La Audiencia Provincial de Barcelona obliga al Hospital y a la Aseguradora al pago de una indemnización al paciente, considerando que la intervención quirúrgica de reconstrucción del labio no estuvo enteramente realizada de acuerdo con la lex artis.
Audiencia
Provincial Barcelona
Sala
de lo Civil
Sentencia de 19 mayo
2003
Recurso de Apelación
núm. 237/2003.
Ponente: Ilmo. Sr. D.
Victoriano Domingo Loren
En la ciudad de
Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Procedimiento ordinario nº 142/1999, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, a instancia de D. [...], contra D. [...], Hospital [...] y la Compañía de Seguros [...], los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la demandada Hospital [...], contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2002, por el Juez del expresado Juzgado.
Primero.-
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. [...], en nombre y representación de D. [...] debo declarar y declaro que el demandado D. [...], Hospital [...], la Compañía de Seguros [...] debe solidariamente al actor la suma de 10.054.172 ptas., condenándole a estar y pasar por esta declaración y a satisfacer la cantidad expresada, sin expresa imposición de las costas causadas. Ello con más los intereses relatados en el fundamento quinto de esta resolución".
Segundo.-
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y
la demandada Hospital [...], mediante su escrito motivado, dándose
traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito de fecha 6 de
septiembre de 2002; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Tercero.-
Se señaló para votación y fallo el día doce de mayo actual.
Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTORIANO DOMINGO LOREN.
Primero.-
La sentencia de autos, en base a la falta de consentimiento informado y a que
la demandada no había probado que la sección del nervio se había producido pese
a la pericia del cirujano, estimando parcialmente la demanda otorga al
demandado la suma de 10.054.172 ptas. (había solicitado 24.155.000) por los
conceptos siguientes:
1) por días de baja
1.150.000 (165 x 7.000)
2) por graves
secuelas físicas 35.567,302 puntos (5.904.172 ptas.) a los que deben sumarse
las secuelas psicológicas que valora en 3.000.000, con un total de 10.054.172,
mas para la aseguradora los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del
siniestro, todo ello sin imposición de costas.
Se alzan contra ella
el demandado D. [...], el actor y la aseguradora.
Recurso del demandado
D. [...]
- existió
consentimiento informado. El actor y su esposa reconocen que se les informó del
tipo de tumor existente, de la intervención a practicar y de que la operación
quirúrgica era el único tratamiento posible
- la intervención respondió a la lex artis
- no existió por su
parte negligencia alguna.
El juzgador dice que
existió porque la hoja quirúrgica era "escasa", pero era solo
escueta, recogiendo todos los pasos realizados en la intervención. No figuran
en ella incidencias porque no las hubo. No es necesaria la exhaustividad en la
descripción de la técnica empleada y no consta que se produjera complicación
alguna durante la operación
- la complicación
surgida esta descrita en la literatura científica como frecuente.
Recurso del actor:
Recurre tres
extremos: lo fijado por secuelas, la denegación del lucro cesante y la no
imposición de costas alegando
1) la sentencia solo
tiene en cuenta lo que figura en el baremo y este no es asunto de circulación,
y solo recoge por ello las secuelas que figuran en este
2) no se ha tenido en
cuenta una secuela importantísima "la desfiguración y asimetría labial y
dificultad importante para cerrar los labios" lo que le produce
"sinalorrea secundaria" según dictamen Dr. [...], consiste en
secreción salival exagerada que unida a la imposibilidad de cerrar los labios,
le produce un trastorno gravísimo en el habla y la consiguiente comunicación
con los demás, dado su trabajo, venta al publico de muebles, es de suma
gravedad y trascendencia para el
El propio baremo
contempla que "Para las situaciones especiales con deformidad o cicatrices
visibles importantes, la puntuación se determinará teniendo en cuenta la edad y
el sexo de la persona, así como la incidencia en su imagen para la profesión
habitual. Se valorará también el coste de las necesarias intervenciones de
cirugía plástica reparadora"
3) otra secuela no
tenida en cuenta "disestesia preauricular" no valorada por no
encontrar parangón en el baremo
4) el perjuicio
estético, que la sentencia considera muy importante, debe calificarse de
considerable, y otorgarse por el mas de 20 puntos
5) no se ha añadido
el factor de corrección que debe situarse en un 25%
6) el lucro cesante
que la sentencia estima no probado, resultaba también evidente: su negocio
quedo prácticamente inoperativo durante 165 días de la baja y esto no se ha
tenido en cuenta
7) en todo caso no
procede la imposición de costas por cuanto la demanda debe ser estimada en su
totalidad.
Recurso de la
Compañía de Seguros
Solo se recurren los
intereses del 20% de la aseguradora que no procedían por cuanto
- hasta después del
juicio no podía saberse la responsabilidad
- in illiquidis non
fit mora: si se condena a cantidad distinta de la reclamada no hay liquidez
Segundo.-
Recurso del demandado Sr. [...]
Dos puntos a que se
concreta: si existió consentimiento informado y si la técnica empleada fue
correcta.
