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Tribunal
Supremo
Sala
de lo Contencioso-Administrativo Sentencia
de 2 julio de 2004. Recurso
núm. 1089/2002. Ponente:
Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo. En
Madrid, a dos de julio de dos mil cuatro. Visto
por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el
recurso de casación núm. 1089/02, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales D. [...], en nombre y representación del Colegio
Oficial de Médicos de [...], contra la sentencia, de fecha 2 de
noviembre de 2001, dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las
Islas Baleares, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm.
563/99, en el que se impugnaba la Orden de la Consellería de Sanidad
y Consumo, de 3 de mayo de 1999, por la que se establecen las
condiciones que deben reunir los establecimientos de óptica para su
funcionamiento. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de
las Islas Balears, representada por Abogada de su servicio jurídico,
y el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas, representado por el
Procurador de los Tribunales D. [...]. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-
En el recurso Contencioso-Administrativo núm. 563/99 seguido ante la
Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia
de las Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de
2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « PRIMERO.
Desestimamos el caso [la causa] de inadmisibilidad esgrimido
[esgrimida] por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas.
SEGUNDO. Desestimamos el recurso. TERCERO. Declaramos ser conforme a
Derecho la Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de 3 de mayo
de 1999. CUARTO. Sin costas». SEGUNDO.-
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación
procesal del Colegio Oficial de Médicos de [...] se preparó recurso
de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes
para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO.-
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de marzo
de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa «sentencia por
la que estimando íntegramente el recurso interpuesto, se case y anule
la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes
Balears en fecha 04-12-1998, por no ajustada a derecho, y en su
consecuencia se desestime en su integridad el recurso
Contencioso-Administrativo núm. 1407/95 interpuesto por D. [...]
frente a los actos impugnados en el mismo, y se declaren éstos
conforme al ordenamiento jurídico, con imposición de costas a la
contraparte» (sic). CUARTO.-
El trámite de oposición al recurso fue formalizado: a) Por la representación procesal del Colegio Nacional de Ópticos, por medio de escrito presentado el 27 de noviembre de 2003, en el que solicitaba sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación formulado, declarándose la sentencia impugnada conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad. b)
Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas
Baleares, mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2003, en
el que solicitaba sentencia desestimatoria que confirme la impugnada.
Con expresa condena en costas. QUINTO.-
Por providencia de 29 de abril de 2004, se señaló para votación y
fallo 30 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-
Las partes recurridas oponen a la viabilidad procesal del recurso la
existencia de un defecto formal en el escrito de formalización o de
interposición consistente en la mención del artículo 95.1.4 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no se
corresponde con el articulado de la Ley de la Jurisdicción vigente.
Sin embargo, dicho error no parece tener la trascendencia que le
atribuyen dichas partes, pues puede entenderse sin dificultad que lo
que la recurrente quiere es amparar los motivos que alega en el artículo
88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
1998. Mucha
mayor importancia tiene la incorrección que se aprecia en la súplica
de dicho escrito, a la que, sin embargo, no hacen especial referencia
los escritos de oposición. En ella, después de solicitar la estimación
íntegra del recurso interpuesto se interesa la casación y anulación
de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 04-12-1998,
cuando la fecha de la sentencia realmente impugnada en este recurso es
de 2 de noviembre de 2001. Y, a mayor abundamiento, se pide la
desestimación en su integridad del recurso Contencioso-Administrativo
