Sentencia de 13 de noviembre de 2003
Rec. de casación núm: 1301/2002

Ponente: D. Perfecto Andrés Ibáñez

Madrid, a trece de noviembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por [...] y [...] representados por la procuradora Sra. [..] y [..], S.A., representada por la procuradora Sra. [..] contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha diecinueve de noviembre de dos mil uno. Han intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida [..], representada por la procuradora Sra [..] y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

PRIMERO.- El Juzgado de instrucción número 6 de Castellón de la Plana instruyó sumario número 4/92 a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de [..] que ejerció la acusación particular, por delito de aborto y lesiones por imprudencia contra [..],[..],[..] y [..] y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Que allá por el año 1992, [..], vecina de [..] en la C/ [...] nº [...], donde vivía en compañía de sus padres y cuatro hermanos, tres sobrinos y una hija de seis años habida de un matrimonio anterior, de 25 años de edad, y sin antecedentes penales, sabiéndose embarazada de su compañero sentimental, D. [..], mayor de edad y sin antecedentes penales después de consultarlo con éste y estando ambos de acuerdo, decidió interrumpir su embarazo, para lo cual telefoneó a la clínica propiedad de la entidad [..], S.A., en Castellón, centro sanitario que se hallaba adecuadamente autorizado para practicar el aborto en los supuestos legales; concertando una entrevista para el día 3 de abril de ese año es por ello, que la mañana del día previsto, [..] y [..] se trasladaron a [..] con las cuarenta mil pesetas que costaba la intervención, acudiendo a la referida clínica sita en la calle [..], donde fueron atendidos tanto por el acusado [..], mayor de edad, sin antecedentes penales, licenciado en Medicina y Cirugía vinculado a la entidad [..], S.A., mediante un contrato de arrendamiento de servicios para atención de consultas de ginecología y practicar interrupciones voluntarias de embarazo, quien le realizó una ecografía para comprobar el estado de gestación de [..], entre 8 y 9 semanas, como por la asistente social de la clínica, Dª [..], quien le tomó los datos necesarios para su hoja clínica ginecológica (antecedentes biológicos y obstétricos), y estuvo presente mientras [..] respondía rellenando el formulario del Test de Hamilton que se le facilitó, y una vez lo cumplimentó, tras citar a [..] para las cuatro horas de esa tarde, [..] acudió a la Clínica [..], sita en [..], donde pasaba consulta el también acusado [..], mayor de edad, sin antecedentes penales, licenciado en medicina y cirugía y diplomado por la Universidad Pierre et Marie Curie de París en Salud Pública y Cancerología Clínica, quien tras comprobar el resultado del referido test, "39 puntos en la escala de valoración de Hamilton para la depresión", dictaminó acogiéndose al primer supuesto de la ley de despenalización del aborto, "Considero que la prosecución de su gestación supone probablemente un grave peligro para la salud", dictamen fechado y firmado de su puño y letra, el día 3 de abril de 1992.- Cubierto el trámite, [..] recogió el dictamen a primera hora de esa tarde en la Clínica [..], llevándoselo a [..], quien sobre las cuatro horas treinta minutos, intervino a [..] durante aproximadamente veinticinco minutos, practicándole un legrado por aspiración que logró la interrupción de su embarazo. Efectivamente a esa hora más o menos, [..], auxiliado por [..], quien le acercaba algún instrumento y tranquilizaba a [..], le sometió a dicha intervención. Comenzó a explorarle manualmente, comprobando que la posición del útero era ante no forzada, a continuación le aplicó un dilatador y le realizó una histeriometría para saber la profundidad del útero de [..] -10 cm-, y una vez esto, le introdujo una sonda y comenzó a aspirar continuando así durante algunos minutos, pero como [..] se quejaba de molestias y la sonda no funcionaba con normalidad, se la extrajo para examinarla y no observando nada anormal siguió con la aspiración hasta que la sonda se paró por estar