LA EXPERIENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE NEGLIGENCIA MEDICA Y EL NUEVO CODIGO PENAL.

 
El enunciado del título de mi intervención en la presente ocasión, representa una exigencia imposible de satisfacer en su estricta literalidad.

En efecto, si supone la tarea de analizar las experiencias judiciales derivadas de la aplicación del Código Penal de 1995, en materia de imprudencia médica, como en cualquiera otro ámbito de la fenomenología delictiva, habríamos, en buena lógica, de deferir la misma a un futuro no demasiado próximo, cuando en verdad se produzca el suficiente acopio de doctrina judicial para poder llevar a cabo un estudio sistemática del contenido de ésta.

Hoy por hoy, como es fácil de comprender por todos, vigente el nuevo texto punitivo desde hace tan sólo cinco meses, son prácticamente inexistentes las Resoluciones judiciales de fondo recaídas en causas referentes a hechos regidos por esa novísima norma, máxime si nos estamos refiriendo a materia de tramitación de modo alguno simple y rápida, como las negligencias en el campo de la práctica médica, necesitadas, casi de manera obligada, de compleja actividad probatoria, en especial de carácter pericial.

Es por ello que, al abordar el tema que se ha encomendado por la Organización de este Congreso, cuya atención hacia mí ya desde aquí agradezco con sincero orgullo, y con el pensamiento puesto en, no sólo cumplir aceptablemente con dicho encargo, sino, sobre todo, por ocupar la atención de todos Uds. de la forma que mayor utilidad pudiera reportarles, creo que el único objeto posible de mis palabras no puede ser otro que el de describir lo que de novedoso, que es mucho aunque de no tanta trascendencia práctica, en el plano normativo, nos reserva a los aplicadores del Derecho el texto del Código Penal hoy ya vigente, para trasponer la experiencia judicial acumulada hasta ahora, en el estudio y enjuiciamiento de la imprudencia médica y sanitaria en general, al futurible de la próxima interpretación jurisprudencia de la nueva regulación legal. Es decir, tratar de descubrir cuanto de lo que llevamos dicho y oído, desde la doctrina emanada de los Tribunales de Justicia, sobre el objeto de nuestro interés hoy aquí, cabe prever mantendrá su interés y virtualidad en un futuro inmediato y cuánto, de todo aquello, ha de quedar obsoleto, con motivo de las repetidas novedades normativas.

Conviene quizá que, en este momento inicial, se adelante una opinión al respecto, a modo de tesis básica de esta intervención: a mi juicio, casi todo lo que hasta hoy hemos venido entendiendo, acerca de la negligencia médica, seguirá siendo de utilidad en los tiempos que nos aguardan. Es decir, el tratamiento judicial de ésta, como del resto de las imprudencias, no es de esperar sufra una transformación significativa con la nueva regulación legal, por mucho que el planteamiento general y sistemático de la negligencia punible se vea alterado.

A explicar los motivos y fundamentos en los que sostengo tal opinión, dedico las líneas que siguen.

Como refiere A. Jorge Barreiro, con cita de J. Penneau, en su trabajo "La Imprudencia punible en la actividad médico quirúrgica" (ed. Tecnos. 1990. Pag. 15), "Es evidente que nuestros contemporáneos han abandonado con carácter general la tradicional actitud de resignación ante el hecho de los errores e imprudencias que puedan cometer los médicos".

En esta misma línea y con respecto a la situación en otros países, puede recordarse también el comentario de G. López-Muñoz y Larraz "Tan enormemente grave ha sido la crisis sufrida por la sociedad americana como consecuencia del incremento, hasta límites descabellados, de las demandas por negligencias médicas (muchas veces completamente infundadas), que ha impulsado a la mayoría de los Estados Federales a desarrollar con decidida urgencia un Plan profiláctico para, sin quebranto del derecho constitucional que todo ciudadano tiene reconocido a resolver sus agravios impetrando el auxilio de Juzgados y Tribunales, reducir la litigiosidad a sus verdades y justos límites, desproveyéndola de incentivos innecesarios e inadecuados" ("Defensas en las negligencias médicas". Ed. Dykinson. Madrid, 1991).

