Sentencia de 7 de octubre de 2003
Rec. de Casación núm: 228/2001

Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos

Madrid, a siete de octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados el recurso de casación que con el número 228/2001 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. [..] en nombre y representación de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 18 de octubre de 2000 en recurso número 278/00. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los procuradores D. [..] y Dª. [..] en nombre y representación respectivamente del Instituto Nacional de la Salud y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia del 18 de octubre de 2000, cuyo fallo dice:

"Fallamos. 1.- Que se rechaza la causa de inadmisibilidad alegada. 2.- Que en cuanto al fondo, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles contra el Concierto reseñado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo. 3.- No se hace imposición de costas".

SEGUNDO. - La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No concurre cosa juzgada, pues no existe total identidad con respecto al caso resuelto en la sentencia de la Sala de 29 de mayo de 1992, confirmada por la del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 y con la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de septiembre de 1998, máxime cuando se trata de Conciertos distintos y no existe identidad de pretensiones.

Respecto a la desviación procesal alegada, el escrito de 30 de octubre de 1998 no era un escrito de interposición de recurso (en el mismo se hacía referencia al trámite de audiencia, pero no al resto de las pretensiones). En todo caso, el Concierto pone fin a la vía administrativa (disposición adicional 15.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, y artículo 109 e) de la Ley 30/1992) al firmarlo el director general de la Tesorería y el presidente del INSALUD (artículo 10.6 del Real Decreto 1893/1986, de 2 de agosto, y artículo 3 del Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio), lo que significa que las pretensiones pueden esgrimirse por vez primera en autos.

Sin embargo, la primera pretensión, tal como se formula, es inaceptable, pues el reconocimiento del derecho de audiencia se confunde con el ejercicio del derecho de petición que se agota con su mero ejercicio. No es admisible, por otra parte, que se pretenda el reconocimiento del derecho para el futuro.

En cuanto a que se reconozca el derecho de las oficinas de farmacia a acogerse voluntaria y libremente al sistema de facturación convenido entre el Consejo General y las entidades gestoras demandadas, constituye un caso de ejercicio del derecho de petición y debe reconducirse a la pretensión anulatoria de la Cláusula 6ª y Anexo C.

El Concierto no es un reglamento ni un acto de los previstos en el artículo 89 de la Ley 30/1992 y tampoco un convenio del artículo 88 de la misma, pues no se está ante un procedimiento administrativo que finaliza por acuerdo. Tampoco se está ante un contrato de los regulados en la Ley de Contratos. No cabe apreciar el supuesto del artículo 160.2 referido al procedimiento negociado, por cuanto el Concierto sobre facturación no es un contrato de prestación de servicios públicos (artículo 155).

A la vista del artículo 107.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1974 se está ante un acuerdo o convenio enmarcado en la acción concertada o de coordinación interadministrativa cuya fuente es el citado precepto y cuyo procedimiento se reguló en su momento por la Orden Ministerial de 14 de marzo de 1967.

En un convenio en que se impone la concurrencia del Consejo General (artículo 107.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1974) no tiene sentido que un tercero invoque el derecho de audiencia. Por otra parte, la Orden Ministerial de 14 de marzo de 1967 no prevé dicha audiencia. No cabe entender que concurre la nulidad del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992. Por otra parte la actora tuvo oportunidad de presentar sus sugerencias. En este extremo ya se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 en sentido desestimatorio.

No se infringe el artículo 5 p) de la Ley 7/1997 de Colegios Profesionales, por cuanto se refiere a toda prestación de servicios profesionales en régimen de concurrencia y de competencia, mientras que el Concierto impugnado tiene cobertura en el citado artículo de la Ley de la Seguridad Social en lo relativo a las condiciones económicas y la reforma legal citada tenía por objeto profundizar en la liberalización del ejercicio de profesiones liberales, evitar limitaciones a la libre competencia y todo para beneficio del destinatario del servicio prestado por el profesional liberal.

El Concierto tiene como destinatario a los titulares de oficinas de farmacia representados por el Consejo General. No afecta al precio de los medicamentos y al modo de recibir la prestación farmacéutica. Su finalidad es la gestión del cobro de recetas, para lo cual se convierte en un sistema cuya razón de ser es la mecanización y la eficacia en la gestión del procedimiento en que se pacta no con cada farmacéutico sino con la Corporación que los representa.

