Sentencia de 22 de abril de 2003

Recurso núm. 1098/1999.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo

En Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de abril de dos mil tres.

Vistas por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° Dos de Las Palmas de G. C. en los autos referenciados (Menor Cuantía n° 1098/1999) seguidos a instancia de Dª [...], parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dª [...] y dirigida por el Letrado D. [...], contra D. [...], parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora Dª [...] y asistido por el Letrado D. [...], contra la Clínica [...] y Dª [...], partes apeladas, representadas por el Procurador D. [...] y dirigidos por el Letrado D. [...], siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia N° Dos de Las Palmas G. C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: «Que debía desestimar, como desestimo, íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª [...], en nombre y representación de Dª [...] y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a D. [...], a Dª [...] y a la Clínica [...] de las pretensiones formuladas de contrario, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de noviembre de 1999, se recurrió en apelación por la parte actora, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y practícala la propuesta y admitida, se trajeron los autos a la vista para sentencia, acordándose la práctica de determinadas pruebas documentales y la ampliación de la prueba pericial con Intervención de la parte apelante y de la apelada.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

PRIMERO.- Como destaca la STS 1ª de 1 de junio de 1994, la atribución del onus probandi en los casos de hipotética responsabilidad médico-quirúrgica está en función de que dicha responsabilidad es por vía no de resultados sino de atención profesional adecuada y diligente o como dice el art. 1104 CC, cuando se omite la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar o lo que es lo mismo una obligación de medios ( STS 1ª de 26 de mayo de 1986, 10 de diciembre de 1987, 12 de mayo 1988, 12 febrero de 1990, etc.) lo que la distingue de los demás supuestos de responsabilidad extracontractual, permaneciendo aquélla con unas reminiscencias culpabilistas que se desconectan de los demás supuestos, por la potísima razón de que se actúa sobre un organismo vivo de reacciones y sensibilidades imprevisibles, y precisamente por el sentido culpabilista de esta clase de responsabilidad extracontractual a diferencia de la objetiva o por riesgo no hay inversión de la carga de la prueba específicamente considerada. Y asimismo se ha estimado responsabilidad sanitaria en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados adecuados, que requiera el paciente según el estado de la Ciencia, y el resultado dañoso, previsible y evitable (SSTS 28-3-83 y 12-2-90); cuando por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria ( SSTS 12-2-88, 7 de febrero y 6 de noviembre 1990).

No obstante, se va abriendo camino la tesis de no hacer recaer exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, para no producir indefensión por la dificultad de encontrar profesionales médicos que emitan un informe que pueda ser negativo para otro profesional de su misma clase. Por ello va reafirmándose el que el deber de probar recae, también y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la propia víctima, ajena al entorno médico y así la STS de 2 de diciembre de 1996 en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios probatorios. Asimismo debe establecerse que, no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la «lex artis ad hoc», no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

SEGUNDO.- En este ámbito de responsabilidad médico-quirúrgica y por lo que al caso de autos se refiere los informes periciales y la historia clínica son sustanciales al objeto de poder valorar si la pauta asistencial y control evolutivo practicado es adecuado a la situación del parto. Habrá que determinar si tuvo o no actuación facultativa negligente, por omitir los medios precisos o haberlos adoptado tardíamente o a destiempo, y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos relativos a las personas, tiempo y lugar, atendiendo especialmente al factor tiempo. La cuestión a dilucidar es si debió practicarse la cesárea al ingreso de la apelante en la Clínica [...] o si como aconteció era preferible la opción de esperar para ver la evolución del parto y si finalmente hubo desatención y descuido abordando la cesárea tardíamente. Al respecto y a la vista de las pruebas practicadas en la litis y de la omisión de las que debiendo haber formado parte de la historia clínica de la parturienta no llegaron a aportarse por los demandados, hemos de sentar la siguiente base fáctica: la apelante Dª [...], con motivo de su segundo embarazo contactó como asegurada [...], hoy [...], con el ginecólogo D. [...] para que le atendiese durante el período de gestación, y llegado el momento de dar a luz, por indicación del mismo ingresara en la Clínica [...]. Al notar los primeros síntomas del parto, sobre las 0.30 horas del día 17 de diciembre de 1993, la apelante, cuya gestación había evolucionado con normalidad bajo el control del citado médico, fue conducida por su marido a la Clínica [...] a la que llegaron sobre las 1 horas, siendo atendida inicialmente por la auxiliar de clínica, en funciones de comadrona Dª [...], de la que no consta posea título homologado en España, en la sala de dilatación donde fue monitorizada y permaneció por tiempo aproximado de dos horas. Sobre las 2.20 horas de la madrugada, esto es una hora más tarde, se presentó el ginecólogo en la Clínica y ante la escasa dilatación de la parturienta y bradicardias indicativas de sufrimiento fetal, una vez personado el anestesista y siendo las 3.15 horas aproximadamente, dispusieron de urgencia la cesárea de la gestante resultando un feto varón profundamente deprimido produciéndose tras intento de recuperación con maniobras de reanimación la muerte del mismo. El test de Apgar al momento de nacer dio cero.

