AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sala Civil

Sentencia de 22 de julio de 2004

Recurso núm. 229/2004.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a veintidós de julio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Inca, bajo el número 273/2003, rollo de sala número 229/2004, entre partes, de una como actora apelante Dª [...], representada por la Procuradora Dª [...]; de otra, como demandada apelada Hospital de [...]. representada por el Procurador D. [...]; y como demandada apelada Dª [...].

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Catalina Moragues Vidal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2004, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Desestimar la demanda interpuesta por Dª [...] contra Hospital de [...] y contra Dª [...] declarando no haber lugar a declarar la responsabilidad de los demandados en los daños y perjuicios sufridos por la Dª [...], absolviendo a estos de pagar la cantidad reclamada. Sin perjuicio de que la parte actora pague las costas del procedimiento».

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para el día 12 de julio 2004 la deliberación, votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a los que siguen:

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia, que constituye el objeto de la presente alzada, resuelve desestimar la demanda interpuesta por Dª [...] contra el Hospital de [...] y Dª [...], en reclamación de la suma de 28.456,14 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la actuación negligente de la demandada, Dª [...], a raíz de la operación quirúrgica que realizó a la demandante el 29 de enero de 2002, que le causó un tromboembolismo pulmonar con secuelas y un síndrome depresivo postraumático. Se alza contra dicha resolución la parte actora, solicitando, de este Tribunal, su revocación, dictando otra, en su lugar, por la que se estime íntegramente la demanda. Esgrime la parte apelante en fundamento de su recurso, los motivos siguientes: 1º) Infracción del artículo 1903 del Código Civil al ser estimada por el Juez «a quo» la falta de legitimación pasiva esgrimida por la entidad codemandada «Hospital de [...]», ya que, de las pruebas practicadas, se infiere claramente la existencia de una relación de dependencia de la doctora Dª [...] respecto al citado hospital; 2º) Infracción de los artículos 1101, 1103, 1104 y 1902 del Código Civil y la Ley 26/1984, ya que, de lo actuado, se desprende que no existió una información previa adecuada a los riesgos de la operación, ni se detectó la posibilidad de complicaciones postoperatorias, ni tampoco se informó sobre pautas a seguir tras el alta hospitalaria, lo que origina la responsabilidad exigida en la demanda y, por tanto, la obligación de indemnizar; 3º) con carácter subsidiario, se predica la no imposición de costas a la demandante, dada la complejidad de los supuestos sobre responsabilidad médica, la necesaria práctica de dictamen pericial, que conforman la existencia de dudas tanto de hecho como de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de adverso, solicitando la integra confirmación de la Sentencia apelada. Debe señalarse que por parte de la codemandada Dª [...] se alegó que el segundo de los motivos del recurso de apelación, basado en la falta de información, es introducido «ex novo» en esta alzada, por lo que no puede ser tomado en consideración por la Sala.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden establecido por el apelante en su escrito de recurso, que sigue, a su vez, el de la sentencia apealada, si bien debe advertirse que la falta de legitimación pasiva, alegada por el codemandado Hospital de [...], afecta al fondo del asunto en cuanto va referida a la relación que dice mantener con la demandada Dª [...] que, se dice, es de total independencia y, por tanto, inexistente la culpa in eligendo o in vigilando que se predica en la demanda al amparo del artículo 1903 del Código Civil, no puede compartir la Sala el parecer del Juez «a quo» en relación a dicha cuestión por cuanto: a) de la valoración del acervo probatorio se colige que, contrariamente a lo alegado por el hospital, la doctora Dª [...] se halla trabajando en dicho centro en virtud de una relación laboral, cuya nota de dependencia queda patente por el informe de «vida laboral» emitido por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que obra a los folios 176 y 177 de los autos, en el que aparece dada de alta la citada doctora en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 22 de julio de 1997, en la empresa «Hospital de [...]»; b) la propia doctora Dª [...] al ser interrogada manifiesta tener un contrato laboral con el hospital, y, toda la documentación aportada por ambos codemandados lleva el membrete del «Hospital de [...]», incluso el «consentimiento para intervención quirúrgica (folio 70) y el informe médico del «Departamento de Obstetricia y Ginecología» (folio 71); c) la entidad codemandada no ha aportado documento alguno relativo a la supuesta «prestación de servicios independiente» por parte de la doctora, ni acreditación de los supuestos pagos por el «acto médico» separadamente de la factura emitida por el hospital, ni su facturación a una aseguradora; dicha prueba le incumbía a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LECiv.

