Recurso núm. 157/2002.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Federico Andrés López de la Riva Carrasco

En la Villa de Bilbao, a siete de Marzo de dos mil tres.

La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintitrés de enero de dos mil dos por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 2787/99.

Son parte:

- Apelante: [...], representado y dirigido por el Letrado SR. [...].

- Apelado: SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador SR. [...] y dirigido por el Letrado [...].

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FEDERICO ANDRES LOPEZ DE LA RIVA CARRASCO.

Primero.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ se dictó el veintitrés de Enero de dos mil dos sentencia DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo número 2787/99 promovido por Dª. [...] contra desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante Osakidetza en concepto de responsabilidad patrimonial, siendo parte demandada Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso por Dª. [...] recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y se declare nulo y no conforme a derecho la denegación por silencio administrativo de la reclamación da daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta contra Osakidetza -Servicio Vasco de Salud-Osakidetza- por mi representada, declarando haber lugar a la indemnización solicitada en el suplico de la demanda.

Tercero.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Cuarto.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5.03.03, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Quinto.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación, excepto el plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos que pesa sobre esta Sala.

Primero.- Por la representación procesal de Dª. [...] se ha interpuesto el presente recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 23 de enero de 2.002 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso administrativo número 2787 del año 1999, sentencia que desestima la demanda presentada en la que se solicitaba la anulación de la desestimación por silencio administrativo del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza de la petición efectuada por la demandante en solicitud de indemnización como consecuencia de los daños y perjuicios producidos por responsabilidad patrimonial de la Administración por considerar que la atención sanitaria prestada a la apelante en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de [...], al momento del parto fue deficiente.

En el recurso de apelación se interesa por la parte apelante se dicte una sentencia por la que con estimación del mismo se deje sin efecto la apelada y se declare nulo y no conforme a derecho el acto de denegación por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios, dictando otra con estimación de las pretensiones instadas en el suplico de la demanda inicial, consistentes en la anulación del acto administrativo y el reconocimiento a su favor de una indemnización de 50 millones de pesetas, más los intereses correspondientes, que deberá satisfacer el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

Segundo.- La representación procesal de la Administración demandada, Servicio Vasco De Salud-Osakidetza, ha formalizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley Jurisdiccional, escrito de oposición frente al recurso de apelación, al considerar que la sentencia tras analizar minuciosamente la prueba practicada, llegó a la correcta conclusión de que la asistencia sanitaria prestada fue adecuada a la ciencia médica, no concurriendo los requisitos para estimar la responsabilidad patrimonial. Entiende a su vez que el recurrente no ha probado la existencia de un defectuoso funcionamiento del servicio, por lo que interesa, se dicte una sentencia que desestime el presente recurso de apelación, se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas a la parte apelante.

Tercero.- Resultan de interés a las presentes actuaciones los siguientes antecedentes: la apelante, fue asistida en el parto de su hija [...], ocurrido el día 2 de septiembre de 1.993, por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de [...]. El parto se desarrolla con normalidad, presentándose el feto en posición cefálica, siendo ayudado el expulsivo con ventosa. La niña presentó secuelas de una parálisis de plexo braquial derecho y fractura del húmero izquierdo, lesiones que evolucionaron favorablemente, quedando una limitación en la movilidad del hombro y del codo derecho, sin caída ni deformación a nivel de hombro ni de columna, existiendo también una discreta limitación en la extensión de los dedos de la mano derecha, cuya fuerza es normal. Estas secuelas, se considera por la parte apelante, se produjeron como consecuencia del mal funcionamiento del servicio, en primer lugar por falta de realización de las pruebas preliminares necesarias una vez acreditada la existencia de macosomía fetal mediante la realización de una ecografía que habría alertado al Servicio sobre el riesgo de distocia de hombros o incluso la posibilidad de desproporción pélvico cefálica, como factor indicativo de cesárea; entiende la parte que al no contemplarse los factores de riesgo que presentaba la madre completando el estudio con dicha ecografía, se infringió la lex artis, al no tenerse en cuenta la alternativa terapeútica de una cesárea ante los factores de riesgo de padecer distocia, lo que hubiera evitado seguramente las lesiones de [...]. En segundo lugar se considera probado que se produjeron deficiencias sanitarias durante el expulsivo, al entender que esta asistencia no estuvo a la altura de los estándares exigibles de calidad al no respetarse, a su juicio, los protocolos de maniobras científicamente aceptados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