Ha quedado probado a juicio de esta Sala que la causa del fallecimiento del feto fue sufrimiento por anoxia en vía intrauterina. No fue practicada la necroscopia y a la apelante le fue negada inicialmente la documentación clínica de su hospitalización e intervención quirúrgica, aportándose después un informe del médico asistente y el partograma, pero no así la gráfica de monitorización haciéndose con ella el marido sin la aquiescencia del personal sanitario.

El informe pericial practicado para mejor proveer en esta segunda instancia, concluye que examinada la gráfica ante la misma «con signos patológicos, se debe terminar el parto con cesárea, y en este caso se añade la no progresión de la dilatación durante el tiempo que duró el registro». El perito en el acto de ratificación de su informe expresó que la muerte del recién nacido puede tener su origen en causas distintas, y así expresó que podría serlo por muerte súbita, por vueltas del cordón umbilical o por malformaciones congénitas, pero también pudo haberse producido por hipoxia por sufrimiento fetal agudo, que es la que como causa más razonable estimamos probada. En efecto, la muerte súbita es propia del lactante y no del feto ni del recién nacido según el perito y así lo afirmó en primera instancia (folio 289), y en el caso coinciden las partes litigantes en que la muerte del feto se produjo de manera intrauterina, muerte perinatal. El médico demandado no observó vuelta de cordón y no constan antecedentes que permitan pensar en malformaciones congénitas. Externamente, al margen de su aspecto cianótico, no se apreció malformación alguna y la ausencia de meconio a la que se alude de forma verbal y escrita por los profesionales apelados no ha quedado objetivada, y esa falta de explicación razonable a cerca de lo ocurrido así como las circunstancias expresadas, sobre el desencadenamiento y desenvolvimiento del parto y la posterior cesárea, nos lleva a considerar como causa coherente de su muerte la del sufrimiento fetal, por falta de atención o asistencia a la parturienta temporalmente adecuada.

TERCERO.- En efecto, en el caso se pone de relieve una actuación negligente de la auxiliar de la Clínica [...] en funciones de comadrona y del médico asistente a la parturienta, por falta de atención adecuada o suficiente al no haberse dispuesto la inmediata realización de la cesárea tal y como exigía el cuadro de sufrimiento fetal que revelaba la gráfica y al que alude en su estado final el partograma, y ello en relación con el mayor tiempo de prolongación del parto que el reflejado en la historia clínica.

Los demandados, hoy apelados, vienen sosteniendo que no hubo retraso en la disposición y realización de la cesárea porque la gestante llegó a las 2 horas del día 17 de diciembre de 1993 y la cesárea se le practicó una hora más tarde, sin embargo al respecto hemos de hacer las siguientes consideraciones: 1°) de la prueba testifical se deduce que la gestante no llegó a la Clínica [...] más tarde de la una horas, tal y como la apelante afirma en su demanda, y así, por ser vecino y haberla visto salir desde su casa hacia la clínica, D. [...] (folios 146 y 147) expresó que la apelante salió en dirección a la Clínica [...] sobre las doce y media de la noche. En el mismo sentido se pronunció la también vecina Dª [...] (folio 164 y 165), y con igual consideración la testigo Dª [...] (folio 235) y Dª [...] (folios 244 y 245), no teniendo por qué tardar la gestante desde su domicilio hasta la clínica, dada su proximidad, más de 15 ó 20 minutos. El documento aportado por la Clínica y obrante al folio 219 de los autos, en el que se indica como hora de ingreso de la paciente las 2 horas, no parece verosímil en lo que a la hora consignada en el mismo se refiere, puesto que se expresa como motivo del ingreso hospitalario la realización de cesárea siendo lo cierto que incluso a la hora consignada, de aceptarse como cierta, el motivo del ingreso reseñado no podía ser otro que el motivado por el inicio del parto de la gestante mostrándose la necesidad de practicarse la cesárea más tarde, sobre las 3 horas, y siendo además que a la citada hora expresada como de ingreso de la apelante, las 2 horas, el Dr. [...] no habría llegado aún a la Clínica, según sus propias manifestaciones y por tanto no podía haber prescrito ab initio la necesidad de realizar cesárea.

