho Sanitario, que es un con­cepto distinto de lo que antaño se en­tendía por Legislación Sanitaria o Derecho Médico, se encuentra, sin duda alguna, en la legislación de Seguridad Social, pero dicho germen experimentó, en las décadas posteriores un pro­ceso de progresiva expansión, con una transformación paulatina de lo que habían sido sus postulados iniciales hasta llegar al modelo hoy existente. Lógicamente, hasta tanto se ha pro­mulgado una legislación específicamente sanitaria, el hoy denominado Derecho Sanitario tuvo que hacer uso de instituciones procedentes de otras ramas del Derecho, como sucede con el Derecho Civil, el Administrativo, el Penal..., pero hoy puede decirse que la problemática cuyo estudio se enco­mienda al Derecho Sanitario resulta irresoluble si no se utilizan las insti­tuciones propias del Derecho Sanita­rio, instituciones éstas que imponen la consideración de esta disciplina como conocimiento ordenado, siste­mático e independiente del Derecho de la Seguridad Social que, como dije antes, constituye el tronco del Derecho Sanitario.

El auge y pujanza del Derecho Sani­tario resultan, hoy en día, innegables, como lo demuestran circunstancias tales como la gran producción nor­mativa reguladora de materias com­prendidas dentro del ámbito de aplicación de esta rama del Derecho, la discusión teórica y práctica por parte de la doctrina y la jurisprudencia so­bre las más diversas cuestiones atinentes al Derecho Sanitario, la impartición de masters y cursos de especialización... todo lo cual exige que los abogados que pretenden dedicarse a la práctica del Derecho Sanitario tengan una formación adecuada, que les permita resolver con prontitud y acierto los problemas que se les plan­teen, y que puedan ser calificados como verdaderos especialistas en esta rama jurídica.

2.- ED. Hablemos de responsabilidad médica. ¿Considera que las dificultades probatorias en estos procesos, el acceso a peritos independientes y otros factores pueden frustrar el inicio de pro­cedimientos y favorecer las desestimaciones de querellas y de­mandas?

R.de L. No creo, en principio, que las dificultades probatorias en los proce­sos de responsabilidad profesional sean distintas a las de cualquier otro tipo de procesos. Y tampoco pienso que sea difícil, por parte de los pacientes o de los profesionales sanitarios, acceder a peritos independientes. Cuando la acción contra el profesio­nal sanitario se ejercita ante el Orden Jurisdiccional Penal, se emite un in­forme pericial por parte de los Médi­cos Forenses, que goza de las garan­tías de imparcialidad y objetividad. Si la acción se deduce ante el Orden Ju­risdiccional Contencioso Administra­tivo, en el caso de la responsabilidad patrimonial, los Jueces y Tribunales suelen recabar informes periciales de los Colegios de Médicos o de las Socie­dades Científicas, los cuales también gozan de todo tipo de garantías procesales. Y lo mismo cabe decir cuando se actúa ante la Jurisdicción Civil o Laboral. Sentado lo anterior, sí creo que, aun­que la práctica probatoria en los pro­cedimientos de responsabilidad pro­fesional no plantea problemas irreso­lubles para las partes, el coste econó­mico de la práctica de la prueba pro­puesta debe ser soportado por quien propone la práctica de la prueba peri­cial, circunstancia ésta que sí que pue­de favorecer, como se apuntaba en la pregunta, en determinados casos, el aquietamiento de los pacientes. No puede olvidarse que, en los procedi­mientos de responsabilidad profesio­nal se practican numerosas pruebas periciales, a instancia de las distintas partes procesales (Administración, profesionales sanitarios codemanda­dos, compañía aseguradora de responsabilidad profesional, paciente, fami­liares del paciente...), pruebas éstas que, en muchas ocasiones, resultan contradictorias entre sí y que obligan al órgano judicial que tiene que resol­ver, a acudir a otra prueba pericial de carácter dirimente.

3-- F.D. En este tipo de procesos de responsabilidad ¿ha terminado ya la confusión y el debate sobre cuál es la jurisdicción que debe conocer este tipo de infrac­ciones y negligencias?

