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AUDIENCIA
PROVINCIAL DE BARCELONA Sala
de lo Civil Sentencia
de 2 abril de 2004. Recurso
núm. 492/2003. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena. La
Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia de fecha veintiocho de febrero de 2003, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona, revocándola en el
sentido de estimar en parte la demanda. En
la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil cuatro. Vistos,
en grado de apelación, ante la sección decimoséptima de esta
Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario núm.
590-2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de
Barcelona, a instancia de Dª [...], contra D [...]; los cuales penden
ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día
28 de febrero de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal
siguiente: « Fallo: que desestimando la demanda interpuesta por la
procuradora de los Tribunales Dª [...] en nombre y representación de
Dª [...] contra D. [...] debo absolver y absuelvo al demandado de las
pretensiones mantenidas contra él. Todo ello con imposición a la
demandante de las costas procesales causadas en esta instancia». SEGUNDO.-
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte
actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria
que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. TERCERO.-
Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2004. CUARTO.-
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las
prescripciones legales. Visto,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Foncillas Sopena. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-
La actora Dª [...] decidió someterse a una intervención quirúrgica
mediante láser, según la técnica denominada Lasik, a fin de
corregir la hipermetropía que padecía y que la obligaba al uso de
gafas o de lentes de contacto. Dª [...] acordó con su oftalmólogo habitual, el doctor D. [...] que se llevaría a cabo la intervención el día 17 de enero de 2001. La
intervención fracasó pues, al efectuarse la ablación de la capa de
la córnea mediante microqueratomo se produjo inesperadamente la
perforación del lentículo córneal por su centro, lo que determinó
la suspensión de la actuación quirúrgica, procediéndose, según se
indica en el escrito de contestación, a la recolocación del colgajo
corneal previo rascado de los bordes de la «isla corneal» e instaurándose
el correspondiente tratamiento. También se indica en el mismo escrito
que, al pasar la guillotina para levantar la lávala corneal, se
produjo un agujero en el centro del lentículo, lo que constituye un
riesgo atípico. Precisamente por tal carácter de atipicidad e
infrecuencia el doctor D. [...] no advirtió del riesgo. La
Sentencia de primera instancia, en base al dictamen pericial de D.
[...], designado en el proceso, que refiere que la indicación de la
cirugía láser era la adecuada, que la complicación presentada debe
ser considerada imprevisible y fortuita y que el tratamiento posterior
fue el apropiado, considera que no hubo negligencia médica por lo que
desestima la demanda, alzándose contra tal decisión la actora, que
insiste en la estimación íntegra de la demanda en la que ejercitaba
una pretensión indemnizatoria. SEGUNDO.-
En relación con el supuesto objeto de debate procede hacer las
consideraciones que a continuación se exponen. Ante todo, y como sucede en estos casos de cirugía correctora de la miopía o de la hipermetropía, prima sobre todo el deseo del paciente de verse liberado en todo o en parte, de la servidumbre del uso de las gafas o de las lentes de contacto, de forma que se arrostra el riesgo que toda intervención quirúrgica comporta por la esperanza del resultado que se le presenta, por la evolución de la técnica, como fácilmente alcanzable. El riesgo suele ser calculado, de forma que el paciente no se sometería a una intervención previsiblemente arriesgada de la que pudiera quedar en peor estado. Exceptuando casos de indicación terapéutica necesaria, que no es el aquí contemplado, la composición del lugar del paciente ante una intervención de este tipo suele ser la expuesta y esa es la relatada por la actora, en lo que hay que creerla. Así pues, la representación y el deseo de obtener un resultado adquiere relevancia y confiere el carácter a la actuación médica en cuestión, lo que supone, por un lado, que el deber de información sobre la eventualidad de complicaciones o sobre la frustración del resultado esperado se acentúe respecto a los casos de intervenciones curativas, y por otro, que la falta de obtención de ese resultado sitúa sobre el doctor la carga de la presunción de culpa, de la que se deberá librar mediante una adecuada prueba en contrario. La
jurisprudencia viene señalando al respecto que en las reclamaciones
por responsabilidad civil médica, no se produce inversión de carga
de la prueba sino, en los supuestos ya indicados en que, por el carácter