En efecto, también en nuestro país, aún cuando afortunadamente a mucha distancia de esas situaciones, una de las primeras características de la actividad penal referida al enjuiciamiento de las imprudencias médicas y, en general, de las de todo el personal sanitario, es la de la progresiva proliferación, de un tiempo a esta parte, de la presencia de esta clase de asuntos ante los Tribunales de Justicia, que, hasta fecha relativamente reciente, carecían de un verdadero cuerpo de doctrina al respecto, precisamente por la escasez de supuestos sometidos a su conocimiento.

Cualquiera que fueren las razones de una tal circunstancia, en cuyo análisis no nos es posible entrar aquí con mayor profundidad, es lo cierto que, dentro de la actividad jurisdiccional penal, cuando de tratamiento de conductas negligentes se trata, puede hablarse ya de una verdadera subespecie o campo específico, integrado por las conductas culposas del personal sanitario, que va configurando la serie de principios interpretativos, axiomas, criterios de valoración, etc., sobre los que articular, de la manera más sistemática posible, el enjuiciamiento de tales conductas, a semejanza de lo que, desde hace más de cincuenta años, ha venido produciéndose en el otro gran territorio de la Imprudencia punible: la conducción de vehículos de motor.

Desde aquellas primeras Sentencias, en la década de los años cincuenta (concretamente, la S.T.S. pionera, de 21 de Marzo de 1950), y la primera de sentido condenatorio, que data del 6 de Febrero de 1958), que abordan el enjuiciamiento de conductas de profesionales de la medicina, sometidas al juicio sobre la posible concurrencia de un actuar culposo, hasta la entrada en vigor del nuevo Código de 1995, en Mayo del presente año, puede afirmarse, sin duda y como ya adelantamos, que el incremento de las reclamaciones ante los Tribunales de Justicia, en este ámbito, ha seguido una línea constante de crecimiento, debido, según la mayor parte de los estudiosos del tema, a factores tan variados como la presencia de una más completa información por parte de la ciudadanía (en concreto los pacientes y sus familiares), la mayor proliferación, en general, del ejercicio de los derechos, el hedonismo social, la influencia cada vez más acusada de los medios de comunicación y de sus mensajes en abono de los más diferentes planteamientos reivindicativos, etc. O, ya en el propio terreno de la actuación médica de manera más exclusiva, una cierta pérdida del antiguo respeto reverencial que para la Sociedad merecía, con anterioridad, la actuación de los profesionales de la medicina.

Las consecuencias de tal fenómeno complejo son también varias y la más directa e inmediata, sin duda, es la evidencia, como venimos diciendo, de una mayor litigiosidad que aboca, tanto al nacimiento de un ámbito doctrinal y profesional especializado en torno a toda una problemática jurídica concreta, cuanto a la elaboración de un verdadero cuerpo jurisprudencial al respecto.

Cuerpo jurisprudencial que, por su ponderación, equilibrio y sentido de la realidad, ha permitido, a mi juicio, hasta hoy, mantener alejado, a nuestro país, de las graves consecuencias padecidas en otros lugares, en relación con lo que ha dado en llamarse gráficamente "medicina defensiva" y su epílogo más reciente de la constatada desaceleración en los avances científicos de las especialidades de mayor riesgo.

En un intento de esquematizar, precisamente, las líneas maestras de esa doctrina jurisprudencial, para todos los presentes con seguridad conocidas, pero cuya referencia es necesaria para nuestro objeto, dentro de la "experiencia judicial", de confrontación de lo antiguo con lo nuevo, del pasado doctrinal con la novedad normativa, a fines comparativos y de búsqueda de sus posibilidades de integración mutua, enumeremos los principios esenciales de la interpretación y aplicación del antiguo Código Penal, por los Tribunales de Justicia, en los supuestos de eventuales imprudencias en la actividad sanitaria:

1.- En primer lugar, los elementos de la Imprudencia Penal, se enumeran por la doctrina jurisprudencial, con diversas especificidades cuando de la actividad médica se trata.