La sentencia de la Sala de 28 de junio de 2000 confirmó la disposición 3.2 de la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 1998 que preveía que MUFACE podía pactar tanto con el Consejo como con las oficinas de farmacia. La razón fue que los funcionarios civiles están sujetos al régimen especial y no al general y el artículo 107.4 rige sólo para el régimen general, mientras que en aquel caso regía el artículo 212 del Reglamento aprobado por Real Decreto 843/1976, en relación con la Ley 29/1975.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

I.- Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de los artículos 29, 105 a) y c) de la Constitución, 24 c) de la Ley 50/1997, del Gobierno, y 35, 79 y 85 de la Ley 30/1992.

En la demanda se argumentó que cualquiera que fuera la naturaleza del Concierto impugnado, la Federación recurrente tenía derecho a la concesión del trámite de audiencia.

Si se considera que el concierto tiene naturaleza reglamentaria, ha de recordarse el procedimiento para la elaboración de las disposiciones generales. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1990 y 22 de enero de 1998 y el artículo 22 de la Constitución.

A la vista de la doctrina jurisprudencial cabe concluir que sólo los sindicatos, colegios profesionales y asociaciones de adscripción obligatoria deben ser llamados de oficio por la Administración, pero, so pena de nulidad de la disposición, las restantes asociaciones constituidas al amparo 22 de la Constitución también deben ser oídas si se personan y solicitan expresamente la audiencia.

A la misma conclusión se llega si consideramos que el Concierto tiene naturaleza de acto administrativo, a la vista de los artículos 35, 79 y 85 de la Ley 30/1992.

La Federación, en este caso, debió ser llamada como interesado facultado para formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia.

Si se entiende que el Concierto es un contrato administrativo, la conclusión es la misma. Debe acudirse a la aplicación del derecho subsidiario que prevé la disposición adicional séptima de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que se remite a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 7.1 de la primera Ley.

En contra de lo que dice la sentencia, el hecho de que la norma prevea que las partes negociadoras han de ser la Administración y el Consejo General no impide que si una Asociación con interés legítimo lo solicita deba tenérsele por personada en el procedimiento a efectos de concesión del trámite de vista y audiencia.

La Constitución despliega sus efectos sobre las normas preconstitucionales, entre ellas la Orden Ministerial de 1967 invocada por la sentencia.

Las peticiones de audiencia presentadas por la recurrente no son reconducibles al derecho de petición como dice la sentencia, por cuanto se sitúan en el ámbito de lo jurídicamente regulado.

La parte recurrente planteó una solicitud fundada en Derecho por la que pidió expresamente que se la tuviese por personada y parte en un procedimiento en el que tenía interés legítimo a efectos de que con ella se siguiera el esencial trámite de audiencia.No puede confundirse un trámite de audiencia seguido en legal forma con la simple invitación a formular sugerencias. Lo que se pidió fue que se tuviera a la Federación por parte en el procedimiento a efectos de concesión del trámite de audiencia. El derecho a presentar sugerencias no da derecho a la vista del expediente. Por otra parte, las alegaciones vertidas por las partes en un procedimiento obligan en la resolución que ponga fin al mismo a un pronunciamiento expreso (artículo 89.1 de la Ley 30/1992).

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 versa sobre una cuestión diferente a la aquí debatida. La citada sentencia se pronunció sobre la pretensión de una Federación empresarial de ser tenida por parte negociadora en un Convenio. Aquí no se pide esto, sino que se tenga a la Federación como parte, se le dé vista del expediente y se le permita formular alegaciones (no meras sugerencias) sobre las que haya de recaer resolución expresa.

II.- Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 5 p) de la Ley de Colegios Profesionales, en la redacción dada por la Ley 7/1997, de 14 de abril.

Las funciones de cobro de percepciones por los Colegios, reconocidos en el artículo 5 p) de la Ley de Colegios Profesionales sufrieron una modificación por la Ley 7/1997, en la cual se exigió para que el Colegio pudiera encargarse del cobro que el colegiado lo solicite libre y expresamente.

El Concierto impugnado, en abierta contradicción con la reforma legal, establece en el primer párrafo de la Cláusula 6ª lo siguiente: "La facturación de recetas se realizará por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos".