Por tanto, y contrariamente a lo afirmado por el Juez «a quo», la alegada falta de legitimación pasiva del hospital debe ser rechazada al resultar plenamente acreditado que la doctora Dª [...] está unidad por vínculos de dependencia con la entidad demandada «Hospital de [...]», sin que dicha prueba haya sido desvirtuada por otra, ya que la tesis de la parte demandada no ha sido corroborada por indicio objetivo alguno y ha quedado huérfana de acreditación.

TERCERO.- Entrando a conocer de la que constituye la cuestión central del presente recurso, debe señalarse previamente que, si bien es cierto que la demanda instauradora del litigio no es un modelo de redacción «ordenada y clara», tal como se exige en el artículo 399 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, también lo es que de una lectura completa de dicho escrito inicial, se infiere que la debida información tanto previa al acto quirúrgico como posterior, es mencionada en el escrito de demanda si bien en el apartado correspondiente a los fundamentos de derecho y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1997. La doctora demandada acompaño al contestar a la demanda el documento que obra al folio 70 relativo al «consentimiento informado», y dicha cuestión fue objeto del interrogatorio realizado a dicha demandada y del dictamen emitido por el perito judicial y sus correspondientes aclaraciones, de manera que, dicha cuestión, es objeto de análisis por parte del Juez «a quo» en la sentencia apelada, en concreto en el fundamento de derecho Cuarto, concluyendo que no hubo incumplimiento de la obligación de informar a la paciente hoy demandante.

En consecuencia, la Sala estima que no nos hallamos ante una cuestión nueva planteada en esta alzada, que de ser así, impediría el pronunciamiento por parte de este Tribunal, so pena de vulnerar el derecho de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, sino que la observancia del derecho de información se planteó en la primera instancia, las partes propusieron en relación al mismo las pruebas que tuvieron por conveniente, fue objeto del interrogatorio de la doctora Dª [...] así como del dictamen pericial; es por ello que dicha cuestión puede ser sometida al examen de este Tribunal al no vulnerar el principio que rige esta segunda instancia, relativo a que durante el recurso de apelación o con motivo del mismo, no puedan las partes alterar las cuestiones que fueron objeto de la primera instancia, principio hoy expresamente contemplado en el artículo 456 de la LECiv.

CUARTO.- Ha resultado acreditado en las actuaciones que la demandante, Dª [...], fue sometida en fecha 28 de enero de 2002, en el Hospital de [...], a una intervención quirúrgica consistente en laparoscopia del ovario derecho y quistectomía de ovario, produciéndose durante la intervención la rotura del quiste, aplicándosele coagulante. Al día siguiente fue dada de alta. A los dos días de la intervención quirúrgica la actora sufrió un tromboembolismo pulmonar, lo que motivó su traslado al Hospital de [...], donde fue anticoagulada con heparina de bajo peso molecular. A los dos días del tratamiento anticoagulante Dª [...] presentó un hematoma postquirúrgico. En fecha 21 de febrero fue dada de alta hospitalaria, reingresando de nuevo en dicho centro hospitalario el 16 de marzo, al perdurar el hematoma evidenciado en la ecografía practicada el 11 de marzo de 2004, permaneciendo ingresada hasta el 20 de marzo, en el que fue dada de alta hospitalaria, recomendándose acudir a consultas externas y bajo medicación.