De la prueba practicada entendió la instancia que el servicio se prestó con arreglo a las pautas observables, en contra de lo manifestado por la apelante que insiste en la tesis contraria, a pesar de la prueba testifical y pericial obrante en las actuaciones que acreditan un correcto funcionamiento del servicio ginecológico realizado. Consideró la juzgadora, en consecuencia, que la asistencia sanitaria fue correcta y adecuada a la ciencia médica tanto en la toma de decisiones científicas como en la ejecución de las mismas y por ello la reclamante tenía el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de la actuación, sin que se haya acreditado la existencia de una mala praxis profesional.

Cuarto.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1.988 y 11 de marzo de 1,991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.000 destaca que, con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

Quinto.- Como señala la Sentencia de instancia en materia de responsabilidad patrimonial ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, 26 de noviembre, que la configuran como una responsabilidad directa y no como un simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de los funcionarios y agentes de los entes públicos, disponiéndose que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor como siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El artículo 141 del mismo texto legal precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley y que no serán indemnizables los daños que se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Del conjunto de alegaciones realizadas no ha conseguido el apelante en ninguna de las dos instancias acreditar que la causa u origen del resultado se haya producido por un defectuoso funcionamiento del servicio médico. De los informes periciales practicados en la instancia se deduce que la atención prestada al paciente en el Hospital se ajustó al protocolo de actuación aplicable, sin que, por un lado, la ecografía hubiera evidenciado en todo caso la macosomía hasta el punto de permitir predecir la distocia de hombros, observándose a la vez, como señaló la sentencia, que la asistencia al parto se desarrolló con normalidad por el equipo sanitario habitual, las maniobras que se realizaron por los médicos para colocar los hombros adecuadamente y así permitir su fácil extracción fueron correctas, sin que se haya acreditado que las lesión de plexo braquial se haya producido como consecuencia de las maniobras obstétricas, lo cual cuestionaría incluso el nexo causal entre el daño y la actuación sanitaria. Como ya señaló esta Sala en sentencia dictada en el recurso 480/96, citada en la instancia, " es correcto utilizar ventosa para la extracción de la cabeza del feto cuando la madre no colabora al encontrarse bajo los efectos de la anestesia, que no había ninguna indicación que aconsejara la cesárea y que esta tiene más riesgos que un parto vaginal, que tras exteriorizar la cabeza el feto debe rotar 901 para sacar los hombros, preguntado si la parálisis braquial obstétrica ERB es un traumatismo que se produce en el momento de la expulsión del feto por la citada maniobra y si dicha parálisis se produce en un pequeño porcentaje de partos vaginales a pesar del máximo cuidado empleado contesta que no siempre la parálisis braquial es consecuencia de maniobras obstétricas y que efectivamente la incidencia de este problema es muy baja, y por último que la utilización de la ventosa no tiene nada que ver con las lesiones de plexo braquial." En definitiva en este caso nos encontramos con una asistencia adecuada, el daño no se ha acreditado que fuera antijurídico y no se ha podido establecer una relación de causalidad exclusiva entre las lesiones del recién nacido y la administración sanitaria, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Sexto.-Atendidas las reglas sobre imposición de costas contenidas en el artículo 139 de la ley jurisdiccional de 1998, habiéndose desestimado todas las pretensiones interesadas por la parte apelante a ella se imponen expresamente las causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos examinados y los demás de legal y preceptiva aplicación la Sala, previa deliberación, acordó el siguiente

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. [...] frente a la sentencia dictada el día 23 de enero de 2.002 por el juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso administrativo número 2787 del año 1999, sentencia que desestima la demanda presentada en la que se solicitaba la anulación de la desestimación por silencio administrativo del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza de la petición efectuada por la demandante en solicitud de indemnización como consecuencia de los daños y perjuicios producidos por responsabilidad patrimonial de la administración por considerar que la atención sanitaria prestada a la apelante en el servicio de obstetricia y ginecología del Hospital de [...], al momento del parto fue deficiente, sentencia que se confirma plenamente.

Segundo.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.