La gráfica de monitorización fue impugnada por los apelados porque en la misma se expresa un día y unas horas no coincidentes con la data del parto litigioso, sin embargo ello no descalifica por ser el registro cardiotocográfico aportado por la parte actora en cuanto si no fuera ésa la gráfica del mismo el médico y Clínica demandados fácilmente podrían haber aportado la ajustada a los horas reales y sin embargo no lo han hecho y si, de otro lado, afirmaron éstos que el marido de la apelante se hizo, en un descuido, con la gráfica impugnada están reconociendo implícitamente que correspondía al parto de autos. Por otra parte, su contenido viene adverado con el partograma, pues aunque no coincidan en la extensión horaria de prolongación del parto hasta el momento de practicarse la cesárea, sí que evidencia una situación de bradicardia que, por hacerse sostenida, ilustraba una situación de sufrimiento fetal que aconsejaba abordar de inmediato la cesárea. Registro de monitorización que por la franja horaria que contempla (casi dos horas) es más coherente con la versión de la apelante sobre el íter del parto.

CUARTO.- Por parte de los apelados no se ofreció una explicación razonable sobre lo ocurrido. Ha habido en el caso oscuridad y falta de transparencia pues no se facilitó en un principio a la apelante la historia clínica a la que tenía derecho, y ha venido siendo suministrada de forma fraccionada y a medida que la apelante reclamaba ante las autoridades administrativas sanitarias, diputado del común, etc. Y es obligación del facultativo asistente y del centro hospitalario articular los medios de acceso a la información que se contiene en la misma. Es evidente que la apelante tiene menos posibilidades de aportar las pruebas que despeje la duda causal, que los apelados y ello como consecuencia del principio de facilidad probatoria al tener a su disposición los medios probatorios, de forma que como expresa la STS 1ª de 23 de diciembre de 2002, al facilitar una información adecuada pudiera descartarse la suposición sumamente verosímil del «cómo» y «porqué» del resultado producido. No se trata de exigir la prueba de la causa, sino la de deshacer la hipótesis que sin estar dotada de certeza aparece como más razonable, y revestida de la verosimilitud que proporciona un juicio de probabilidad cualificada. Estimándose excesiva la prolongación del parto, existiendo síntomas de sufrimiento fetal, y habiendo habido una evolución previa de la gestación de plena normalidad hasta el inicio del parto, y faltando una explicación coherente del resultado extraordinario o desproporcionado producido, hemos de considerar como más razonable la expresada de sufrimiento fetal o hipoxia cerebral ocurrida durante el parto, pues ninguna otra de las posibles causas relacionadas con el acto obstétrico y a las que genéricamente aluden se han acreditado por los demandados, hoy apelados. En efecto, éstos no han desvirtuado la desfavorable presunción de culpa que, ante un resultado desproporcionado a lo que es usual en un parto sin riesgo y bien controlado, se impone según la lógica y máxima de experiencia.

La doctrina del TS, afirma la expresada resolución del TS de 23 de diciembre de 2002, ha venido flexibilizando el rigor de la regla del art. 1214 CC, vigente al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de la prueba. Esta doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria (asumida por la LECiv 1/2000, en el apartado 6 del art. 217) se recoge entre otras en las SSTS de 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000 y 8 de febrero de 2001. Como consecuencia de ello aunque la doctrina general en sede de responsabilidad sanitaria estima que la prueba de la relación de causalidad (así como la de la culpa) incumbe al paciente, y no al médico (STS 23 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2001, entre otras), sin embargo, este criterio tiene algunas excepciones, entre las que figuran cuando se produce un daño anormal y desproporcionado entre la intervención médica y el daño (SSTS 19 de febrero y 21 de diciembre 1999 y 31 de julio de 2002, entre otras) o se da la situación de facilidad o disponibilidad probatoria, por su libertad de acceso a los medios de prueba ( S. 2 de diciembre de 1996), la mejor posición probatoria en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad no puede excusar de contribuir activamente a acreditar que no hubo negligencia o imprevisión por su parte ( S. 28 de julio de 1997); la obstrucción o falta de colaboración del médico cuando el daño al paciente es desproporcionado (S. de 19 de febrero de 1998), cuando debían haberse ofrecido explicaciones convincentes de los hechos ( S. de 29 de julio de 1998), la carga de la prueba recae sobre el profesional de la medicina por ser quien se halla en una posición más favorable para conseguir su prueba (SS. de 19 de abril de 1999 y 31 de julio de 2002). También cabe recordar la moderna doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que corresponde a las reglas res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia, la regla de la doctrina alemana del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) y la de la francesa faute virtuelle (culpa virtual), que requieren se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

QUINTO.- En orden a la responsabilidad de los apelados. Es evidente la existencia de culpa por parte del ginecólogo al no estar presente durante la primera hora del parto y disponer tardíamente la cesárea tras el sufrimiento fetal producido. No se prestó a la paciente los cuidados precisos y en su justo momento, pues desde que se inició el parto hasta que se practicó la cesárea transcurrieron casi dos horas y cuarto. Cuando se presenta el ginecólogo, ausente de la Clínica, y dispone la realización de la cesárea, ante el sufrimiento fetal y escasa dilatación de la paciente, hubo que esperar aún la llegada del anestesista. La presencia anterior del médico demandado hubiera evitado el resultado producido pues sin duda detectado el sufrimiento hubiera dispuesto la operación quirúrgica de forma inmediata. Su responsabilidad arranca de descargarla en la Comadrona y deriva de su falta de presencia y control desde el ingreso hospitalario de la apelante. El médico tiene la obligación estar presente y asistir al parto, cualquiera que sean las apariencias de normalidad que presente el mismo ( STS 1ª de 27 de mayo de 2002).