R.de L. Después de la reforma del ar­tículo 9-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, llevada a cabo por la Ley Or­gánica 19/2003, de 23 de diciembre, parece claro que, en el ámbito de la medicina oficial, solamente resultaba competente para conocer los proce­sos de responsabilidad profesional la Jurisdicción Contencioso Administra­tiva, aunque se ejercitase por el parti­cular la acción directa contra la Com­pañía Aseguradora de la responsabili­dad patrimonial, mientras que, en el ámbito privado, la competencia juris­diccional del Orden Civil resulta clara, y ello siempre y cuando, como es lógi­co, no se aprecien indicios de infrac­ción penal, en cuyo caso la preferen­cia de este Orden Judicial para cono­cer el asunto también resulta incues­tionable No obstante, en mi opinión, aún exis­ten posibles debates sobre competen­cia jurisdiccional, al menos en teoría, como ocurre con los daños producidos a los pacientes por las empresas que colaboran en la gestión de la Se­guridad Social o por las Mutuas Patro­nales de Accidentes de Trabajo y En­fermedades Profesionales, casos és­tos en los que parece que el conoci­miento del asunto debería recaer en el Orden Judicial Social.

4.- F.D. Qué valor le otorga a la ética profesional en esta materia de responsabilidad médica en la que han proliferado algunas asociaciones de defensa del paciente de confusa finalidad e interés y ha surgido algún profesional jurídico alejado de toda norma deontológica.

R.de L. La ética profesional es específica no sólo porque se refiere a unas acciones individuales de cada uno de los profesionales, sino porque es a la vez una ética corporativa e interna a la profesión, que obliga a todos sus miembros y sólo a ellos, contenida en un código particular de conducta profesional. La ética profesional tienen inexorablemente a ser ética codificada. No es, por tanto, una teoría ética general ni una ética sistemática, sino una normativa especial, aplicada, que, en un texto articulado, establece los mandatos y prohibiciones, los consejos y censuras, que reflejan el consenso deontológico que la corporación se impone a sí misma y que ha de regular la actividad de todos. En consecuencia, la ética no sólo debe ser algo interno a la profesión, sino que debe ser, a la vez e inseparablemente, una respuesta que la profe­sión da a la sociedad. Si la ética médica existe, si los códigos de conducta médica están vigentes, es también porque así lo reclama y exige la sociedad y, desde este punto de vista, no podría comprenderse la aplicación mecánica del ordenamiento jurídico, alejada de todo fundamento ético

5.- F.D. La Asociación que usted preside ¿qué razón de ser y fi­nes contempla¿?¿Se dirige a los sanitarios, a los juristas o a ambos?

R.de L. La Asociación Española de Derecho Sanitario, es el resultado de la ilusión de unos profesionales convencidos de que la salud no es solo Medicina y de que alcanzarla como objetivo no es solo un derecho, y que por eso es necesario que esté compuesta por Médicos, aunque sea de Derecho y por Juristas aunque sea sanitario Nuestros fines, que por otra parte son también nuestras señas de identidadno se reducen al Derecho Médico, ni siquiera a la expresión o al campo mas comprensivo del Derecho Sanitario, sino que giran alrededor de la idea de Salud, como aglutinante de toda una serie de objetivos que abarcan actividades que, o bien habían estado dispersas , o bien tienden a desgajarse con sustantividad propia, no obstante su íntima relación. Por eso entre nuestros asociados no hay solo juristas, ó médicos y juristas, sino veterinarios, farmacéuticos, odontólogos, economistas, periodistas de la salud...ectra. Todo esto tiene, desde luego, una doble vertiente. Se trata, de un lado, de promover, estimular, difundir y mejorar todo lo estrictamente sanitario, desde mi punto de vista jurídico ca­bría decir que el bien jurídico salud estrictamente considerado, y de otro, también de estudiar el comportamiento de otras normas, en principio no sanitarias cuando entran en con­tacto con lo sanitario. Y, por último, nuestra vocación de estudio y de progreso no está reñida, sino que se complementa con la realidad y la actualidad. De ahí nuestros Congresos 12 al día de hoy, mas dos internacionales, y de ahí sus temas. Son los temas de nuestros días, pero no hay que atender tanto a la realidad de la practica diaria, como a su evolución.