A este respecto, con carácter general (aunque enjuiciamiento precisamente una imprudencia médica), según la S.T.S. de 13 de Noviembre de 1992:

"En el sistema abierto con que aparecen tipificadas las diversas formas de imprudencia en nuestro Código Penal (arts. 565, 586 y 600), para que pueda existir responsabilidad criminal en esta clase de infracciones culposas es necesarios que concurran los dos elementos siguientes: 1º Un hecho con un resultado que, caso de haber dolo, la Ley castigaría como delito doloso, elemento que constituye el presupuesto necesario para que pueda existir alguna de estas modalidades de delito o falta de imprudencia; 2º que tal resultado se haya producido no intencionadamente, sino como consecuencia de la omisión de un deber de cuidado exigible al acusado teniendo en cuenta la situación concreta en que éste se encontraba. Como fácilmente puede comprenderse, la dificultad radica en precisar esa medida de exigibilidad que, desde luego, siempre ha de fijarse teniendo en consideración, no un deber objetivo en abstracto, sino una forma de comportamiento en relación siempre con las cualidades concretas del sujeto a quien tal infracción se imputa y las particulares circunstancias en que éste se encontraba cuando el hecho se produjo, todo ello para luego poder comparar la conducta de autos con aquella que suele observar un ciudadano medio con esas mismas cualidades y en esas mismas circunstancias. Y esto es lo que ha de hacerse cuando de actuaciones médicas se trata, examinar las circunstancias concretas en que el profesional se encontraba, la preparación específica que le fue exigida para el puesto que desempeñaba, los medios que tenía a su disposición para su trabajo, la clase de intervención de que se trataba, la forma en que ésta se realizó, etc., todo ello a fin de poder comparar el comportamiento del caso concreto con aquel que ordinariamente observa la clase médica en las mismas o similares circunstancias, para afirmar que hubo imprudencia punible cuando el obrar del acusado no se ajustó al módulo así obtenido."

A su vez, la S.T.S. de 29 de Octubre de 1994 (también referida a un caso de imprudencia médica) dice: "Tiene declarado esta Sala que la imprudencia exige: 1. Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa. 2. Infracción del deber de cuidado. 3. Creación de un riesgo previsible y evitable. Y 4. Un resultado dañoso derivado ¾ en adecuada relación de causalidad¾ de aquella descuidada conducta (Ver sentencias de 1 de junio de 1959, 27 de octubre de 1972, 20 de marzo de 195 (sic) y 15 de marzo de 1976, entre otras). Con carácter general, exige la imprudencia la concurrencia de un elemento psicológico que afecta al poder y facultad humana de previsión y se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y el normativo representado por la infracción del deber de cuidado (Ver sentencias de 5 de marzo de 1974, 3 de junio de 1975 y de 4 de febrero de 1976, entre otras). tal deber de cuidado puede establecerse en un precepto jurídico o en la norma de la común y sabida experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social (Ver sentencias de 21 de enero y 15 de marzo de 1976, entre otras). La relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata (Ver sentencias de 6 de octubre de 1960, 15 de octubre de 1969 y de 23 de enero de 1976, entre otras)."

Por consiguiente tales elementos o requisitos, de la conducta imprudente con significado punible, podemos concretarlos en los siguientes:

a) una acción u omisión incumpliendo el deber de cuidado exigible en la concreta actividad de que se trate.

Para el supuesto de la negligencia médica, obviamente, tal actividad ha de referirse al desempeño de la profesión sanitaria, distinguiéndose, por la doctrina moderna, entre terapéutica o curativa y de mejoramiento estético, ambas incluidas en el ámbito de nuestro estudio, aunque cada una de ellas con peculiaridades propias que se derivan, tanto de su concreta y diferente finalidad, cuanto en orden a la valoración que merece su resultado, en comparación con aquella finalidad inicial.

Debe, así mismo, tenerse en cuenta que, cuando hablamos, genéricamente, de "imprudencia médica", nos estamos refiriendo no sólo a la actuación del médico, sino también a la de los colaboradores de la actividad sanitaria, Diplomados en enfermería, Auxiliares de clínica, etc., con relevancia respecto de aquella.

Es precisamente este ámbito específico el que dota de entidad propia a esta especialidad dentro del Derecho Penal, otorgándole la serie de peculiaridades, vinculadas a aquellas características, que seguidamente veremos.