1.407/95 interpuesto por D. [...], que no se corresponde ni con la
posición adoptada en la instancia por la recurrente, ni con el número
del proceso seguido en el Tribunal Superior de Justicia ni con las
partes de éste; y se concluye solicitando que se declaren conformes
al ordenamiento jurídico los actos impugnados. Tales
menciones puede pensarse que exceden de meros errores materiales y que
pueden representar, incluso, riesgo de incongruencia para una
sentencia que ha de contemplar necesariamente la pretensión y oposición
formuladas en el recurso. No
obstante, agotando las posibilidades para otorgar una tutela judicial
efectiva mediante el pronunciamiento razonado sobre las cuestiones de
fondo suscitadas, hemos de considerar que la incorrección señalada
es también un error material y que lo que se pide realmente es la
anulación de la sentencia impugnada y, teniendo en cuenta el suplico
de la demanda formulada en la instancia, lo que se interesa es la
estimación del recurso Contencioso-Administrativo para «declarar no
ser conforme a Derecho la orden impugnada, o subsidiariamente se
anulen las disposiciones de la misma citadas en el hecho primero de la
demanda». SEGUNDO.-
En dicho hecho primero de la demanda, se sostenía que «del contenido
de la orden se desprende una clara invasión de competencias
profesionales de los médicos oftalmólogos, como es la determinación
de las capacidades visuales del ser humano y prescripción de prótesis
oculares correctoras que no son competencia legal de los ópticos» y
se ejemplificaba la referida invasión en los artículos: 1, segundo párrafo,
2, 4.2, octavo párrafo, 4.3 a) y 4.5. La
sentencia de instancia, como ha quedado reflejado, fue totalmente
desestimatoria, tanto respecto de la pretensión principal como de la
subsidiaria, y frente a ella, se formula el presente recurso de casación
por tres motivos que ha de entenderse formulados al amparo del artículo
88.1.d). El primero de ellos es por inaplicación: del artículo 1,
segundo párrafo, del Decreto de 20 de julio de 1961, por el que se
regula el ejercicio profesional de los ópticos; del artículo 1 de la
Orden de 4 de abril de 1962, sobre establecimientos de óptica; de los
artículos 1 y 2 de la Orden de 8 de julio de 1947, sobre ejecución
de recetas de oculistas por ópticos; del apartado 2 del anexo del
Real Decreto 370/2001, del artículo 3 del Decreto 1387/1961, de 20 de
julio (Estatutos de los Colegios de Ópticos). El
segundo motivo es por violación del derecho constitucional a la
protección de la salud recogido en el artículo 45 de la Constitución
(debe entenderse 43 de la Constitución; CE, en adelante), al permitir
que ópticos no habilitados, normativa o legalmente, realicen
funciones de la profesión médica, como es la prescripción de
recetas para la corrección visual. Y
el tercer motivo es por infracción del artículo 36 CE al ignorarse
la reserva legal para la regulación del ejercicio de las profesiones
tituladas e infracción del principio de jerarquía normativa. TERCERO.-
Los dos primeros motivos de casación tienen como premisa que la
normativa vigente, integrada por las normas que se citan en el primer
motivo, reconocen a los ópticos funciones optométricas, entendiendo
por tales la medición de la graduación de los cristales o lentes ópticas
pero no «refractometría del ojo humano», y que la Orden impugnada
infringe tales normas y el artículo 43 CE, al establecer la necesidad
de que los establecimientos de óptica dispongan del instrumental
preciso para la determinación de la refracción y de un registro de
prescripciones. No
puede compartirse la tesis que sustenta dichos motivos, pues los ópticos-optometristas
son «diplomados universitarios en óptica y optometría que
desarrollan las actividades dirigidas a la detección de los defectos
de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la
utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene
visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas».
Así aparece hoy reflejado en el artículo 7, dedicado a los
diplomados sanitarios, de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
ordenación de las profesiones sanitarias. Esta
Ley ha venido a colmar una situación de práctico vacío normativo o,
al menos, de insatisfactoria regulación de las profesiones
sanitarias, tanto desde el punto de vista formal -exigencia del
necesario rango legislativo (art. 36 CE)- como desde la perspectiva
material -precisión de los respectivos ámbitos profesionales-.