obstruida, apercibiéndose [..] de que la cánula estaba sujeta a su fondo uterino, pues intentó retirarla y no pudo, por lo que a continuación la desconectó y exploró a la joven al tiempo que manipulaba para retirarle la sonda, en cuyo momento vio que varios centímetros de asas intestinales asomaban fueran de la vagina debido a que había perforado el útero. Inmediatamente llamó al hospital de referencia pidiendo una ambulancia en la que poco después era trasladada [..] hasta el Hospital [..], donde el tocoginecólogo de servicio, doctor [..], debido a que el estado de la joven empeoraba, le realizó una laparotomía que sirvió para comprobar que [..] presentaba un gran boquete en el fondo uterino a través del cual asomaban unos quince centímetros de asas intestinales necrosadas y rotas, por lo que en previsión de que pudiera romperse algún vaso sanguíneo y que de esto derivase un posible skoch hemorrágico que hubiera provocado incluso la muerte de [..], le operó de urgencia practicándole una histerectomía total y resección de cuarenta centímetros de intestino delgado, que obligó a [..] a estar quince días hospitalizada curando a los treinta días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas la pérdida del útero, lo que le convirtió en una mujer estéril a los veinticinco años, y de cuarenta y tres centímetros de intestino delgado, así como una cicatriz umbilical de trece centímetros de longitud y dolores abdominales esporádicos.- Los honorarios de la Clínica por realizar el aborto fueron de 40.000.- pesetas [..] era conocido del director de la Clínica [..], [..] teniendo éste conocimiento de que no estaba cualificado para esta labor, prestando servicio a la referida clínica con el objeto de cubrir las apariencias legales, para simular que se daban los presupuestos para practicar el aborto.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a [..] como autor responsable de un delito de aborto en concurso ideal con un delito de imprudencia profesional ya definidos a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial por tiempo de cuatro años para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a [..] en la cantidad de 10.960.000.- pesetas, con intereses legales, declarándose responsable civil subsidiario a la entidad [..] S.A. y condenamos a [..], como autor responsable de un delito de aborto ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados durante un año, y debemos absolver y absolvemos a [..] y a [..] del delito de aborto del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, imponiendo a los acusados una cuarta parte de las costas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las causadas por los acusados absueltos.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por [..] y por [..] que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación del recurrente [..] basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley, por inaplicación del artículo 130.5 en relación con el 131 y 152 todos ellos del Código penal.- Segundo.- Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.2 del Código penal.- Tercero.- Por infracción de ley por inaplicación del artículo 130.5, en relación con el artículo 145.1 del Código Penal.- Cuarto.- Vulneración de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial.- Quinto.- Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demostrativo de la equivocación del juzgador en relación con la titulación del acusado don Francisco, resultante de documentos que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.- Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, artículo 9.3 de la Constitución Española (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).- Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional, vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva) y del 25.1 de la Constitución Española (principio de legalidad).- Octavo.- Por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, vulneración del artículo 24.1 (falta de tutela judicial por ausencia de motivación) y 25.1 de la Constitución Española (principio de legalidad) en relación con el artículo 849.1 por indebida aplicación del artículo 28 del Código penal.