En tal sentido, para comenzar, debe recordarse como la clave para el enjuiciamiento (tanto civil como penal) de toda actividad médica, lo constituye la denominada "lex artis ad hoc", que, según la S.T.S. de 11 de Marzo de 1991, viene a ser:

"... aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las específicas características de su autor, de la profesión, la complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal empleada."

Se advierte, por tanto, una tendencia de nuestro Tribunal supremo a describir genéricamente, de forma independiente y distinta de otras figuras de imprudencia, la que se comete con motivo de la actividad sanitaria, dotándola, por tanto, de substantividad propia. En tal sentido se nos dice que "la responsabilidad médica, como ya declaró la Sent. de 26 de Junio de 1980 y ratificaron otras posteriores, ha de ser, en principio proclamada, cuando en el tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico se incida en conductas descuidadas, que olvidando la <lex artis>, provoquen resultados lesivos" (S.T.S. de 15 de Enero de 1986).

Con más substantividad aún, la S.T.S. de 5 de Julio de 1989, señala "que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando a <lex artis> conduzcan a resultados lesivos para las personas".

Así mismo, la imprudencia sanitaria consistiría "en el comportamiento específico del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, la diligencia medida por sus conocimientos y preparación, el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto, si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina" (S.T.S. de 12 de Marzo de 1990).

También, "que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquel requiere" (S.T.S. de 18 de Noviembre de 1991).

Y, por último, "sólo hay delito o falta de imprudencia en estos casos cuando la actuación profesional revela un descuido o una impericia en la que otro profesional de la misma clase no habría incurrido encontrándose en similares circunstancias" (S.T.S. de 13 de Noviembre de 1992).

b) un resultado lesivo, previsible y evitable.

Resultado que, en todo caso, también aquí habrá de ser lesivo (o letal), para hallarnos ante imprudencia de contenido penal, ya que cualquier otra consecuencia, que no se ajuste al objetivo previsto con la intervención del facultativo, podrá corresponderse con la patología jurídica del incumplimiento contractual, privativa del ámbito civil, pero en ningún caso constituirá el elemento del "resultado", imprescindible para la tipificación penal de la conducta, dentro de los supuestos legales de muerte o lesión.

No obstante, en cuanto a las notas de "previsibilidad" y "evitabilidad", si que puede hablarse de verdadero tratamiento con perfiles propios para la negligencia médica.

Así, a la hora de valorar una de estas conductas, el Tribunal Supremo se cuida bien de tener en cuenta dos precisiones previas, a saber: los graves riesgos que, de por sí, conlleva la actuación en materia sanitaria y el carácter de ciencia inexacta de la medicina. Y en este sentido, viene a proclamar la S.T.S. de 18 de Noviembre de 1991: "En el supuesto de que nos movamos en el terreno de la actividad sanitaria, es necesario tener en cuenta: 1) que la conducta de los técnicos sanitarios ha de entenderse en su justa valoración habida cuenta se trata de una de las actividades humanas que más riesgo puede originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced además del acierto o del desatino de los profesionales; 2) que se trata, pues, de una ciencia inexacta, con un plus especial de exposición y peligrosidad, en la que la atención, la pericia y la reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otras dedicaciones; 3) que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes, exige una cuidadosa atención a la lex artis en la que sin embargo no se pueden sentar reglas preventivas absolutas dado el constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Ello exige, en muchos casos, valorar restrictivamente los grados de intensidad en que se haya podido incurrir en estas infracciones culposas y sanitarias; 4) que, en consecuencia, la medicina, como se acaba de decir, en general no es una ciencia exacta en tanto que en ella intervienen elementos extraños de difícil previsibilidad que pueden propiciar errores, de diagnóstico o de cualquier otra naturaleza, los cuales, si lo son dentro de lo tolerable, pueden escapar al rigor de la incriminación penal..." En el mismo o similar sentido ya se pronunciaron otras Sentencias, como las de 15 de Enero y 7 de Octubre de 1986, 29 de Marzo de 1988, 12 de Marzo de 1990 o 18 de Noviembre de 1991.