La argumentación de la Sala carece de respaldo legal. No es aceptable que la liberalización introducida sólo es aplicable cuando redunda directamente en beneficio de los destinatarios del servicio prestado por el profesional liberal. Ni siquiera la exposición de motivos de la Ley abona esta conclusión hermenéutica.

No se opone a esta conclusión el artículo 107 de la Ley de la Seguridad Social de 1974, que no hace referencia alguna a la posibilidad de que el Colegio intervenga en los cobros, como se desprende de la lectura del apartado 4, el cual establece que la Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias a través de sus representaciones legales sindicales y corporativas los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas a que se refieren los números anteriores.

De existir un acuerdo de los Colegios de Farmacéuticos obligando a los colegiados a que el cobro de las cantidades del INSALUD se haga a través de los mismos, tal acuerdo sería nulo de pleno Derecho, en cuanto violaría la decisión libre y personal de cada colegiado prevista por el artículo 5 p) de la Ley de Colegios Profesionales.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso de casación y se declare la nulidad de la cláusula 6 del Concierto referido.

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2001 la recurrente solicitó que se la tuviera por desistida en cuanto a la petición de nulidad total del Concierto que se corresponde con el primero de los motivos de casación y que se mantuviese la segunda petición del recurso, referente a la nulidad parcial del Concierto (cláusula Sexta), en correspondencia con el segundo de los motivos de casación presentados en el cuerpo de escrito.

QUINTO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del INSALUD se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La voluntariedad en la constitución de la oficina de farmacia radica en que nadie obliga a un farmacéutico a instar la apertura, pero, una vez autorizada, tiene que sujetarse a las condiciones del servicio, como cualquier otro servicio.

El concierto suscrito con las oficinas de farmacia, a través de su representación colegial, por el cual se regula la dispensación y facturación a la Seguridad Social, tiene naturaleza contractual, aunque no se rija directamente por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El artículo 157 de ésta no contiene previsión alguna sobre el empresario individual, sino que dentro del concepto de persona jurídica cabe igualmente una corporación como el Consejo General.

El concierto tiene naturaleza de disposición general, ya que como cualquier contrato tiene un alcance obligacional y un alcance normativo, pero carece de la naturaleza de acto administrativo.

De la naturaleza del concierto no deriva su sujeción a la Ley 30/1992 y su procedimiento.

Así se deduce de la disposición transitoria primera de la Ley, sobre régimen de las Corporaciones de Derecho público representativas de intereses económicos y profesionales, y del artículo 2.2, que dispone que las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones sujetan su actividad a la dicha Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación.

Aquí se ejerce una potestad concedida por el Ordenamiento jurídico de la Seguridad Social por el artículo 107 de la Ley de 1974, que es el que impone el concierto con el Colegio de Farmacéuticos.

A continuación se refiere al alcance del derecho de audiencia con carácter general como derecho ínsito en el derecho de participación regulado por el artículo 105 de la Constitución como un derecho de configuración legal.

Aun considerando aplicable el artículo 86 de la Ley 30/1992, sobre información pública, la Federación no tiene la condición de interesado y parte en la negociación y aplicación del Concierto, sin perjuicio de que se le pueda dar traslado a los efectos de que formule las observaciones o alegaciones que estime pertinentes.

No existe trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de los contratos administrativos, dado el carácter supletorio de la Ley 30/1992, pues la Ley de Contratos no prevé este trámite de audiencia.

Lo alegado acerca de la facturación a través de los colegios es cuestión nueva no planteada en vía administrativa y que por tanto no puede resolverse en el proceso.

Por otra parte no se entiende qué relación guarda con el derecho a ser oído que insta la Federación.

El cobro de recetas no encaja en la modificación de la Ley de Colegios Profesionales, que se refiere a "percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales". Mucho menos en la actividad de los farmacéuticos, que es una actividad reglamentaria, donde no concurren las condiciones de otras actividades profesionales colegiadas objeto de la regulación de la citada Ley. Los farmacéuticos no devengan de la Seguridad Social percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales. Los de los medicamentos son precios oficiales aprobados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, así como también los márgenes comerciales de las farmacias. No tiene sentido desligar la gestión de cobro de los Colegios como forma de liberalización del mercado, que es a lo que responde la Ley 7/1997, pues es un mercado intervenido. Este precepto tiene que ponerse en conexión con el que declara orientativos los honorarios profesionales, materia que no es de aplicación a los precios de los medicamentos por lo expuesto.