QUINTO.- La representación procesal del recurrente [..] basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 145 del Código penal.- Segundo.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 14.1 o 14.3 en relación con el artículo 146 y 145 del Código penal.- Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20.5 en relación con el artículo 145 del Código penal.- Cuarto.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 152.3 del Código penal.- Quinto.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 152.1.2 del Código penal y vulneración de los artículos 93. y 25.1 de la Constitución Española y 1, 4.1, 5. 10, 12 del Código penal.- Sexto.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 149 en relación con el artículo 152.1.2 del Código penal y 1, 4.1, 5. 10, 12 del Código penal.

SEXTO.- La recurrente Clínica [..] S.A., basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, por error en la apreciación dela prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; con incidencia en vulneración constitucional del artículo 25.1 de la Constitución española.

SÉPTIMO.- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos la parte recurrida se ha opuesto a los mismos y el Fiscal se ha adherido al motivo octavo del recurso formulado por [..], a los motivos primero y segundo y parcialmente al cuarto del recurrente [..] e impugna el resto; por su parte la recurrente Clínica [..] S.A. se ha adherido el recurso de los otros dos recurrentes; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2003.

Recurso de [..]

Primero.- Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849.1 Lecrim, por inaplicación del art. 130.5 en relación con los arts. 131 y 152.1 todos del CP. El argumento es que tendría que haberse acogido la alegación de prescripción formulada en el juicio por el que ahora recurre. Y ello porque, entiende, entre el escrito de conclusiones de la última de las partes acusadas y el auto de señalamiento para la vista transcurrieron más de tres años sin que se hubiera producido actividad alguna relevante.

El propio desarrollo del motivo y las consideraciones que acerca de la cuestión planteada hizo la sala de instancia en la sentencia ponen de manifiesto la falta de fundamento de la objeción. En efecto, la causa del retraso en el trámite obedeció a la necesidad de practicar una diligencia probatoria propuesta por la defensa de [..], consistente en solicitar del Ministerio de Educación francés una certificación acreditativa de que aquél había cursado en un centro universitario de ese país la especialidad en salud pública y sobre el tipo de prácticas médicas para cuya realización habilita.

Consta que la petición fue remitida, tuvo que ser recordada para su cumplimentación, recibida la respuesta fue necesario interesar lo que la sala llama "ampliación" y el recurrente dice que, en realidad, fue mera solicitud de que se cumplimentase en toda su extensión la original, hizo falta un nuevo recordatorio y, al fin, se produjo el señalamiento de la vista sin que todavía esta última gestión hubiera dado resultado, decisión sobre la que los acusados no hicieron ninguna manifestación al respecto.

De esta sintética referencia se sigue claramente que durante el tiempo a que alude el recurrente como de vacío de actuaciones relevantes, hubo actividad procesal y no puede decirse que banal en su significación, puesto que tenía por objeto la aportación a la causa de una documentación instada a petición de parte después de que hubiera sido considerada pertinente para el fallo de la causa.

Si el contenido de esa actividad probatoria mereció para el tribunal la estimación de ser más o menos relevante, no priva de justificación a la decisión de dar cumplimiento a la solicitud del acusado, que se hizo, como era debido, en virtud de una valoración ex ante de la existencia de relación objetiva entre la información solicitada y el thema probandum.

Pues bien, así las cosas, sólo cabe concluir que no es cierto que haya concurrido la paralización de las actuaciones que se señala. Pudo haber disfuncionalidad en el desarrollo del trámite de las actuaciones, debidas en buena medida a la burocracia de otro país. Pero tales actuaciones eran relevantes para la causa y en tal sentido no pertenecen al género de las que, según conocida jurisprudencia, carecerían de aptitud para interrumpir la prescripción.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo.- Bajo el ordinal octavo del escrito de impugnación se ha alegado vulneración del art. 2.,1 CE (falta de tutela judicial por defecto de motivación) y del art. 25.1 CE (principio de legalidad) en relación con el art. 849.1 Lecrim, por indebida aplicación del art. 28 CP. El argumento es que la Audiencia ha condenado indebidamente, como coautor de delito de aborto, al que recurre, cuando lo cierto es que éste se limitó a emitir el informe que consta de forma autónoma, en su propio ámbito de actividad, y careció de cualquier implicación en la concreta práctica de la interrupción del embarazo.

En la jurisprudencia de esta sala relativa a la aplicación del art. 28 CP que se dice infringido - así, auto de 1 de diciembre de 1999- se ha discurrido acerca del sentido que hay que dar a la expresión legal según la cual son autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Y, al respecto, el criterio es que esa actuación para que sea efectivamente de consuno, debe estar animada por un dolo compartido, aunque luego, de facto, en su materialización, no resulte preciso que cada uno de los que intervienen realice todos y cada uno de lo elementos del tipo; pero sí que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Es lo que se precisa para que el hecho sea un hecho de todos, en este caso de dos.

La sala de instancia, tras referirse a la acción perseguida como "los movimientos corporales que han conducido a la interrupción del embarazo", explica que "concurren todos los presupuestos (...) que el delito de aborto exige, tanto respecto del médico que lo practicó" como del que "emitió el dictamen" sobre la incidencia del embarazo en la salud psíquica de la embarazada, para concluir que este último tuvo "participación voluntaria, material y directa en los hechos".

Pero de los hechos probados se sigue que la actuación del ahora recurrente consistió en dictaminar en la materia que se ha dicho, a partir del resultado de un test, realizado por otra persona, que le fue entregado en su lugar de trabajo.