Merece la pena, a este respecto, citar la S.A.P. de La Coruña de 13 de Mayo de 1995, que afirma: "... la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe ser en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inconmovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia se ha dicho", pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. En el sistema abierto con que aparecen tipificadas las diversas formas de imprudencia (artículos 565, 586 y 600), para que pueda existir responsabilidad criminal en esta clase de infracciones culposas es necesario que concurran los dos elementos siguientes: 1. Un hecho con un resultado que caso de haber dolo la ley castigaría como delito doloso, elemento que constituye el presupuesto necesario para que pueda existir alguna de estas modalidades de delito o falta de imprudencia. 2. Que tal resultado se haya producido, no intencionadamente, sino como consecuencia de la omisión de un deber de cuidado exigible al acusado teniendo en cuenta la situación concreta en que éste se encontraba. Como fácilmente puede comprenderse, la dificultad radica en precisar esa medida de exigibilidad que, desde luego, siempre ha de fijarse teniendo en consideración, no un deber objetivo en abstracto, sino una forma de comportamiento en relación siempre con las cualidades concretas del sujeto a quien tal infracción se imputa y las particulares circunstancias en que éste se encontraba cuando el hecho se produjo, todo ello para luego poder comparar la conducta de autos con aquella que suele observar un ciudadano medio con esas mismas cualidades y en esas mismas circunstancias. Y esto es lo que ha de hacerse cuando de actuaciones médicas se trata, examinar las circunstancias concretas en que el profesional se encontraba, la preparación específica que le fue exigida para el puesto que desempeñaba, los medios que tenía a su disposición para su trabajo, la clase de intervención de que se trataba, la forma en que ésta se realizó, etc., todo ello a fin de poder comparar el comportamiento del caso concreto con aquel que ordinariamente observa la clase médica en las mismas o similares circunstancias, para afirmar que hubo imprudencia punible cuando el obrar del acusado no se ajusta al módulo así obtenido. Y ese mismo módulo ha de servir también para valorar si el evidente error de diagnóstico que, en el presente caso, incidió directa y eficientemente en el fatal desenlace, no excede del yerro connatural a todo ser humano o sí, por el contrario, revela la ineficacia profesional o desconocimiento inadmisible por parte de los médicos acusados, o la omisión por parte de los mismos de sus deberes de vigilancia y cuidado dentro siempre de la pericia técnica."

c) ausencia de intención de la causación de tal resultado.

Evidentemente, de no ser así, estaríamos, lejos de la imprudencia, ante las infracciones dolosas o intencionadas. Y es, precisamente, en la conducta del profesional de la medicina, donde nos encontramos frente a los supuestos que, en general, menor sospecha de intencionalidad lesiva despiertan. Por ello, junto con la circulación de vehículos de motor y la construcción, estamos en el campo más frecuente de la imprudencia penal, sin sospechas de infracción intencionada alguna.

No obstante, el casuismo, tan frecuente en el enjuiciamiento de estas figuras delictivas, llega aquí a su máxima expresión, tal como puede apreciarse en los fundamentos de numerosas Resoluciones, como las siguientes:

En tal sentido, nos decía la S.T.S. de 15 de Enero de 1986 que no es "dable fijar como apotegmas principios inmutables, debidos, de una parte, al progreso constante en este campo y, de otra, a las necesarias mutaciones que impone el tratamiento y experimentación clínica, sin olvidar el carácter preponderante del factor humano sobre el que se opera, con la consiguiente individualización de cada sujeto o paciente, comportando tratamientos distintos y dosificaciones diferentes en el arte curativo, obligando así a los Tribunales a un minucioso y ponderado estudio de las causas concurrentes para no incidir en tesis maximalistas".

Y la de 7 de Octubre del mismo año "que la búsqueda de la responsabilidad médica punible, debe realizarse huyendo de generalidades inmutables".

O, a su vez, la de 5 de Julio de 1989, que nos recuerda "que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal, huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables".

Lo que se viene reiterando, entre otras, en S.T.S. de 12 de Marzo de 1990, cuando dice que "no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor rigor que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate".