A continuación se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y cita la sentencia de 25 de abril de 1984 manifestando que va en un sentido completamente opuesto al sostenido de contrario.

Finalmente incorpora como razones de desestimación el contenido de los informes de la Subdirección General de la Asesoría Jurídica del INSALUD de fechas 10 y 11 de noviembre de 1998.

Termina solicitando que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

SEXTO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

I.- Al motivo primero

No parece congruente que, al solicitar del derecho de audiencia respecto de futuros conciertos farmacéuticos, no se inste la nulidad de aquel al que el recurso se refiere.

Diversas resoluciones del Tribunal Supremo que cita afirman que las cuestiones litigiosas han de plantearse en razón del acto o resolución administrativa combatida.

Respecto del primer motivo da por reproducidas las consideraciones de los escritos de instancia y de la sentencia recurrida.

La parte recurrente en la instancia rechazó ya desde la demanda la caracterización del Concierto como disposición general. Su conceptuación como acto administrativo, que es la propugnada en la demanda, debe igualmente de rechazarse, dado que no se ha seguido un procedimiento administrativo que haya terminado por acuerdo o pacto, en lugar de hacerlo por acto o resolución expresa o presunta, como dice la sentencia.

Por otra parte, la terminación convencional no configuraría un acto administrativo, de carácter esencialmente unilateral, sino que nos hallaríamos ante un contrato o convenio por ser fruto de varias voluntades, como entiende la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, como dice sentencia, el Concierto no es un contrato de los regulados en la citada Ley.

Las personas que la Federación dice representar lo están por ministerio de la ley por el Consejo General.

Además se ofreció a la recurrente la posibilidad de realizar las alegaciones que considerara oportunas, oportunidad que rechazó.

La Federación pretendía en realidad, según sus escritos, ejercer su derecho de audiencia estando presente de modo físico en la mesa negociadora. Lo que quiere, en definitiva, la recurrente es intervenir en la negociación del Concierto, en contra de lo que dice el Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1984 y la sentencia de instancia son posteriores a la Constitución y sin embargo no consideran alterado por la misma el régimen establecido en la Orden de 14 de marzo de 1967.

Es en el trámite de aprobación por el Consejo llevada a cabo por la Asamblea General de Colegios donde pueden ser oídos de todos los farmacéuticos, pertenezcan o no a Asociaciones Profesionales como la recurrente, a través de su representación corporativa, es decir, de sus respectivos Colegios provinciales.

La pretensión de ser oído se formula como una pretensión de futuro, por lo que es correcta la conceptuación de la sentencia de la solicitud de audiencia como un caso de ejercicio del derecho de petición.

Los intereses cuya defensa puede incumbir a la Asociación recurrente no son los intereses profesionales o corporativos de los farmacéuticos, sino sus intereses empresariales, puesto que de una Asociación Empresarial se trata, y estos intereses pueden corresponder a los farmacéuticos frente a los poderes públicos, los sindicatos, etcétera, mientras que aquí nos hallamos ante una cuestión puramente corporativa interna, que sólo puede plantearse entre los colegiados y el Colegio al que se hallen adscritos de una manera directa.

II.- Al motivo segundo

El artículo 5 p) de la Ley de Colegios se refiere a la retribución de los colegiados por razón de los servicios profesionales prestados a sus clientes y al cobro de esta retribución, que es de la que pueden encargarse los Colegios cuando los colegiados lo soliciten libremente.

En este caso el pago hecho por la Seguridad del Social no contiene sólo, ni con carácter principal, el margen profesional del farmacéutico, que es lo que puede ser considerado retribución, percepción, remuneración u honorarios por la prestación de servicios profesionales, sino fundamentalmente el precio de los medicamentos o efectos sanitarios que se dispensan a sus beneficiarios, dentro del cual va incluido el margen profesional. El artículo 5 p) de la Ley sólo se refiere a las retribuciones u honorarios profesionales, pero no al precio referido. La facturación y pago por los Colegios impuesta por el Concierto y sin que lo soliciten los colegiados no puede considerarse como infracción del citado precepto.