Así, resulta fácilmente advertible en la sentencia la falta de una reflexión concreta y explícita, a partir de estos datos, sobre el porqué de estimar que en este caso se dieron las exigencias del art. 28 CP para considerar a [..] coautor del delito por el que se le ha condenado. Pues, en efecto, nada se acredita ni se dice acerca de la existencia de acuerdo previo entre lo implicados -inscritos en ámbitos clínicos espacial y empresarialmente diferenciados-, ni sobre la razón de atribuir a un dictamen como el emitido la calidad de acto ejecutivo de la interrupción de la gestación, mediante la extracción del feto, que luego llevó a cabo otro facultativo.

De este modo, debe darse la razón al recurrente cuando denuncia falta de motivación de un aspecto tan sumamente relevante de la decisión, puesto que, como se ha visto, todo el discurso en la materia se limitó a la reproducción de algunos conceptos estereotipados, meramente yuxtapuestos, y no referidos en concreto a los hechos objeto de calificación.

Y también debe compartirse la objeción relativa la carencia de tipicidad de la conducta, a tenor de lo dispuesto en el art. 145.1 CP, puesto que, como se lee en las sentencia de esta sala que recoge el Fiscal (de nº 1639/2000, de 26 de octubre y 2002/2001, 19 de septiembre), no puede decirse que practica un aborto, ni participa de la conducta típica, quien se limita a emitir un dictamen.

Es por lo que el motivo debe acogerse y, en consecuencia, no procede detenerse en el examen de los restantes articulados por este recurrente.

Primero.- Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849.1 Lecrim, por indebida aplicación del art. 145.1 CP. El argumento es que la condena se ha producido a pesar de que no existen razones para imputar objetivamente el delito al recurrente, dado que éste habría actuado a partir del dictamen favorable sobre la existencia de una de las indicaciones legales, emitido por un especialista, por lo que esa intervención no estuvo fuera "de los casos permitidos por la ley", de manera que tendría que haber sido valorada como penalmente atípica. Entiende el recurrente que, en otro caso y de forma alternativa, debería considerarse cubierto por una causa de justificación, determinante de error invencible, del art. 14.3 CP. Dice, además, que la cláusula "fuera de los casos permitidos por la ley" participa de la naturaleza de las causas de atipicidad y afirma que tal es el punto de vista mayoritario en doctrina.

Parece difícil -y seguramente no es éste el ámbito más adecuado para hacerlo- decidir de forma definitiva en cuestión tan intensamente debatida. No obstante, sí cabe decir que hay buenas razones, entre ellas la de la expresión literal y la propia estructura del precepto de referencia, para mantener la tesis del recurrente y tomar aquella previsión como un elemento negativo del tipo. Pero, en una consideración más material, es asimismo defendible la posición de quienes entienden que la despenalización de los casos permitidos, a través del sistema de indicaciones, es una técnica legislativa que responde al juego de la regla/excepción, en el que la regla sería la desvaloración jurídico-penal del aborto consentido y la excepción el carácter justificado de algunas modalidades del mismo legalmente previstas.

Lo cierto es que -como bien apunta el Fiscal- esta segunda es la posición adoptada por esta sala en las dos sentencias citadas al resolver el motivo anterior. Y que, en todo caso, decidir sobre el que ahora se examina no exige una opción drástica por uno u otro de los puntos de vista doctrinales en litigio.

Tras las precedentes consideraciones, y puesto que se trata de un motivo de infracción de ley, es preciso tomar en consideración lo que se dice en los hechos probados sobre la actuación de [..] en este punto. Y lo que consta es que el mismo recibió de manos de la embarazada el dictamen emitido por el otro recurrente, que prestaba sus servicios en la Clínica [..]. Es todo, y de ello resulta que esa colaboración se produjo en el marco normalizado de relaciones entre dos entidades reglamentariamente autorizadas para prestar servicios médicos. Por lo que no hay dato alguno de hecho que permita afirmar que [..] hubiera tenido motivos para sospechar de la legalidad del informe recibido.