reparador o perfectivo, prima el resultado o en aquellos otros en que
objetivamente se advierte que se ha producido un fallo en el curso del
acto médico que rompe la normalidad esperada, lo que exige una
explicación convincente que disipe las dudas sobre una actuación
inadecuada que es lo que, según el devenir lógico de las cosas,
aparece con más visos de haberse producido. También ha señalado
frecuentemente la jurisprudencia (Sentencia de 2 de diciembre de 1996,
19 de abril de 1999, 31 de julio de 2002, entre otras)
que el médico demandado, ha de observar una conducta procesal
activa de colaboración pues es quien tiene los conocimientos técnicos
y científicos necesarios para arrojar luz sobre lo ocurrido a la vez
que la vivencia directa sobre los hechos producidos, de forma que la
carga de la prueba se desplaza hacia él por ser quien se encuentra en
mejor relación con las fuentes de prueba, debiendo ser mayor su interés
en demostrar su diligencia y pericia, así como la falta de causalidad
necesaria entre el hecho denunciado y el daño. TERCERO.-
En el caso presente, nos encontramos ante todos los factores -medicina
reparadora o satisfactiva, fallo objetivo e indiscutible en la mecánica
de la intervención, falta de explicación adecuada del demandado e
incluso insuficiente información sobre los riesgos de fallo o
insatisfacción del resultado- que nos deben llevar a la inevitable
conclusión de la responsabilidad del demandado. En efecto, el doctor demandado en su interrogatorio en el acto del juicio efectuó las sinceras y significativas expresiones de que la operación «no se realizó como Dios manda», que «no se cortó bien», que «se rompió por la parte de arriba» y que «se hizo un agujero», sin dar ninguna explicación plausible sobre lo que pudo causar este resultado y, lo más importante, sobre que no hubiera sido un fallo de la máquina o de su manipulación por él, que es lo que se muestra a cualquier observador como hipótesis más aparente. El
doctor ha explicado que para realizar la operación, se sujeta el ojo
con una anilla para que no se mueva durante la delicada intervención
de corte de la córnea. El perito designado en el juicio D. [...] añade
en sus explicaciones en el juicio que es necesaria que la succión del
globo ocular y el vacío sean perfectos y si no es así puede ir mal.
Con estas manifestaciones, aparece como causa posible una defectuosa
sujeción o inmovilización del ojo, lo que provocó que en un momento
dado se moviera y se produjera el corte en un lugar no deseado. Esto
coincide con la versión que en todo momento ha sostenido Dª [...],
de que el doctor le manifestó que el ojo se le escapó, se le fue.
Esto sitúa claramente el origen causal de la incidencia en la esfera
de imputación del médico, en concreto en un inapropiado manejo de la
máquina, que podría haber estado provocado a su vez por una
inadecuada comprobación de las circunstancias físicas del ojo para
su adaptación a los mecanismos y especificaciones de sujeción y
funcionamiento de la máquina -la actora también refiere como hecho
influyente o determinante, según manifestación del demandado, su
específico grosor del epitelio-. En
definitiva, que la apariencia que cobra mayor fuerza es la de fallo
humano o mecánico -no deja de ser este último también humano pues
es el doctor el que debe programar, disponer y manejar con pericia la
máquina que utiliza- y el demandado no ha dado explicación
suficiente o convincente -no puede considerarse como tal la mera alusión
a causa imprevisible y fortuita- de que los hechos no sucedieron como
se ha indicado u obedecieron a causas distintas de las también
expresadas. En
cuanto a la imprevisibilidad o atipicidad de lo acaecido, que habría
podido excluir la obligación de información al paciente, señalar
finalmente que el índice estadístico, que se podía situar en las
estimaciones del demandado en torno al 1/1000, se ha visto rebajado en
las del perito D. [...] hasta el 1/500, apuntando que podría ser según
quien hiciera el cálculo del 1/100, lo que acaba situando la
incidencia en unas cotas de previsibilidad que podrían hacer
necesaria la información. TERCERO.-
Sentado que hubo inadecuación de medios técnicos y humanos,
responsabilidad en suma del doctor demandado, hay que determinar el
alcance económico de la misma en correlación con la reparación del
perjuicio causado a la paciente. Las opiniones técnicas vertidas en el juicio, desde la del propio demandado hasta la del perito D. [...], pasando por los demás oftalmólogos que han asistido o visitado a la Dª [...], parecen llegar a la conclusión de que las molestias que ha padecido y pueden aquejarle aún son consecuencia de la cicatrización de la herida producida por la incisión y que ello es normal, en similar medida, en la generalidad de los pacientes sometidos a esta técnica quirúrgica, dependiendo la respuesta concreta de cada uno de ellos de su propia personalidad. El
demandado reconoce que se producen molestias durante el período de
cicatrización, y que exigen tener paciencia. También el perito D.