Carecería de sentido que el precio de coste al farmacéutico se facturara globalmente por el Colegio a la Seguridad Social y que el margen pudiera ser facturado individualmente por el titular de cada oficina de farmacia, pues dejaría de lograrse la simplificación que la Administración pretende al imponer en el Concierto que la facturación se haga por los Colegios.

La prestación farmacéutica de la Seguridad Social no es libre, sino obligatoria, pues, de acuerdo con el artículo 107.3 de la Ley General de la Seguridad Social, las oficinas están obligadas a dispensar los medicamentos comprendidos en la prestación. La contraprestación que reciben las oficinas de farmacia ha de ser objeto de concierto en lo que respecta al precio y demás condiciones económicas. Dentro de estas condiciones económicas figuran las relativas a la facturación y al sistema de pago y cobro. Estas condiciones deben ser acordadas con la Administración de la Seguridad Social, que impone la inclusión de la cláusula sobre facturación por los Colegios a cargo de los colegiados.

Las razones de simplificación son recogidas en la repetida sentencia de 4 de mayo de 1994. Las controversias que puedan sustentarse entre la Seguridad Social y las oficinas de farmacia se solucionan de manera más sencilla tratando con los Colegios que con cada uno de los farmacéuticos.

La concertación de estas condiciones tiene su apoyo legal en el artículo 107.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1974, que se refiere al pago y no al margen profesional, que es lo que podría considerarse honorarios farmacéuticos. Dentro del precio de los medicamentos va incluido dicho margen. Este precepto no ha sido derogado expresamente por la Ley de Colegios Profesionales llevada a cabo en 1997 y tampoco puede considerarse derogado tácitamente, porque no existe incompatibilidad entre los fines de uno y de otro.

La recurrente no extrae las conclusiones adecuadas a la finalidad perseguida por la reforma de 1997 de la Ley de Colegios Profesionales. Como dice la sentencia, su finalidad no se identifica con los precios de los medicamentos y los márgenes profesionales, que son fijados por el Gobierno, conforme al artículo 100.1 de la Ley 25/1990, del Medicamento. Estando excluida por disposición legal la competencia en orden a la dispensación de los medicamentos y a su precio, no puede ser de aplicación un precepto que trata con carácter general de promover la competencia.

Parece aventurado considerar derogada por la reforma de la Ley de Colegios Profesionales, no sólo la concertación de la Seguridad Social con los titulares de las oficinas de farmacia representados por el Consejo General de los precios y demás condiciones de la prestación, sino también el que los precios de los medicamentos, con los márgenes profesionales, sean fijados por el Gobierno y todo ello por una norma cuyo fin es promover la competencia.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación con imposición de costas.

SÉPTIMO.- Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

PRIMERO.- El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional del 18 de octubre de 2000, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles contra el Concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia suscrito en noviembre de 1998 por el INSALUD y la Tesorería General de la Seguridad Social y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

La sentencia se funda, en síntesis, en que no procede la audiencia solicitada de la Federación recurrente en el procedimiento de elaboración del Concierto, y en que el artículo 5 p) de la Ley 7/1997 de Colegios Profesionales no es obstáculo a que la Cláusula 6 del Concierto imponga que la facturación de recetas se realice por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

SEGUNDO.- El motivo primero ha sido abandonado por la parte recurrente mediante escrito de presentado el 6 de marzo de 2001, por lo que no procede examinarlo.

TERCERO.- En el motivo segundo se alega, en síntesis, que el Concierto impugnado establece en el primer párrafo de la Cláusula 6 que "la facturación de recetas se realizará por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos" en abierta contradicción con la reforma del artículo 5 p) de la Ley de Colegios Profesionales por la Ley 7/1997, de 14 de abril, que exige el consentimiento expreso de los colegiados para que los Colegios intervengan en el cobro de percepciones, remuneraciones u honorarios, pues no es aceptable que la liberalización introducida sólo sea aplicable cuando redunda directamente en beneficio de los destinatarios y el artículo 107 de la Ley de la Seguridad Social de 1974 no hace referencia alguna a la posibilidad de que el Colegio intervenga en los cobros.