Asimismo, era necesaria la nueva regulación en razón de las
directivas europeas sobre reconocimiento, entre los Estados miembros,
de diplomas, certificados y otros títulos relativos al ejercicio de
profesiones sanitarias. Ahora
bien, la Ley ha supuesto más bien una precisión de las funciones que
debía entenderse que correspondían a los Diplomados universitarios
en Óptica y Optometría de acuerdo con la normativa anterior, vigente
en el momento de dictarse la Orden impugnada de la Consellería de
Sanidad y Consumo, de 3 de mayo de 1999. En
efecto, el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, reguló el ejercicio
profesional de los Ópticos Diplomados, teniendo esta consideración
«quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería
expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto
de 22 de junio de 1956. Pero, como tuvimos ocasión de señalar en STS
de 27 de noviembre de 1995, el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre,
creó la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la
Universidad Complutense de Madrid y más tarde se crea el título
universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica
expedido por las facultades de Farmacia de Barcelona y Santiago de
Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975). La Orden Ministerial de 2
de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo,
de Ordenación de la Formación Profesional, crea un título de
formación profesional de segundo grado, rama del Metal, especialidad
de Óptica de Anteojería, que permitía, conforme a la OM de 6 de
noviembre de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de
Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación
Universitaria. El RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título
universitario de Diplomado y Optometría, así como las directrices
generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención,
y, en fin, la Orden de 2 de octubre de 1995, en desarrollo del RD
1665/1991, de 25 de junio, establecía el procedimiento para verificar
los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión
Europea que habilitaban para el ejercicio de profesiones, entre otras,
la de Óptico (Cfr. SSTS de 1 de marzo de 1993 y 22 de septiembre de
1998). Por
tanto, la normativa estatal entonces vigente distinguía una titulación
universitaria sanitaria que capacitaba profesionalmente para
determinar el estado visual y la valoración funcional de los
componentes refractivos oculares, así como para la utilización de
las correspondientes ayudas ópticas. CUARTO.-
La conclusión expuesta es bastante para desestimar los dos primeros
motivos de casación. Pero además pueden añadirse las siguientes
razones: a)
Las complejas relaciones internormativas que se producen entre los
ordenamientos estatal y de las comunidades autónomas no puede
explicarse sobre la base del principio de jerarquía. Aparece, por el
contrario un principio esencial de relación internormativa, cual es
el principio de competencia. Los
principios y de jerarquía informan internamente el ordenamiento
estatal y el de cada una de las distintas Comunidades Autónomas.
Existe una ordenación escalonada o piramidal de las normas que les
integran (Constitución, en el vértice de todos y cada uno dichos
ordenamientos, Leyes y disposiciones con valor de Ley; reglamentos,
según la jerarquía del órgano de que emanan y otras fuentes de
Derecho no escritas, sin perjuicio del carácter informador de los
principios generales del Derecho, art. 1.1 CC). Sin
embargo, tales principios no rigen la articulación de los diversos
ordenamientos, estatal y de las Comunidades Autónomas, sino que lo
hace el principio de competencia. Las
normas autonómicas, surgen en ámbitos competenciales reservados en
favor de la respectiva Comunidad Autónoma por la Constitución y los
Estatutos (arts. 143 y 147), por las Leyes orgánicas de transferencia
o delegación de facultades (art. 150.2) y por las Leyes marco (art.
150.1 y 3). Dentro de esos ámbitos de autonomía las Leyes y
reglamentos del Estado no están supraordenados a las normas autonómicas
antes bien están excluidos, por virtud de la reserva constitucional o
legal. b)
En el presente caso no se cuestiona que la norma impugnada fuera
dictada en el ámbito de la competencia de la Comunidad Autónoma de
las Islas Baleares. Y en cuanto a las competencias sobre
establecimientos sanitarios, se ha de partir del artículo 149.1.16 CE
que otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de «Bases y
Coordinación general de la Sanidad» (además de la Sanidad Exterior
y Legislación sobre productos farmacéuticos), al tiempo que el artículo
148.1.21 CE reconoce la posibilidad de que las Comunidades Autónomas,
a través de sus Estatutos de Autonomía, asumieran competencia en
materia de «Sanidad e Higiene». Lo característico de este sistema
de reparto competencial, bases más desarrollo, radica en el concurso
del Estado y de la Comunidad Autónoma para la regulación global de
una materia. La regulación final es el resultado de la actividad
normativa concurrente del Estado, a quien corresponde lo básico, y de
la Comunidad Autónoma, a quien corresponde las normas de desarrollo
de tal regulación básica (STC 23 de diciembre de 1982). c) La
vulneración que se alega del artículo 45 [art. 43] CE lo es en
relación con la norma que desarrolla la correspondiente profesión
sanitaria y, como se ha visto no existía ni existe, en aquélla una
reserva para la profesión médica, como la que sostiene la
recurrente, respecto de la detección de los defectos de la refracción
ocular, de la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas.