Del dictamen pericial practicado en autos se colige que:

1º) La enfermedad tromboembólica venosa, es una enfermedad grave, ya que su mortalidad alcanza al 30% de los afectados.

2º) Los factores de riesgo de aparición de la enfermedad tromboembolica pueden ser genéticos y ambientales; entre éstos últimos se encuentran las operaciones quirúrgicas, siendo que la mayoría de los trombos empiezan a formarse durante el acto quirúrgico o poco después de finalizado el mismo.

3º) Los pacientes sin antecedentes de riesgo y que se van a someter a una intervención quirúrgica breve, no requieren ningún tipo de profilaxis específica, sin embargo se los ha de instar a que se muevan a las pocas horas de la intervención quirúrgica, pues la falta de movimiento en las piernas es un factor añadido de riesgo, por lo que, se reitera por la perito en el acto del juicio, es conveniente aconsejar la deambulación.

En el presente caso no consta que en Dª [...] concurriera algún factor de riesgo a excepción de la propia intervención quirúrgica; sin embargo y a pesar de que resulta conveniente e incluso necesario -«se las ha de instar» se dice por el perito (folio 128)- que se muevan a las pocas horas de la intervención, no existe constancia en autos de que se realizara a Dª [...] recomendación alguna relativa a la conveniencia de que se moviera o deambulara, ni por parte de la doctora Dª [...] ni por parte del Servicio de Enfermería del hospital, ni existe referencia alguna a dicha cuestión en el alta dada a la paciente.

Como acertadamente se pone de manifiesto en la sentencia apelada, dentro de la obligación de medios que caracteriza, salvo determinados supuestos, la prestación de servicios médicos, se halla el deber de información al paciente, o a sus familiares, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse, de los riesgos del mismo, especialmente si dicho tratamiento es quirúrgico. Así se desprende del artículo 10.5 de la Ley 14/86, General de Sanidad de 25 de septiembre, que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000, aunque referida a los usuarios del sistema sanitario público, declara lo que se puede estimar como definición correcta y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico, operando tanto en los casos de culpa contractual como extracontractual.

La infracción del citado deber, como se recordaba en la mencionada resolución, se considera omisión culposa por la que se debe responder.

En consecuencia, acreditado que en el presente caso el único factor de riesgo para la aparición de la tromboembolia pulmonar que concurría en el presente caso, era la intervención quirúrgica practicada, y que no consta en autos -ni siquiera la doctora Dª [...] recordaba si había realizado indicación alguna en tal sentido-, recomendación a la paciente de la necesidad o conveniencia de que se moviera o deambulara luego de practicada la intervención, deberá concluirse que ha sido acreditada la necesaria relación de causalidad entre la aparición de la grave enfermedad tromboembolica y la intervención quirúrgica practicada, concurriendo la culpa médica al haberse omitido la información necesaria y conveniente luego de finalizar tal intervención.

Pero es que, además y tal como ya se decía en el escrito de demanda y se reitera en el recurso, se ha producido un resultado desproporcionado, cuya causa no se ha acreditado que resulte ajena a la actuación de la doctora Dª [...]; la doctrina del daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor, es doctrina consagrada por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, de la que son muestra, entre otras, las de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio sic y 9 de diciembre de 1998, 29 de junio y 9 de diciembre de 1999  y 30 y 31 de enero de 2003.

Declarada así la negligencia médica de la doctora Dª [...], surge, al amparo del artículo 1903 del Código Civil, la responsabilidad civil directa por hecho ajeno del centro hospitalario, por culpa in eligendo o in vigilando -( SSTS de 3 de julio de 1984, 17 de junio 1989, 30 de enero de 1990, 22 de febrero de 1991, 13 de octubre de 1995, 19 de julio de 1996, 27 de diciembre de 1997 sic, entre otras muchas) al haber resultado acreditado -y así se ha explicitado en el fundamento Segundo de la presente resolución- que concurre en el presente caso la «dependencia» entre el médico que practicó la intervención quirúrgica y el hospital al que se halla adscrito, en concreto el departamento de ginecología.