Así las cosas, si la polémica cláusula hubiera de tomarse como expresiva de una causa de atipicidad, la realizada por el recurrente sería una conducta atípica. Pero si se estima que su naturaleza es la de causa de justificación, lo cierto es que la sentencia no aporta ningún dato en virtud del cual cupiera ahora reprochar a [..] que no hubiese tenido una actitud de desconfianza frente a la calidad del acto médico de que le llegó constancia documental. Antes al contrario, inscritos como estaban tanto él como el responsable de este último en centros habilitados para la prestación regular de servicios clínicos, y siendo [..] médico y con una diplomatura cursada en Francia lo normal es que la relación entre ambos profesionales respondiera al principio de confianza que suele imperar en esa clase de contactos. De este modo, y en vista del relato que hace la sala -que no aporta dato alguno apto para fundar una conclusión diferente- es obligado concluir que [..], en las circunstancias dadas, obró en la seria creencia de que su actuación partía del necesario presupuesto legal y se hallaba, por tanto, justificada. En consecuencia, es aplicable la previsión del art. 14.3 CP, al concurrir en él un error invencible sobre la ilicitud del hecho, excluyente de la responsabilidad criminal. En definitiva, debe estimarse el motivo, lo que hace innecesario el examen de los dos siguientes.

Segundo.- Por el cauce del art. 849.1 Lecrim, se alega aplicación indebida del art. 152.3 CP. Y también, como motivo sexto de los del recurso, se aduce indebida aplicación del art. 149 en relación con el art. 151.1.2 CP y vulneración de los arts. 9.3 y 25.1 CE y 1, 4.1, 5, 10 y 12 CP. Ambos motivos, por hallarse íntimamente relacionados, se examinarán conjuntamente.

El argumento es que no existe base para apreciar en la actuación del recurrente el más mínimo atisbo de imprudencia profesional y ni siquiera, en general, de imprudencia.

El Fiscal, discrepando, por razones de fondo, de esta consideración apoya parcialmente el primero de los dos motivos, al considerar que la sala ha infringido el principio acusatorio, debido a que las acusaciones habían solicitado condena por el art. 152.2 en relación con el art. 149 CP.

La Audiencia justifica su decisión con el argumento de que la falta de mención del art. 152.3 CP se produjo por error, puesto que las acusaciones habían solicitado la pena inhabilitación especial. Pero tiene razón el Fiscal cuando señala que esa es una inferencia sin fundamento, pues tal petición de pena cabía perfectamente y debía imponerse por imperativo del art. 56 CP.

Es obvio que cuando un tribunal al calificar un hecho e imponer una condena va más allá de los límites de lo solicitado por las acusaciones, ocupa en ese plus o se subroga en el papel de éstas, con la consiguiente ilegitimidad del correspondiente segmento de la resolución. Y tal es lo sucedido en este caso, que obliga a recordar que, como resuelve la sentencia de esta sala nº 2000/2000, de 26 de diciembre, la apreciación de un subtipo agravado exige que tal opción haya sido expresamente contemplada por las acusaciones. Así, el motivo debe estimarse ya sólo por esa primera consideración, lo que hace que no deba entrarse en el examen de la cuestión de fondo suscitada por el recurrente; aunque sí en la relativa a la existencia o no de una imprudencia grave del art. 152.1.2º CP.

Argumenta el que recurre que la sala, al decidir como lo ha hecho, se ha basado únicamente en conjeturas o suposiciones, para condenar tan sólo sobre la base de la constatación del resultado lesivo, sin precisar la norma de cuidado que pudiera haber sido infringida.

Para que una acción deba ser tenida como imprudente es preciso que haya sido querida en sí misma; que al realizarla se haya infringido una norma de cuidado, que es lo que la connota negativamente; y que, además, haya producido un resultado lesivo o de puesta en riesgo de un bien jurídico.

Consta en los hechos probados que [..], una vez aplicada anestesia local a la paciente, y tras de haber medido la profundidad de su útero e instalado un dilatador, por medio de una sonda aspiró durante algunos minutos. Y, al advertir que aquélla se quejaba de molestias y que la sonda no funcionaba con normalidad, la extrajo para examinarla, sin advertir en ella nada anómalo, que es por lo que continuó aspirando, hasta que la misma se paró por resultar obstruida, comprobando entonces que estaba sujeta al fondo uterino. En vista de ello la desconectó, y al explorar la zona afectada pudo comprobar que varios centímetros de asas intestinales asomaban fuera de la vagina.