Ricardo De Lorenzo, Presidente y Fundador de la Asociación Española de Derecho Sanitario

R.de L. El consentimiento informado, y perdóneseme lo que desde el punto de vista jurídico parece una obviedad, es requisito indispensable para que surja el contrato de servicios médicos o, como hoy preferimos decir con mayor amplitud, la relación Médico Paciente. En este sentido de­cimos que se integra dentro de la "lex artis". El consentimiento informado es por si un acto jurídico ya que de él deriva efectos jurídicos e integra, junto con el consentimiento del médico, el acto complejo y perfecto, bilateral y negocial, que es el contrato de servicios médicos. El consentimiento informa­do por si solo y los consentimientos de médico y paciente integrados constituyen por tanto un acto médico en cuanto dirigidos a la prevención, curación o rehabilitación de la salud rea­lizados entre personas capaces y productores de efectos jurídicos. Pero junto a esta sencilla constatación nos encontramos con la consagración del consentimiento informa­do como un derecho del paciente. Y aún más, como un derecho del pa­ciente enfatizado doctrinalmente como directamente enraizado en el derecho a la libertad personal proclamado en las Constituciones y así concebido en términos casi absolutos, lo que viene, en mi opinión, a desbordar los límites de su exigencia. Quiero decir que ante todo de lo que estamos tratando aquí es del derecho a la protección de la salud, cuya primera manifestación es el derecho a una buena asistencia sanitaria, y esto impone considerar que el derecho al consentimiento informado está establecido en beneficio de la salud del paciente, y no sólo de su libertad. No se puede prescindir de ninguno de estos principios.

La finalidad última del Derecho, es la de obtener la Justicia, Y al servicio de la justicia, hoy concretada del Derecho a la protección de la salud deben dirigirse los esfuerzos que desde la doctrina del Consentimiento Informado, se están produciendo en la regula­ción de la relación Médico Paciente desde la perspectiva de todas las ramas del ordenamiento jurídico, civil, penal y administrativo. Y en este sentido el Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo a los Derechos Hu­manos y la Biomedicina, firmado en Oviedo el día 4 de abril de 1997, y en vigor en España desde el 1 de enero de 2000, así como nuestra vigente Ley 41/2002, básica reguladora de la Auto­nomía de los Pacientes. La doctrina del Consentimiento Infor­mado, implica ciertamente, una nueva forma de entender la relación Médico Paciente en la que el principio ya no es solo que la salud del enfermo, es la suprema Ley, sino que se articu­la sobre la voluntad del paciente que queda en libertad para tomar en cada caso, la decisión que crea más conve­niente, una vez informado de la naturaleza, de los objetivos, de las consecuencias y de los riesgos que comporta la aplicación de un determinado tratamiento médico.

7.- F.D. Desde su perspectiva como especialista en Derecho Sanitario, ¿qué opina del hecho de que se considere totalmente vinculante en el medio hospitalario lo expuesto en el formulario del consentimiento informado pero no se le otorgue la relevancia debida a la declaración de voluntad sobre cuándo y en qué circunstancias termina nuestra existencia, contenida en el Testamento vital?

R.de L. Entiendo que se trata de una contradicción jurídica, que sin duda será solucionada cuando las Comuni­dades Autónomas desarrollen el artí­culo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, respecto a las instrucciones previas y se cree el Registro Nacional de Instrucciones Previas, el cual constituye el medio imprescindible para que los profesionales sanitarios puedan conocer las decisiones del pa­ciente con respecto a su propia salud y su vida.

En todo caso, si se parte de la conside­ración de que tanto el consentimiento informado como las instrucciones previas son manifestaciones de la autonomía de la voluntad del paciente, teniendo por tanto una misma causa, pudiera respetarse la decisión del paciente manifestada a través de la prestación del consentimiento informado y desconocerse la decisión del pacien­te manifestada a través del documento de instrucciones previas, máxime cuando la única diferencia entre consentimiento e instrucciones previas en este punto estribaría en que, en el caso del consentimiento informado, la decisión del paciente tiene lugar en un momento próximo a la realización del acto médico, mientras que en el caso de las instrucciones previas la decisión del paciente se suele adoptar con mucha antelación a la realización del acto médico, es decir, para el futuro.