CUARTO.- El motivo debe ser desestimado, por las siguientes razones:

1.- Interpretación desde el punto de vista gramatical

El artículo 5 p) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, modificada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios profesionales, establece que "corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial: [...] encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente, en los casos en que el Colegio tenga creados los servicios adecuados y en las condiciones que se determinen en los Estatutos de cada Colegio".

La liquidación por la Seguridad Social del importe de los medicamentos y efectos sanitarios dispensados por las oficinas de farmacia no puede ser conceptuado como cobro de percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales: a) La expresión "percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales" (acción de "recibir para encargarse de ello", "recompensa o pago por algo", "estipendio o sueldo que se da a alguien por algún arte liberal", en relación con el "empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una remuneración", Dicc. RAE 2001) no parece idónea para significar la suma percibida en la dispensación. Ésta se integra fundamentalmente por el precio de los medicamentos o efectos sanitarios que se dispensan a sus beneficiarios, dentro del cual va incluido el margen profesional (único que puede considerarse remuneración profesional), el cual no integra su parte principal. b) La expresión "cobro" (acción de "recibir dinero como pago de una deuda", Dicc. RAE 2001) tiene un significado más concreto que otras expresiones habituales (ingreso, liquidación) y por ello parece especialmente idónea para referirse a la percepción del abono efectuado singularmente por el cliente u obligado al profesional, pero pierde parte de su sentido inmediato cuando el ingreso de los honorarios requiere complejas operaciones de liquidación efectuadas masivamente, dentro de las especiales condiciones económicas pactadas en un concierto, por un organismo público no directamente beneficiario de las prestaciones profesionales, sino garante de su financiación.

2.- Desde el punto de vista lógico

El artículo 107.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1974 dice que "la Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias, a través de sus representaciones legales sindicales y corporativas, los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas a que se refieren los dos números anteriores (medicamentos que hayan de aplicarse en las instituciones abiertas o cerradas de la Seguridad Social medicamentos dispensados para su aplicación fuera de estas instituciones)".

La sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 1994 considera que este precepto tiene un fundamento razonable para atribuir la representación de los farmacéuticos al Consejo General, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, en la simplificación de los trámites de la concertación. El logro de la simplificación a que se refiere esta sentencia como fundamento del precepto se frustraría en una medida notable sin una gestión conjunta de las liquidaciones a la Seguridad Social, como sistema más apto para aplicar el Concierto siguiendo criterios de uniformidad y eficacia y para resolver las controversias que puedan sustentarse entre la Seguridad Social y las oficinas de farmacia en la gestión de aquél. Desde este punto de vista carecería de sentido que los conflictos en la aplicación del Concierto debieran ventilarse individualmente entre la Seguridad Social y cada uno de los farmacéuticos, y que el precio de coste del farmacéutico se facturara globalmente por el Colegio a la Seguridad Social mientras el margen profesional pudiera ser facturado individualmente por el titular de cada oficina de farmacia.

3.- Desde el punto de vista sistemático

El artículo 5 p) de la Ley de Colegios Profesionales debe ser interpretado en relación con las demás facultades de los Colegios en materia de honorarios profesionales, que se cifran, aparte de la gestión del cobro, en la determinación en los Estatutos Generales del "régimen del presupuesto o de la nota-encargo que los colegiados deberán presentar o, en su caso, exigir a los clientes" (artículo 6.3 j)); en la competencia para "establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo" (artículo 5 ñ), y que no pueden comprender funciones de visado de "los honorarios ni las demás condiciones contractuales cuya determinación se deja al libre acuerdo de las partes" (apartado q). El denominador común de todas ellas, como puede verse, es la libertad del profesional de acordar con el cliente las condiciones de la prestación profesional y de los honorarios que deben percibirse por ella. Por ello cabe concluir que el artículo 5 ñ) sobre exigencia de solicitud expresa del colegiado para la gestión de cobro de honorarios no tiene aplicación cuando los honorarios están sujetos a un régimen de intervención que, más allá de su fijación tarifaria o por arancel, predetermina la prestación profesional y agota la determinación del importe de la misma. La prestación farmacéutica de la Seguridad Social es obligatoria. De acuerdo con el artículo 107.3 de la Ley General de la Seguridad Social, las oficinas están obligadas a dispensar los medicamentos comprendidos en la prestación. Por su parte, los precios de los medicamentos y los márgenes profesionales son fijados por el Gobierno, a tenor del artículo 100.1 de la Ley 25/1990, del Medicamento.