La Sra. Dª [...], contratada por la Clínica [...], como auxiliar sanitaria, no estaba colegiada en el Colegio Oficial de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Las Palmas de G. C., ni consta se encontrara en posesión de título homologado que le habitara para ejercer como matrona. Como expresa la STS 1ª de 31 de julio de 2002, la praxis asistencial de forma constante nos muestra una especie de connivencia entre ginecólogos y matronas, que sirve, no pocas veces, para que aquéllos incumplan sus obligaciones y deberes de cuidado de determinados partos en centros asistenciales en que prestan sus servicios, y a las matronas a que intervengan, en ausencias de ginecólogos y con resultados perjudiciales para las gestantes y sus criaturas. La normativa de este grupo de auxiliares técnicos sanitarios trae su origen en el Decreto de 26 de julio de 1956, pasando por el de 18 de enero de 1957, referido al título de ATS y al especializado de Matrona, para llegar al Decreto de 17 de noviembre de 1960, cuyo art. 4 señala que están autorizadas para asistir partos y puerperios normales, pero no a los distócicos, añadiendo que tan pronto dejen de mostrarse normales, quedan obligadas a avisar sin pérdida de tiempo, bajo su responsabilidad al médico y el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, repite en su arts. 66, 67 y 68 que serán sus funciones «asistir a los partos y puerperios normales de conformidad con las instrucciones que hayan recibido de los especialistas...». En el caso el sufrimiento fetal pudo haberse detectado con mayor prontitud, no se prestó la debida atención a la evolución del parto.

La Clínica [...], debe responder por la insuficiencia del personal adecuado durante la atención del parto, y sobre todo de personal especialista con titulación adecuada (art. 1903 CC), pues sigue sin probarse la titulación profesional de quien ejercía como comadrona. Cierto es que el Dr. [...] no tiene vínculo laboral con la Clínica limitándose a utilizar las instalaciones contratadas por la paciente para el parto, sin embargo intervino en la atención de la gestante personas contratadas por la Clínica como la Sra. [...], que hacía las funciones de comadrona. Se fundamenta por tanto su responsabilidad en la culpa in vigilando o in eligendo (art. 1903 CC) pues no es ajena al servicio sanitario prestado a la apelante. La Clínica demandada no se limitó a ceder sus instalaciones sino que en el proceso obstétrico y ginecológico intervinieron personas vinculadas a ella.

SEXTO.- En relación con la responsabilidad civil, la construcción del «daño moral» como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y, así, actualmente, predomina la idea del «daño moral» representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensa a la fama, el honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.) TS 1. S. 25 junio 1984.

La indemnización por muerte en el parto del esperado niño viene referida especialmente al daño moral pecunia doloris de los progenitores y especialmente de la gestante, que es el pesar producido por el fallecimiento del recién nacido, la ruptura de los lazos de afecto, por el «doloroso vacío», tras nueve meses de embarazo, y la malograda expectativa del nacimiento de un hijo determinó que la apelante sufriera un cuadro depresivo ansioso necesitando por ello tratamiento psicoterapéutico. Estimamos que, atendidas las circunstancias del caso, la fecha en que ocurrieron los hechos (año 1993), que se trataba del segundo hijo, y que con posterioridad la apelante ha tenido un nuevo hijo, es procedente fijar prudencialmente una indemnización de cinco millones de pesetas, a cuyo pago vienen obligados solidariamente los demandados. Por lo expuesto, procede estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la demandante en los términos expresados y sin que proceda hacer expresa condena sobre el pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia ni en esta alzada, dada la estimación parcial de la demanda y especial índole de la materia litigiosa controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; adoptamos el siguiente:

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª [...] contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia n° Dos de Las Palmas C. G. de fecha 24 de noviembre de 1999 en los autos de Menor Cuantía n° 146/1997, revocando dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª [...], en nombre y representación de Dª [...], contra D. [...], Dª [...] y a la Clínica [...], y condenamos a éstos a que de forma solidaria indemnicen a la actora en la cantidad de cinco millones de pesetas -5.000.000 de pesetas (30.050,61 €)- más los intereses legales de demora procesal del art. 921 LECiv. a partir de la fecha de la presente resolución y sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.