Y no parece que ponga en riesgo la salud pública el reconocimiento a
los Diplomados Universitarios en óptica y optometría, si se tiene en
cuenta su formación académica, de la función profesional que
consiste en la medición de capacidad visual y de la adaptación de
prismas o lentes correctoras, utilizando medios físicos. d)
La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TSJCE,
en adelante) de 1 de febrero de 2001, Asunto C-108/1996 (Mac Quen),
resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de
premièr instance de Bruxelles y declara que «En el estado actual del
Derecho comunitario el artículo 52 del Tratado CE (actualmente 43 CE,
tras su modificación) no se opone a que las autoridades competentes
de un Estado miembro interpreten el Derecho nacional relativo a la
medicina de tal forma que, en el marco de la corrección de defectos
puramente ópticos de la vista del cliente, su examen objetivo, es
decir, un examen que no utiliza un método por el que únicamente el
cliente determina por sí mismo los defectos ópticos que padece, se
reserve, por razones basadas en la protección de la salud pública a
una categoría de profesionales que dispone de una capacitación específica
como los oftalmólogos,
con exclusión, especialmente, de los ópticos que no sean médicos.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con respecto
a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de
establecimiento, así como a las exigencias de la seguridad jurídica
y de la protección de la salud pública, si la interpretación del
Derecho interno dada a este respecto por las autoridades nacionales
competentes sigue siendo una base válida para los procesos incoados
en el litigio principal». Pero una cosa es que la referida reserva a
quienes disponen de una formación específica, como los
oftalmólogos y la exclusión de los ópticos que no sean médicos no sea
contraria al artículo 52 (art. 43 actual) del Tratado, y otra bien
distinta que la reserva venga impuesta por la norma europea. Todo lo
contrario, es una decisión que el TJCE considera de la competencia de
los Estados miembros: «Aunque, a falta de tal armonización en lo que
se refiere a las actividades que son objeto del proceso principal, los
Estados miembros siguen siendo competentes, en principio para definir
el ejercicio de dichas actividades», respetando siempre al ejercer
sus competencias las libertades fundamentales garantizadas por el
Tratado. Y,
con independencia de las diversas soluciones que nos ofrece el Derecho
comparado, ya hemos visto que la de nuestro ordenamiento ha sido la
creación de una profesión de óptimo-optometrista para cuyo
ejercicio se exige un diploma universitario cuya obtención comporta
una formación académica y conocimientos suficientes, precisamente
para la determinación del estado de la vista, a través de la medición
física, y la utilización de medios físicos correctores y
compensadores de las deficiencias observadas. Ello claro está, sin
perjuicio de las competencias profesionales específicas de los
oftalmólogos en relación con la patología del ojo y la visión
(diagnóstico, tratamiento o rehabilitaciones de enfermedades del
aparato de la visión). QUINTO.-
El tercero de los motivos consiste en la inobservancia de la reserva
de Ley y jerarquía normativa que resulta del artículo 36 CE para la
regulación de las profesiones tituladas. Ya
hemos señalado que no existe quiebra alguna del principio de jerarquía
normativa en la relación intraordinamental, ni del principio de
competencia porque ninguna norma de superior rango ni de naturaleza
estatal excluye, mediante la correspondiente reserva a la profesión médica,
de la «refraotometría del ojo humano» o detección de los defectos
de refracción y de su control o corrección con ayudas ópticas. Pero
tampoco puede entenderse que la Orden que la sentencia recurrida
confirma suponga una vulneración del principio de reserva Ley
establecido en el indicado artículo 36 CE. La
adecuada interpretación de dicho precepto constitucional exige las
siguientes precisiones: a)
Establece una reserva de Ley relativa para la regulación de las
profesiones tituladas; si bien se trata de una reserva específica
que, dada la naturaleza del precepto, es distinta de la general que,
respecto de los derechos y libertades fundamentales, se contiene en el
artículo 53.1 CE; lo que supone, por una parte, que aquí no pueda
oponerse al legislador la necesidad de preservar ningún contenido
esencial de derechos o libertades, y, por otra, que sean admisibles