Respecto del primero,
en principio, el documento 4 que reza autorización de intervención y técnicas
especiales, todo él genérico e impreciso, en el que únicamente aparecen
rellenados los espacios correspondientes al nombre del paciente, su DNI y su
firma, no reúne los requisitos que para el conocimiento informado exige la
normativa legal por cuanto como ha aclarado la jurisprudencia (SSTS 25 abril
1994 y STS de 28-12-98, entre otras muchas) el informe al paciente debe
comprender el diagnóstico, pronóstico de tratamiento, los riesgos que del mismo
puedan derivarse, y finalmente, en el caso de que los medios de que disponga en
el lugar puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia,
de manera que si resultase posible, opte la paciente o familiar por el
tratamiento; en otras palabras debe detallar la intervención quirúrgica
propuesta y sus posibles alternativas, los riesgos operatorios y la
posibilidad, bastante frecuente en el supuesto que nos ocupa, de presentar una
parálisis facial temporal, que el documento de autos no contiene en absoluto.
Ahora bien, como
acertadamente dice la SAP Barcelona, sección 16, de 2 mayo 2001, "el
derecho a la información, como presupuesto imprescindible para que el paciente
pueda consentir validamente el acto medico proyectado, solo tiene autentica
relevancia, como fuente de la obligación de indemnizar, si puede prescindirse
de la intervención o si existen otras actuaciones menos arriesgadas" y el
propio TS en la sentencia de 28-12-98 sostiene que: "Como reconoce
unánimemente la doctrina mas caracterizada en la materia, la obligación de
información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa,
tiene ciertos limites y así se considera que quedan fuera de esta obligación
los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los
riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con mas frecuencia y que
pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de
la ciencia"
En el caso concreto
que se contemplaba en esta resolución el riesgo de que el paciente no había
sido informado era 1% a 3% excusando el TS el deber de información sobre este
extremo,
En el caso de autos
en que el riesgo concreto que no fue objeto de información era aun mas
infrecuente (el perito lo situó entre el 0% y 0.9%) y la esposa del actor
reconoció que les informaron que la intervención quirúrgica no era sencilla y
entrañaba riesgos, la falta de referencia explícita a este extremo debe también
ser excusada.
En cuanto al segundo
de los problemas, si bien consta en la pericial de autos que
- el estudio previo
del paciente, antes de ser intervenido quirúrgicamente es correcto
- la indicación
quirúrgica ante la presencia de un tumor parotideo del lóbulo superficial
sospechoso de ser una adenoma pleomorfo es correcta y no hay ninguna otra
alternativa
- la elección de la
técnica empleada en esta fue correcta
- la técnica empleada
para reconstruir el nervio facial seccionado fue la adecuada
- los resultados de
la intervención quirúrgica para reparar el nervio facial efectuada el 6.2.97 se
pueden considerar buenos, aunque evidentemente no se ha producido una
recuperación al 100%.
- los tratamientos
farmacológicos efectuados después de la intervención fueron correctos, al igual
que los controles efectuados por el
oftalmólogo y el otorrinolaringólogo para vigilar las secuelas
También lo es que
consta en el mismo que
- no hay constancia
de haber realizado una biopsia intraoperatoria con el fin de confirmar la
histología del tumor de parótida extirpado
- no hay constancia
de haber efectuado ningún tipo de pruebas para saber si la parálisis facial que
presento el Sr. [...] después de la intervención quirúrgica era por lesión
grave (neurotmesis) o leve (axonotmesis o neurapraxia) del nervio facial
- la rehabilitación
de la musculatura facial debió iniciarse antes de los que se hizo y los
controles por neurofisiólogo no fueron bien pautados.
Si a lo anterior se
añaden estas palabras que también figuran en el dictamen: "los cirujanos
expertos pueden evitar esta lesión nerviosa con una técnica quirúrgica depurada
y muy cuidadosa, pero se recomienda a los cirujanos con menos experiencia que
utilicen medios complementarios para identificar el nervio facial como son la
tinción del tejido glandular y especialmente la estimulación eléctrica
bipolar" y en las aclaraciones que "se hizo la disección del nervio
facial de forma retrógrada, que no es la técnica recomendada, cómo se expuso en
la respuesta a la pregunta 2 del anexo 2", la conclusión no puede ser mas
que una, la intervención quirúrgica del actor no estuvo enteramente realizada
de acuerdo con la lex artis, y existe responsabilidad en el demandado.
Tercero.-
Recurso del actor: Quantum indemnizatorio
Es cierto que el
baremo está concebido para supuestos de circulación, pero también lo es que
constituye un único punto de referencia que los tribunales suelen seguir
analógicamente para fijar las indemnizaciones en todos los casos, y el propio
recurrente interesa su aplicación si bien solicitando como factor de corrección
un 25%.
Dejando de lado la
indemnización por días de curación (no recurrida) que asciende a 1.150.000, las
secuelas que constan en el dictamen pericial son: “el actor presenta una lesión
de Grado II, leve disfunción (99% a 75% normal) en la rama temporofacial del
nervio facial con debilidad muscular perceptible clínicamente (especialmente en
la zona frontal). Los párpados pueden cerrarse normalmente.