Y, por último, en el mismo sentido, las S.T.S. de 4 de Septiembre de 1991, etc.

Ahora bien, no obstante lo anterior y como ocurre en todos los casos en los que la repetición de la materia va permitiendo la formación, por acumulada sedimentación de pronunciamientos, de un cuerpo uniforme de doctrina, también aquí puede detectarse la tendencia hacia la consolidación de ciertos criterios con aspiración generalista a los que aquí nos venimos refiriendo y que dotan, precisamente, de especificidad, científica y jurisprudencial, a la "imprudencia médica".

d) una relación de causalidad, entre la acción y el resultado, determinante aquella de la producción de éste.

Interesando, a los efectos que perseguimos, en este punto, observar, más allá de la amplísima atención que nuestro Tribunal Supremo ha dedicado genéricamente a este extremo de la relación causal y sobre la que aquí no podemos detenernos, la trascendencia de los problemas derivados de las denominadas "concausas", que también a la hora del análisis del comportamiento de los sanitarios ofrecen peculiaridades de interés.

En tal sentido, y para una mayor comprensión de cómo es contemplado este extremo por nuestro más Alto Tribunal, permítasenos la cita expresa de las siguientes Resoluciones, como exponentes, junto con muchas otras que también abordan este importante elemento de la culpa médica (S.T.S. de 11 de Febrero de 1987, 27 de Mayo de 1988, 8 de Junio y 5 de Julio de 1989, 12 de Marzo, 14 de Septiembre y 18 de Diciembre de 1990, 4 de Septiembre de 1991, etc.), de los criterios, generales y varios, que vienen aplicándose al respecto.

"La Sentencia no expresa que el resultado producido sea consecuencia directa de la actuación culposa del procesado, porque realmente no fue ese el orden en que se produjo, pero la frase expresada de "que dio lugar a la resección" indica inequívocamente el valor causal que aquel comportamiento tiene respecto a esta consecuencia, de tal forma que el resultado producido no puede tener otra causa que la omisión totalmente negligente y reiterada del procesado, que en primer tiempo, concluida la intervención quirúrgica, efectúa un recuento mental del instrumental empleado, sin percatarse de que había abandonado en el campo operatorio una compresa de las que había usado con anterioridad, y posteriormente, al presentársele a la paciente síntomas de ileo intestinal y ordenar la realización de dos radiografías a la parturienta en las que se apreció la aparición de material quirúrgico, y pesa a la advertencia que le hizo el radiólogo en la presencia de aquel, no hizo caso de la misma, y sólo después de una ecografía se decidió a intervenir de nuevo, lo que no efectuó, por trasladarse la paciente a Madrid y realizarla otro facultativo, causando con su negativa la existencia de unos riesgos al no extraer el cuerpo extraño, que desaparecerían si hubiese procedido a su extracción en el plazo de 48 a 72 horas, lo que no realizó, provocando con ello la aparición de secuelas, que se habrían evitado y con ello el que para su liberación fuese necesarios, como ocurrió, tener que proceder a la resección o extirpación de la totalidad o parte de un órgano adyacente. Por otra parte, toda consecuencia normal, adecuada, no excepcional, aunque no sea inmediata, de un factor causal, le es imputable objetivamente como resultado, por ser consecuencia natural y lógica de la acción, pues es obvio que la resección que se verificó a la paciente fue debida a la acción culposa del procesado, por existir nexo causal entre aquella y el resultado producido, sin que pueda atribuirse a la intervención del otro facultativo, la naturaleza de factor cocausal, en cuanto al resultado obtenido, porque tal intervención, absolutamente necesaria para evitar un mal mayor, lo que impidió el que aquel tuviera consecuencias más desagradables, aunque desgraciadamente fueran ineludibles ciertas secuelas, pues sólo una actuación desacertada, fuera o no culpable, permitiría atribuir a aquella operación final el valor cocausal que se pretende en el motivo, lo que no consta en autos". (S.T.S. de 17 de Noviembre de 1987).