remisiones a normas reglamentarias para la regulación de aspectos
concretos y accesorios de dichas profesiones que no afecten a su
consideración como actividad libre o sujeta a controles
administrativos, esto es, siempre que no se trate de regulaciones
reglamentarias independientes y quede, obviamente, a salvo la misma
decisión legislativa de configurar como titulada la profesión a través
de la exigencia de ratificación de estudios mediante la consecución
del oportuno certificado o licencia (SSTC 93/84 y 42/86 y STS de 27 de
noviembre de 1995). b)
La decisión constitucional de reservar a la Ley en sentido estricto,
a la Ley formal emanada del poder legislativo, como resulta de las
sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986,
93/1992 y 111/1993, se refiere a los siguientes extremos: 1º) la
existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión
cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la
posesión de títulos concretos, 2º) los requisitos y títulos
necesarios para su ejercicio y 3º) su contenido, o conjunto formal de
las actividades que la integran; y todo ello porque el principio
general de libertad que consagra la Constitución en sus artículos
1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas
actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a
requisitos o condiciones determinadas, y porque el significado último
del principio de reserva de Ley, garantía esencial de nuestro Estado
de Derecho, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de
libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de
la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de
quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus
productos normativos propios que son los reglamentos (en este mismo
sentido Sentencia de esta Sala 9 de diciembre de 1998, de 17 de mayo
de 1999 y 3 de febrero de 2004). c)
como ha reiterado la propia doctrina del Tribunal Constitucional desde
sus primeras Sentencias (STC 11/81), que no se pueda exigir con carácter
retroactivo la reserva de Ley en relación con disposiciones
reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales no
existía tal reserva. Pues
bien, la Orden impugnada no introduce en el ordenamiento jurídico o
establece la existencia de una profesión cuyo ejercicio se supedite a
la posesión de un determinado título (ni el de óptico, ni el médico
optalmólogo), no señala los requisitos y condiciones necesarias para
su ejercicio, ni, en fin, delimita su contenido. La Orden se limita a
regular las condiciones que deben reunir los establecimientos de óptica
para su funcionamiento, aunque para ello ha de partir de unas
funciones que ella no atribuye a una determinada titulación, sino que
están atribuidas o corresponden a los ópticos-optometristas de
acuerdo con la normativa aplicable. O, dicho en otros términos, ni
delimita ex novo las competencias o funciones de una profesión
titulada ni adiciona una función que no estuviera reconocida por el
ordenamiento jurídico al Diploma universitario en óptica y optometría. SEXTO.-
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación
y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de
las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la
facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la
entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.500 euros
la suma de la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las
partes recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus
clientes las cantidades que resulten procedentes. Por
lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos
confiere el pueblo español. FALLAMOS Que
debemos desestimar y desestimamos todos los motivos alegados por la
representación procesal de del Colegio Oficial de Médicos de [...],
contra la sentencia, de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Las Islas Baleares, en el recurso de dicho orden
jurisdiccional núm. 563/99, con imposición legal de las costas a la
parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que
otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del
proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.500 euros la suma de
la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las partes
recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus
clientes las cantidades que resulten procedentes. Así
por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección
Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos. |