Por otra parte la rama
cervicofacial presenta una tensión de Grado IV, disfunción moderada (75% a 50%
normal) con obvia disfunción, desfiguración y asimetría labial y dificultad
importante para cerrar los labios.
Añadiendo el perito
"Nosotros no
vamos a valorar las secuelas psicológicas, mas que evidentes, ya que no somos
especialistas en la materia. No obstante remarcaremos que la lesión del nervio
facial produce una grave afectación de la mímica y de la función de los
músculos faciales lo que produce alteraciones estéticas y funcionales de tal
gravedad que motivo de patología (depresión, perdida de autoestima, dificultad
de relación con los demás, etc.)".
El actor en su
demanda se limitaba a decir: "por las graves secuelas causadas a mi
mandante, 20.000.000 ptas." y "por el lucro cesante, 3.000.000
ptas.", sin especificar las razones por las que ha llegado a tales cifras,
salvo lo referente a los días de curación en que en que recoge la practica
judicial anterior a la publicación del baremo que solía señalar 7.000 ptas. diarias.
El juzgador de
instancia para fijar la indemnización sigue un criterio analógico y fija
35.567,302 puntos más 3 millones para las secuelas psicológicas que valora en
3.000.000, con un total de 10.054.172.
Las pretensiones del
actor, 20.000.000 ptas. por secuelas, son notoriamente desproporcionadas. De
acuerdo con su edad al tiempo de la intervención, 43 años, y según las
previsiones del baremo de 1997, esta cifra corresponde a un total de 112
puntos.
Si se tiene en cuenta
que la perdida total de la mandíbula esta puntuada entre 40-75 puntos; que el
perjuicio estético máximo esta puntuado con 20 y que es norma, cuando unas
secuelas no están contempladas específicamente, no señalar puntuación superior
a la fijada por la lesión máxima. Las secuelas en una pierna nunca pueden ser
superiores a la señalada por la amputación del miembro, la Sala ha de concluir
que la puntuación señalada por el juzgador de instancia, mas de 35 puntos, que
casi responde a la de perdida total de la mandíbula, responde a las orientaciones
del baremo y debe por ello ser confirmada.
No obstante y puesto que se ha optado por la aplicación del baremo, procede estimar el factor de corrección aumentando en un 10% la cantidad otorgada por secuelas (8.904.172), igual a 890.417 ptas., fijándose el importe de la condena en 10.944.589 ptas.
Debe ser confirmada
la sentencia en lo tocante a la denegación del lucro cesante, falto de toda
prueba concreta.
Cuarto.-
Recurso de la Compañía de Seguros, debe ser desestimado.
La STS de 13 octubre 1999, citada de contrario, recoge la doctrina del TC en sentencia 5/1993 , que señala que la objeción de liquidez no es suficiente para calificar la imposición de aquel interés como injustificada o arbitraria (y contraria el art. 24.1 CE, lo cual ocurriría solamente en el caso de que impidiese el acceso al proceso o lo hiciera desproporcionadamente arduo y que la única consecuencia real del precepto cuestionado para el asegurador es la de estimular la tasación del daño y su pago o consignación dentro de los 3 meses y remitiéndose a las SSTS 8 febrero 1994 y 29 julio 1998 afirma que "el asegurador queda ciertamente obligado a satisfacer o consignar la indemnización desde que se produce el siniestro ya que la obligación resarcitoria no nace de la sentencia y ésta únicamente determina el importe finalmente acreditado. Estos intereses son claramente sancionatorios como disuasorios de una conducta que dificulta o retrasa el pago y constituyen, en suma, unos intereses especiales de demora, que no exigen la motivación del acreedor puesto que se trata de casos en los que la ley establece directamente la mora sin intimación de aquel conforme a lo prevenido en los arts 1100 CC y 63.2 Código de Comercio".
Quinto.-
Por todo lo anterior, la sentencia debe ser parcialmente revocada, únicamente
en lo tocante al importe de la condena.
Estimado en parte el recurso del actor no procede hacer pronunciamiento en el mismo respecto de las costas de esta alzada. Desestimados los recursos del demandado y la aseguradora, deben estos recurrentes ser condenados al pago de las costas de sus respectivas apelaciones (art. 398 LEC).
Que desestimando los
recursos de apelación interpuestos por las representaciones de, D. [...] y Compañía
de Seguros [...] y estimando en parte el interpuesto por al
representación de D. [...], con REVOCACIÓN PARCIAL de la sentencia dictada en
fecha 14 de mayo del 2002 por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de
Granollers, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos fijar y
fijamos en la suma de 10.944.589 ptas. el importe de la condena que los
demandados deben satisfacer al actor, manteniendo el resto de los
pronunciamientos de aquella, todo ello sin hacer condena en las costas de la
alzada referentes al recurso del actor, que se estima en parte, e imponiendo a
los otros recurrentes las costas de sus respectivas apelaciones.
Y firme que sea esta
resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con
testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra
sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.