El recurrente reprocha al tribunal que, como presupuesto de su valoración de la conducta del acusado, no haya identificado de forma expresa y suficiente el patrón al que tendría que haberse ajustado en la realización del acto médico de que se trata.

Pues bien, tiene razón al señalar que ésta es una exigencia de cumplimiento inexcusable cuando, como aquí sucede, hay que valorar el grado de adecuación de un comportamiento a una norma de contenido precaucional vigente en el correspondiente área de actividad, habida cuenta de que la realizada en concreto entrañaba un riesgo, cuya materialización había que evitar.

Pero no es cierto que ese criterio de ponderación se encuentre ausente de la sentencia. En efecto, aunque el tribunal no lo haya enunciado de manera formal como regla, aparece claramente expresado en el octavo de los fundamentos de derecho, en la afirmación de que, a la vista de las dificultades de aspiración surgidas al poco tiempo de iniciarse intervención, y de que la paciente, no obstante hallarse bajo anestesia local, se quejaba con insistencia, el facultativo tendría que haberse detenido a examinar el campo operatorio en vez de limitarse a verificar el funcionamiento mecánico del aparato que manejaba. Es claro que, de haberlo hecho así, habría podido comprobar que estaba incidiendo sobre la pared del útero y, de este modo, al reanudar la aspiración habría evitado insistir de nuevo sobre esa zona blanda, ya debilitada.

Por tanto, es preciso concluir que en la sentencia se han tomado en consideración tanto el parámetro normativo al que el acusado estaba sujeto, como la totalidad de los elementos de juicio relevantes para evaluar la conducta a examen. Y no hay duda de que la que se produjo fue una acción gravemente imprudente. Y esto no -como se sugiere en el escrito- porque el juzgador se haya atenido en exclusiva a la aparatosidad del resultado (varios centímetros de asas intestinales asomando fuera de la vagina) sino porque éste guarda plena relación de coherencia con la mala calidad de la actuación realizada. Por eso, el índice estadístico de perforaciones de útero que maneja el recurrente no es argumento que sirva para exculpar, pues lo cierto es que, actuando como consta que lo hizo, el estándar de riesgo previsible tratándose de intervenciones cuidadosas tuvo que experimentar un claro desbordamiento.

En definitiva, y por lo expuesto, hay que concluir que los hechos descritos en la sentencia constituyen un delito de lesiones por imprudencia, del art. 152.1.2 CP. Así, debe acogerse la primera de las objeciones formuladas, pero no la segunda.

Tercero.- Por el cauce del art. 849.1 Lecrim, se ha alegado aplicación indebida del art. 149 en relación con el art. 152.1.2 CP y de los arts. 9.3, y 25.1 CE y 1, 4.1, 5, 10 y 12 CP. El argumento es que la sentencia condena por imprudencia con resultado de esterilidad sin que exista relación causal apta para establecer una imputación del resultado a la conducta del recurrente.

A tenor de lo que acaba de exponerse, no puede ser más obvio que la posterior intervención reparadora efectuada por otro facultativo y que tuvo como consecuencia la realización de una histerectomía total y la resección de cuarenta centímetros de intestino delgado a la paciente, tuvo como directo antecedente causal la actuación de [..], quien, al percatarse de la existencia de una importante perforación del fondo uterino de aquélla, se vio obligado a derivarla a un centro quirúrgico.

Se dice en el escrito, invocando jurisprudencia de esta sala, que la constatación de una relación de causalidad natural es el límite mínimo necesario para que pueda plantearse la atribución de responsabilidad; y entiende que esa es la única clase de relación aquí existente, porque no cabe afirmar que el recurrente hubiera creado (o incrementado) un riesgo jurídicamente desaprobado que se hubiese concretado ulteriormente en el resultado a que acaba de aludirse.

Pero este aserto no se sostiene, si se atiende a las particularidades de la intervención a que se ha hecho referencia, y, asimismo, a su resultado, del que hay expresiva constancia en los hechos probados, que hablan de "un gran boquete" a través del que el útero se vio invadido por "quince centímetros de asas intestinales necrosadas y rotas".