"Al recurrente le corresponde, jurídica y socialmente, el deber de evitar el mal que objetivamente se derivaba de la situación de emergencia. Llamando para precaver un mal, no realizó la prestación de todos los auxilios exigibles o aconsejables por la ciencia médica ante situaciones parecidas, incidiendo de esta manera sobre el proceso causal con su conducta omisiva... ...La situación del enfermo a la que se enfrentó el recurrente constituía en parte una causa suficiente del resultado de muerto pero no de una manera indefectible e inexorable, porque estaban abiertas según las posibilidades científicas actuales, medidas terapéuticas de intervención en el curso natural de los acontecimientos. La omisión del deber de cuidado exigible por el riesgo ante el que se encuentra el culpable, permite establecer una vinculación entre la conducta omisiva y el desenlace final que resulta relevante para el Derecho Penal y que puede ser atribuible al recurrente a título de imprudencia punible en el marco de la imputación objetiva ya que la conducta omisiva si bien no ha sido totalmente determinante del resultado, si ha contribuido suficientemente a causarlo". (S.T.S. de 26 de Febrero de 1990).

"Se dice por la recurrente que el antes mencionado error de diagnóstico (un fibromioma que no existía) fue la conducta profesional negligente causante de tales complicaciones. Pero tal argumento ha de rechazarse porque, por un lado, como ya se ha dicho, ese error careció de relevancia penal, ya que, en todo caso, la histerectomía practicada fue un tratamiento adecuado para cortas las hemorragias de la paciente pese a la inexistencia de mioma, y por otro lado, el nexo causal entre la operación que practicó el acusado y las mencionadas complicaciones posteriores no aparece probado, pues éstas pudieron originarse por algún foco infeccioso o por otra causa distinta". (S.T.S. de 4 de Octubre de 1990).

"Como bien razona la Sentencia recurrida, es dudosa la relación causal que pueda existir entre la primera lesión ocular detectada y las gravísimas consecuencias que después se apreciaron, ya que la lesión intraocular no puede afirmarse, con la seguridad que estos casos requieren, tuviera su causa directa en el primer accidente laboral producido y no en otro posterior, y ello lo podemos deducir de dos circunstancias que han de tenerse en cuenta: en primer lugar, el tiempo tan dilatado transcurrido entre el primer acto médico y la extirpación del ojo; en segundo término, y sobre todo, el hecho de que el lesionado pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales hasta bastante después del primer diagnóstico." (S.T.S. de 21 de Abril de 12992).

"No puede ponerse en duda, en términos de simple causalidad material, regida por el principio de equivalencia de condiciones, que la actuación de la recurrente contribuyó o tuvo incidencia en el resultado, pero además lo hizo con relevancia al haberse producido el fallecimiento del menor -siguiendo el relato judicial- por atrofia cerebral, con edema e insuficiencia cardio-respiratoria aguda después de dos años y cinco meses de permanencia en coma grado 2.3, que se originó por la falta de oxigenación cerebral durante una intervención quirúrgica en la que participó como anestesista la recurrente. Si la causalidad se define, en un primer plano, por su carácter estrictamente natural y derivado de las leyes de la experiencia, y, restringe, en un segundo momento, por la relevancia jurídico-penal según el sentido del correspondiente tipo penal que toma en consideración el riesgo creado y el fin de protección de la norma, es llano que la imputación objetiva del resultado se presenta en los hechos como incuestionable al considerar que el abandono del área del quirófano -por la anestesia- de un paciente no monitorizado está en conexión causal y directa con la falta de oxigenación cerebral que pasó inadvertida durante unos minutos y que desencadenó todas las consecuencias arriba descritas". (S.T.S. de 7 de Julio de 1993).

Y para concluir: "Como ya señaló en la básica S. De 23 de Abril de 1992 (Caso del síndrome tóxico), en la que se recogen los precedentes jurisprudenciales y de derecho comparado, la verificación de los cursos causales no es en materia jurídica, como en ninguna de las ciencias del espíritu, algo comprobable en su certeza de modo absoluto. Basta que con un criterio racional y lógico a partir del material probatorio se fije la exclusión racional de otras posibilidades para que se pueda a partir de tal premisa estimar existente la imputación objetiva del resultado." (S.T.S. 1 de Marzo de 1993).