Este precepto dice lo siguiente:

"El Gobierno, por Real Decreto, a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, Industria y Energía y Sanidad y Consumo y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el régimen general de fijación de los precios industriales de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, que responderán a criterios objetivos y comprobables.

Los precios correspondientes a la distribución y dispensación de las especialidades farmacéuticas que se dispensen en territorio nacional son fijados por el Gobierno, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por grupos o sectores tomando en consideración criterios o valores de carácter técnico-económico y sanitario".

Cabe concluir que, desde este punto de vista, la fijación del precio y de las demás condiciones económicas a las que se refiere como objeto del Concierto el artículo 107.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 incluye las relativas a la facturación y al sistema de liquidación y permite entenderlas sustraídas a la exigencia que deriva del artículo 5 ñ) de la Ley de Colegios Profesionales. En consecuencia, este precepto no puede entenderse derogado implícitamente ni limitado por la modificación de la Ley de Colegios Profesionales llevada a cabo en 1997.

4. Desde el punto de vista teleológico

La Ley de 1997 de reforma de la Ley de Colegios Profesionales explica en su Exposición de Motivos que "en lo que respecta a Colegios profesionales, se modifican determinados aspectos de la regulación de la actividad de los profesionales que limitan la competencia, introduciendo rigideces difícilmente justificables en una economía desarrollada. En primer lugar, con carácter general, se reconoce la sujeción del ejercicio de las profesiones colegiadas al régimen de libre competencia. [...] Finalmente, se elimina la potestad de los Colegios profesionales para fijar honorarios mínimos, si bien podrán establecer baremos de honorarios orientativos".

Este confesado propósito de suprimir aspectos que limitan la competencia pone de manifiesto, en primer lugar, que la finalidad perseguida no tiene aplicación cuando se admiten fórmulas corporativas de fijación de honorarios mediante convenios, como pone de manifiesto el artículo 2.4 II de la propia Ley 7/1997, cuando exceptúa de la autorización singular requerida según las normas sobre defensa de la competencia para los acuerdos de los Colegios con trascendencia económica cuando se trata de "los convenios que voluntariamente puedan establecer, en representación de sus colegiados, los Colegios Profesionales de Médicos, con los representantes de las entidades de seguro libre de asistencia sanitaria, para la determinación de los honorarios aplicables a la prestación de determinados servicios".

La regulación de la actividad de los profesionales, suprimiendo la facultad de los Colegios para fijar honorarios mínimos, revela, por su parte, que la exigencia de libre solicitud del colegiado para que pueda tener lugar la gestión de cobro de honorarios por el Colegio tiene su fundamento en el mantenimiento del principio de libertad de honorarios y en la eliminación del riesgo de que una intervención en la gestión del cobro de honorarios impuesta corporativamente a los profesionales redunde en una limitación de la libertad de éstos para concertar las condiciones contractuales en que deben llevarse a cabo sus prestaciones profesionales y el importe de los honorarios que deben percibir por ellas. En consecuencia, carece de sentido cuando se trata de prestaciones sujetas ope legis [por ministerio de la ley] a un régimen de intervención administrativa que conlleva el carácter obligatorio de la prestación y predetermina todos sus aspectos de índole económica.

La sentencia de instancia no se opone a esta doctrina cuando afirma que no se infringe el artículo 5 p) de la Ley 7/1997 de Colegios Profesionales, por cuanto, dada su finalidad liberalizadora, se refiere a toda prestación de servicios profesionales en régimen de concurrencia y de competencia, mientras que el Concierto impugnado tiene cobertura en el citado artículo de la Ley de la Seguridad Social y tiene la finalidad de la gestión del cobro de recetas, para lo cual se convierte en un sistema cuya razón de ser es la mecanización y la eficacia en la gestión del procedimiento en que se pacta no con cada farmacéutico sino con la Corporación que los representa.

QUINTO.- En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así, lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional del 18 de octubre de 2000, cuyo fallo dice:

"Fallamos. 1. Que se rechaza la causa de inadmisibilidad alegada. 2. Que en cuanto al fondo, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles contra el Concierto reseñado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo. 3. No se hace imposición de costas".

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.