Siendo así, es decir, en la evidencia de que la cavidad uterina experimentó un importante destrozo y, además, estuvo en contacto durante algún tiempo con material altamente séptico, no parece cuestionable que la drástica intervención reparadora estuvo demandada, precisamente, por la gravedad del daño ocasionado por la primera actuación. Por lo demás, la sala formó criterio en la materia escuchando al tocoginecólogo y también a los forenses que informaron en la vista, como se lee en el fundamento noveno de la sentencia. Es cierto que después no fue muy explícita al justificar su decisión al respecto, pero estando suficientemente detallados los presupuestos probatorios de la misma, la conclusión, en su obviedad, parece inobjetable. Es por lo que el motivo no pude acogerse.

Primero.- Al amparo de lo que dispone el art. 849.2 Lecrim, Se ha denunciado infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Al respecto se dice que en el fundamento jurídico undécimo se justifica la declaración de responsabilidad civil subsidiaria con el argumento de que la interrupción del embarazo se habría llevado a cabo "por un empleado" de la clínica, cuando lo cierto es que [..] había suscrito un contrato con esta entidad en el que se expresaba que su actuación sería independiente de la misma y que él establecería sus propios honorarios.

Pero en la sentencia de instancia, concretamente en los hechos, hay constancia de determinados datos particularmente elocuentes acerca de las características materiales del tipo de relación existente entre una y otro.

En efecto, allí se afirma que [..], S. A. era un centro autorizado para practicar el aborto en los supuestos legales. Por tanto, es claro que ese servicio médico, como tal, era ofrecido por la entidad, con independencia de quien pudiera recibir de ésta el encargo de prestarlo en concreto. Y tan es así, que, también en los hechos, se lee que [..] se dirigió a la clínica demandando tal prestación.

Por tanto, el esfuerzo por disociar, mediante un mero artificio formal ampliamente desmentido por los datos apuntados, la actuación de [..] del marco de [..], S. A., sólo puede estar condenado al fracaso. Pues, con independencia de la calificación jurídico-civil que pudiera merecer la letra del contrato suscrito por ambos, es de toda evidencia que aquél estaba materialmente incorporado a esta última en tanto que complejo empresarial o de negocio. Y que si la perjudicada fue intervenida por él es porque acudió a esa entidad que ofrecía y ponía en el mercado el aludido servicio como propio, puesto que era ella el centro oficialmente autorizado.

De este modo, resulta patente que la actuación de [..] estaba inscrita en la de la propia clínica, de manera estable, y formaba parte de las prestaciones que ésta ofrecía al público. Es por lo que la conclusión de la sentencia que se cuestiona responde a un criterio jurisprudencial consolidado en la interpretación de las normas legales rectoras de la responsabilidad civil subsidiaria, vigentes tanto en el momento de los hechos (art. 21 CP 1973) como en el del enjuiciamiento (por todas, STS de 29 de octubre de 1994 y 24 de junio de 2000). Así, en la valoración de la naturaleza de la relación entre [..] y [..], S. A. con que ha operado el tribunal de instancia no hay ningún error de apreciación, y el motivo debe ser desestimado.

Segundo.- Lo denunciado ahora, por la vía del art. 849.1 Lecrim es vulneración del art. 25.1 CE, como consecuencia de que el art. 120,3 y 4 CP no ha sido correctamente interpretado. Pero, faltando, como se ha expuesto, el presupuesto de esta alegación, el motivo debe rechazarse.

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de [..] contra la sentencia de la Audiencia provincial de Castellón de la Plana de fecha 3 de noviembre de 2003 que le condenó como autor de un delito de aborto, sin que sea necesario examinar el resto de los motivos articulados.

Estimamos parcialmente el motivo segundo -articulado por infracción de ley-, y desestimamos el resto, del recurso de casación interpuesto por la representación de [..] contra la referida resolución que le condenó como autor de un delito de aborto en concurso ideal con uno de imprudencia profesional, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Desestimamos el recurso de casación articulado, asimismo, por infracción de ley por [..], S.A. contra la mencionada resolución y condenamos a esta recurrente al pago de la costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Castellón de la Plana con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .