Sentencia de 7 de octubre de 2003
Rec. de casación núm. 5585/1999.

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Martí García

Madrid, a siete de octubre de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5585/99, interpuesto por D. [..], que actúa representado por el Procurador Dª [..], contra la sentencia de 6 de abril de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 534/94, en el que se impugnaba la Orden de 1 de marzo de 1994, del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid que desestima los recursos de reposición interpuestos por D. [..], Dª [..] y Dª [..], y confirma en todos sus extremos la Orden de 16 de noviembre de 1993, que denegaba apertura de farmacia a D. [..] en [..] (Madrid) y se autorizaba apertura de Oficina de farmacia a Dª [..] en el mismo municipio.

Siendo partes recurridas La Comunidad de Madrid, que actúa representada por su Letrado y Dª [..], representada por el Procurador D. [..].

PRIMERO.- Por escrito de 16 de noviembre de 1993, D. [..], interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 1 de marzo de 1994, de igual forma Dª. [..] por escrito de 08-10-94 interpone recurso contencioso administrativo contra la citada resolución de 01-03-96 y por auto de 06-02-97 se le tiene por desistida, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 06-04-99, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. [..], en nombre y representación de D. [..], contra la Comunidad de Madrid, habiendo sido parte coadyuvante Dª. [..], representada por el Procurador Sr. [..], debemos declarar y declaramos, ajustada a Derecho la resolución de la Consejería de Salud de la citada Comunidad, de fecha 3 de marzo de 1994; todo ello sin costas".

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 14-05-99, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 25-05-99, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se anule la sentencia recurrida y se declare el derecho del recurrente a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo solicitado y con carácter subsidiario se declare el mejor derecho de mi mandante y de Dª [..] por haber suscrito la petición de apertura de Oficina de farmacia en igual fecha 01-04-86, ordenándose el oportuno concurso de meritos entre ambos para la concesión de la citada farmacia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción, se denuncia en la Sentencia impugnada la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en cuanto que el requisito exigido de 2.000 habitantes en el núcleo no consta probado documentalmente, sino que en dicha Sentencia se presume "....es lícito colegir según las reglas del criterio humano... había más de 2000 personas viviendo en el núcleo solicitado...". SEGUNDO.- Invocando idéntico motivo de casación, apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción, se invoca como infringido el artículo 1214 del Código Civil, que establece o impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone".

CUARTO.- Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del recurso de casación

QUINTO.- Por providencia de 16-06-2003, se señalo para votación y fallo el día 30-09-2003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había autorizado a Dª [..] la apertura de una oficina de farmacia en el Municipio de [..] valorando en sus Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, lo siguiente: "SEXTO.- Es lícito colegir según las reglas del criterio humano que siendo el padrón de habitantes de 31 de marzo de 1985 de 1340 personas y el de 1 de abril de 1986 el de 2086, en 3 de marzo de 1986 había más de 2000 personas viviendo en el núcleo solicitado, pues se calcula un aumento de 62 personas mensuales. SÉPTIMO.- Es necesario añadir que la petición del recurrente presentando el mismo día de la modificación del censo, en 1 de abril de 1986, no tiene otra finalidad distinta a la de burlar el criterio de prioridad existente en la petición de Dª [..] , para conseguir la farmacia ateniéndose a los hechos probados y a un rígido formalismo (solo en 1 de abril de 1986 ha quedado acreditado el censo de 2.086 personas)".

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en cuanto que el requisito exigido de 2000 habitantes en el núcleo no consta probado documentalmente. Alegando en síntesis, a) que los habitantes exigidos está acreditado concurrían el 1 de abril de 1986, como así muestra la certificación del censo; b) que en fechas anteriores, al 1 de abril de 1986, no existe prueba documental alguna que permita afirmar con certeza la existencia de los 2000 habitantes exigidos; c) que la que obtuvo la farmacia Dª [..], se vio favorecida por la interpretación realizada por la Administración a partir del certificado del censo, que el recurrente aportó; y d) que hubiera sido lícito acudir al instituto de la presunción si todos los solicitantes hubieran presentado sus instancias antes de la fecha del 1 de abril de 1986.

Y procede rechazar tal motivo de casación, porque, como refieren las partes recurridas, lo que realmente se cuestiona en el citado motivo de casación, es la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, y ello, en casación no puede hacerse, ni menos por la vía de la infracción del artículo 3 del Real Decreto 909/78, ya que esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, que es el Tribunal de Instancia el que tiene potestad para valorar los hechos y apreciar la prueba, y que de las valoraciones realizadas por el Tribunal de Instancia ha de partir el Tribunal de Casación, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o se alegue o acredite en debida forma, que el Tribunal de Instancia ha realizado una valoración errónea, arbitraria o irrazonable, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 12 de noviembre de 2002.

Además de lo anterior y aunque se pudiera estimar bien aducido el motivo de casación, también procedería desestimarlo, de una parte, porque si la Administración tramitó el expediente -como la sentencia refiere y las actuaciones muestran- de forma conjunta para todos los solicitantes, en base a la proximidad de las fechas de las distintas peticiones y a que casi todas se referían al mismo núcleo, es claro, que las pruebas obrantes, entre ellas, la certificación del censo se podía y debía valorar para todas las peticiones en la forma y modo que resultarán afectadas, y de otra, porque la valoración realizada por la Sala de Instancia a partir de los datos del censo de 1985, en relación con el censo aprobado el 1 de abril de 1986, respecto a una petición deducida el 3 de marzo de 1986, es una valoración adecuada y que se realiza a partir de datos fiables, seguros, como esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha exigido, sentencias de 23 de noviembre de 1982, 21 de marzo de 1983, 30 de enero de 1998, 11 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2001. Pues lo que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, es la concurrencia de al menos dos mil habitantes en el momento de la petición, y lo importante y lo que se ha de acreditar es que esos habitantes existan en la realidad consten o no en el censo y la prueba se ha de obtener por cualquier medio de prueba, siempre que parta de datos fiables, seguros, como se ha dicho. Otra cosa será si esa valoración realizada por la Sala de Instancia a partir de los datos de los censos de 1985 y 1986 es o no la adecuada, pero ello, de acuerdo con las alegaciones del recurrente, corresponde valorarlo en el segundo motivo de casación.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación, el recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 1214 y 1249 del Código Civil. Alegando en síntesis, que de la farmacéutica que resultó favorecida con la adjudicación de la oficina de farmacia, no existe ninguna prueba documental, sobre que existieran en el núcleo los 2000 habitantes exigidos y que no cabe acudir a la prueba de presunciones cuando el hecho de que éstas se deducen no está completamente acreditado.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque no se puede en este recurso de casación, valorar la actuación que una o alguna de las partes ha tenido en la vía administrativa y si lo que ha valorado la sentencia recurrida, que es el único posible objeto del recurso de casación; de otra, porque como más atrás se ha señalado si el expediente lo tramita la Administración de forma conjunta, entre otros, por referirse la peticiones al mismo o similar núcleo, es claro y obligado que valorara para todos, las pruebas obrantes en relación con los habitantes del núcleo; y en fin, porque si la Sala de Instancia, aceptando el criterio de la Administración, estima probada la existencia de los dos mil habitantes en 3 de marzo de 1986, en base a que según el padrón de habitantes había en el núcleo, en 31 de marzo de 1985, 1340 personas y en 1 de abril de 1986, 2086 personas, calculando o apreciando que el incremento mensual desde el 31 de marzo de 1985 al 1 de abril de 1986, es de 62 personas, se ha de entender y estimar que esa apreciación y valoración es razonable y adecuada, pues parte de datos ciertos, los existentes entre el primer y último día del cómputo, que constan acreditados por medio de las certificaciones oportunas, y dado que el incremento de la población de un Municipio, se produce de forma regular y continuada, a salvo, ciertamente los supuestos de traslado de poblaciones o eventos extraordinarios que aquí ni siquiera se han alegado, es un calculo o estimación adecuada la de valorar mensualmente el incremento de población habido entre un año y otro, máxime teniendo en cuenta, que en el supuesto de autos no era lo trascendente el resultado de un censo determinado, sino el acreditar que en un momento determinado, en la fecha de la petición de apertura de la farmacia, existían o no 2000 habitantes, y si en 1 de abril de 1986 había 2086 habitantes, como incluso las partes aceptan, ciertamente que cabe inferir que 28 días antes, esto es, el 3 de marzo de 1986, había al menos dos mil habitantes como exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y por tanto no cabe apreciar que existan las infracciones denunciadas de los artículos 1214 y 1492, pues la Sala los ha aplicado adecuadamente, como se ha expuesto.

CUARTO.- Las valoraciones anteriores, obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. [..], que actúa representado por el Procurador Dª [..], contra la sentencia de 6 de abril de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 534/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.