8.-F.D. ¿Cuál es su postura ante fenómenos cada vez más cotidia­nos y que afectan a los ámbitos social, sanitario, jurídico e inclu­so ético y religioso como la implantación, elección, congelación de óvulos, embriones etc. en la reproducción y con fines terapéuticos?. ¿Existe un claro debate jurídico acerca de la utilización de las denominadas células madre?

R.de L. En los casos a los que se refie­re la pregunta estamos ante uno de los supuestos más claros en los que el Derecho va por detrás de la realidad social. Creo, por ello, que todo avance científico debe ser, aunque sea a posteriori, regulado por el ordenamiento jurídico para garantizar principios tales como la igualdad de acceso a las prestaciones sanitarias, la seguridad jurídica, la potenciación de la investigación, etc.

Respecto a si existe un debate jurídico en la utilización de las células madre, es evidente que sí que existe tal deba­te, que ha tenido su repercusión tanto en los medios de comunicación social, como en la política y aún en el ordenamiento jurídico, siendo notorio, por ejemplo, que la reforma de la Ley de Reproducción Asistida, recien­temente llevada a cabo, para permitir a los científicos investigar con embriones congelados desde hace más de cinco años ha puesto de manifiesto las discrepancias jurídicas y éticas existentes entre los científicos, por ejemplo, y determinados sectores políticos.

9. F.D. Usted que conoce el medio laboral sanitario?, ¿las condiciones laborales en los centros (remuneración, sanciones, extensas jornadas etc..) favorecen una prestación de peor calidad y más proclive a la desatención y el descuido?. El intrusismo ¿sigue siendo un problema considerable o se ha reducido a unos mínimos inapreciables?

R.de L. En el caso de las condiciones laborales en los centros sanitarios se produce una colisión entre la garantía de funcionamiento continuado de las instituciones sanitarias y la necesidad de descanso de los profesionales sanitarios, como forma de promoción de la salud y de prevención de riesgos laborales, que hay que conciliar. Desde este punto de vista creo que, desde el punto de vista legislativo, se ha producido un gran avance respecto a épocas anteriores con la promulgación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que ha transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva Comunitaria 93/104/CEE, así como con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comu­nidades Europeas de 3 de Octubre de 2000, en la que se afirma la plena apli-cabilidad de la Directiva 93/104 relati­va a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo al per­sonal sanitario, hechos éstos que van a exigir un profundo cambio organiza­tivo en la Sanidad española. En cuanto al intrusismo entre especialidades médicas, este tema que originariamente se planteó en la doctri­na con gran virulencia, en la actualidad, en mi opinión, ha dejado de te­ner relevancia penal a partir de la doc­trina legal elaborada por la Sala Se­gunda del Tribunal Supremo declara­tiva de que no existe intrusismo entre especialidades médicas (Sentencia de fecha del de abril de 2003), planteán­dose más bien el tema en el momen­to presente en el ámbito sancionador administrativo o en el civil, por lo que sí que podría decirse que se ha produ­cido una reducción considerable de la problemática que presenta el intrusismo profesional.

10.- F.D.¿Qué opinión le merece la función que realizan las pu­blicaciones jurídicas periódicas en general y la revista Fundamentos de Derecho en particular?

R.de L. En la medida en que las publicaciones jurídicas periódicas muestran a los profesionales y también al público en general, los trabajos de investigación, de divulgación o de carácter didáctico que pueden resultar de relevancia en relación con el Derecho, la función que llevan a cabo me parece impagable y digna de todo elogio, y, en particular, debo resaltar la función divulgativa de la Revista Fundamen­tos de Derecho dirigida por Benjamín Cortés, y en cuyo Consejo de Redacción tienen un gran especialista en Derecho Sanitario, como es Juan Ramón Corvillo.