[...] reconoce que es posible que aparezcan complicaciones en dicho
proceso, refiriéndose concretamente a una molestia señalada por la
actora, que es el deslumbramiento. No se concretan más las molestias
pero Dª [...] refiere también, sensación de arenilla en el ojo, no
habiendo sido contradicha esta eventualidad de este fenómeno por
ninguno de los doctores que han opinado. Aunque las molestias y
secuelas hayan disminuido o desaparecido en gran medida con el tiempo
y no se considera por ningún médico opinante la probabilidad de la
reabertura de la herida, lo cierto es que aquéllas se produjeron y se
prolongaron en el tiempo -la cicatriz queda como consecuencia
permanente y el deslumbramiento es admitido por el perito D. [...]
como de presente- motivando que la paciente tuviera que acudir a
diversas consultas en busca de solución. Así, fue a urgencias del
Hospital [...] de la Retina a mediados de junio, es decir, cinco meses
después de la operación y empezó la asistencia y tratamiento en
Cedilas Oftalmología a finales de agosto, experimentando mejoría,
según el doctor adscrito a dicho centro D. [...], al cabo de unos dos
meses. Todas
estas molestias, pueden admitirse y aceptarse por la paciente si el
resultado de la intervención ha sido positivo, de forma que las
causadas y soportadas durante algunos meses e incluso las residuales
que en menor grado puedan haber quedado, en su caso, queden
compensadas por los beneficios obtenidos en el saldo final de la
operación. Pero en el caso presente, no ha habido contrapartida
positiva. Las consecuencias desfavorables han quedado sin compensación,
han resultado gratuitas y sin razón de ser, no habiendo tenido que
producirse ni, por tanto, soportarse por la paciente que, por ello,
debe ser debidamente reparada. En
el capítulo de conceptos indemnizables la actora incluye secuelas,
sin indicar el criterio de la cuantificación; días de incapacidad,
que cifra en 23, sin que resulten de la documental aportada; gastos
por gafas y medicinas; daño moral e invalidez permanente parcial, que
tampoco resulta acreditada. Consideramos
procedente señalar una indemnización global por las molestias
padecidas y a las que se ha hecho referencia anteriormente, tomándose
en consideración la posible intensidad, permanencia en el tiempo y
perturbación anímica y psicológica, con inclusión de los gastos
habidos y considerando adecuada, a tenor de dichos criterios, la
cantidad de 7.300 euros. Sobre
las demás cuestiones contenidas en los otrosies del escrito de
recurso ya se dio respuesta en los autos obrantes en el rollo,
habiendo perdido incidencia la prueba pericial objetada en el conjunto
de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal para
fundar su decisión. Habiéndose
determinado en esta Sentencia el quantum indemnizatorio, que se reduce
notoriamente en relación con el solicitado, no se hará especial
pronunciamiento sobre intereses, que serán los de mora procesal
prevenidos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil ni sobre
costas en primera instancia, debiendo adoptarse la misma decisión en
cuanto a las del recurso. FALLAMOS Que,
estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por [...]
contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2003 por el
Juzgado de 1ª Instancia núm. 52 de Barcelona, en los autos de los
que el presente rollo dimana, debemos la misma y con parcial estimación
de la demanda, debemos condenar y condenamos al demandado D. [...] a
pagar a dicha apelante la cantidad de 7300 euros con los intereses del
artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta
Sentencia y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de
las instancias. Y
firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al
Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su
cumplimiento. Así
por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. |