QUINTO.- Sabido es, que corresponde al perjudicado la plena acreditación de los daños y perjuicios en virtud de los cuales pretende ser indemnizado, tanto en sede de responsabilidad contractual como extracontractual, teniendo declarado la jurisprudencia reiteradamente que es indispensable para que la obligación de indemnizar sea exigible, que esté acreditada la real existencia de aquellos daños y que los mismos fueron originados o traen causa en el acto ejecutado u omitido.

En materia de daños corporales, dada su especial naturaleza, los tribunales deben guiarse por parámetros objetivos, en lo posible, que permitan cuantificar en el caso concreto el alcance de las lesiones y secuelas, razón por la cual se viene haciendo uso por esta Audiencia Provincial de los baremos establecidos en la Ley de 8 de noviembre de 1995, que suponen una herramienta imprescindible, aunque no obligada, para valorar los daños corporales en supuestos no ocasionados por la circulación de vehículos a motor.

La parte actora solicita en su demanda se la indemnice por tres conceptos, a saber:

-incapacidad temporal, 310 días, de los cuales 26 son de estancia hospitalaria 14.109,30 euros.

-secuelas derivadas de embolismo pulmonar 7.173,42 euros.

-síndrome depresivo postraumático 7.173,42 euros.

Pues bien, en relación al primero de dichos conceptos, debe señalarse que los 310 días fijados como «incapacidad temporal» se computan desde el 1 de febrero a 7 de diciembre de 2002, fecha esta última en la que se le dio de alta por parte del Servicio de Medicina Interna dada la «resolución completa del hematoma de recto derecho». Estima la Sala que el pedimento debe ser acogido ya que el hematoma en la vaina del recto derecho aparece como «consecuencia del sangrado de las soluciones de continuidad aún no cicatrizadas y existentes tras cualquier operación reciente; junto con la existencia de una situación de hipocoagulabilidad yatrogénica, esto es, coagulación defectuosa secundaria al tratamiento con heparina de bajo peso molecular», tratamiento que es considerado acertado por la perito Dª [...] ya que resultaba la opción más adecuada tanto para la profilaxis como para el tratamiento de la enfermedad tromboembólica, aunque traiga como consecuencia el hematoma.

Acreditado, por tanto, que hasta el mes de diciembre de 2002, no tuvo lugar la resolución completa del hematoma y la consiguiente alta por parte de «Medicina Interna», y los períodos de hospitalización de 1 a 21 de febrero y del 16 al 20 de marzo, resulta procedente fijar por el meritado concepto la cuantía señalada de 14.10930 euros.

Sin embargo, no pueden ser acogidas las restantes partidas pretendidas, ya que de lo actuado no resulta acreditado, a juicio de este Tribunal, la realidad de «secuelas derivadas del embolismo pulmonar» ni el «síndrome depresivo postraumático». En efecto, ni el perito Dª [...] ni los doctores examinados en calidad de testigos han manifestado que existiera secuela alguna derivada del tromboembolismo pulmonar, y, en cuanto al «síndrome depresivo», se estima insuficiente para su plena constatación el parecer manifestado por el médico de cabecera, cuando, además, fue la propia actora que interrumpió el tratamiento inicialmente aconsejado por dicho médico.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia apelada, con la finalidad de estimar en parte la demanda, conlleva la no expresa imposición de costas en la primera instancia, ni en esta alzada, a ninguno de los litigantes, según se dispone en los artículos 394.2 y 398.2 de la LECiv, por lo que, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLAMOS

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D ª [...], contra la sentencia de 10 de febrero de 2004, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, se revoca dicha resolución, y, en su lugar:

Se estima parcialente la demanda formulada por la Dª contra el Hospital de [...] y D ª [...], condenando solidariamente a dichos demandados a abonar a la actora la cantidad de 14.109,30 Euros, mas intereses legales. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.