De manera pues que ya habremos advertido que la relación de causalidad con el resultado, en el concreto ámbito de las imprudencias que aquí nos ocupan, es frecuente parta no sólo de una acción incorrecta o indebida, sino incluso de una omisión de las atenciones que resulta exigible sean dispensadas por los profesionales sanitarios respecto de sus pacientes. Y que en esa trayectoria, que va de la causa originadora al efecto producido, podrán concurrir otros hechos o conductas, en ocasiones de otros también profesionales de la sanidad y a veces tejiendo una trama de gran complejidad, que obligan a un análisis de depuración de su correspondiente y particular relevancia, a la luz de las leyes naturales tanto como de las exigencias jurídico-penales, para determinar la causa, o concausas, punibles o impunes, del resultado, simplemente lesivo o incluso letal, objeto de juicio.

2.- Pero, a diferencia de la acción dolosa, la infracción imprudente, en general y, por tanto, también la médica, en particular, ofrece así mismo una serie de grados o niveles, en razón a su gravedad que, al margen de la más leve de sus manifestaciones, reservada para el tratamiento que le otorga el Derecho Civil, y según la antigua nomenclatura, previa a la vigencia del nuevo Código Penal, son los siguientes:

a) Imprudencia temeraria, como la más grave de las manifestaciones de la acción culposa, que se definía, según la S.T.S. de 16 de Mayo de 1985, como:

"Omisión de todas las precauciones exigibles o que debieron necesariamente adoptarse en el suceso o evento de que se trate o al menos, de las más elementales y rudimentarias, por haber incidido, el agente, en la omisión de diligencia, en la que no hubiera incurrido el menos cauto y precavido, o el más descuidado, abandonado o negligente de los hombres, por la ilícita infraestructura del bien jurídico violado".

b) Imprudencia simple, la más leve de las negligencias con relevancia penal, concebida, por la S.T.S. de 26 de Febrero de 1990, como:

"La no adopción de las más exigentes y últimas medidas de prudencia, en la actividad."

c) Imprudencia profesional, como tipo específico de la negligencia punible, con un tratamiento aún más severo, propio de la actividad del profesional, de un determinado campo del actuar humano, que, para nuestro Tribunal Supremo, debe diferenciarse claramente de lo que podría denominarse como "imprudencia del profesional", cuando, por ejemplo, la S.T.S. de 29 de Marzo de 1988, afirma:

"...entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél en el ejercicio de su arte u oficio, y la culpa profesional propia, que descansa en la impericia, señalando la Sent. De 21 de Junio de 1974 que cuando el profesional actúa dentro del estrecho marco de su especialidad, los límites entre la "culpa del profesional" y la "culpa profesional" son indecisos y confusos, y la aplicación de la agravación del parr. 5º muy discutible y dudosa, a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y por tanto circunstancial, al rango de figura primaria normal y ordinaria, que es lo que no parece querer el legislador."

Así también, en concreto, en un supuesto de negligencia médica, leemos: "La negligencia o impericia profesional ha sido definida como la imprudencia profesional cometida por un profesional, es decir, por persona especializada en la técnica y en los entresijos de una profesión, arte u oficio, incurriendo el infractor en un plus de antijuridicidad consecutivo a la inobservancia de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, siendo totalmente imperdonable e indiscutible que, una persona que pertenece a la profesión o actividad de que se trate, y a la que se presumen especiales conocimientos y el dominio de la técnica propia de las mismas, proceda de un modo ignato e indocto, mostrando ignorancia suma de las reglas fundamentales del ejercicio profesional, o conduciéndose con singulares descuido, abandono o ligereza, impropios de las normas deontológicas que rigen el ejercicio de su profesión, arte u oficio." (S.T.S. de 22 de Abril de 1988).

En el mismo sentido, la S.T.S. de 8 de Junio de 1994, proclama: "La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo "no quita ni pone imprudencia se ha dicho", pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación con la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado convienen las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad. En el caso "sub iudice", la sentencia de instancia se inclina a la más severa de las calificaciones penales "imprudencia profesional del primer inciso del párrafo segundo del artículo 565 de la Ley", y se refiere al error de diagnóstico "que incidió directa y eficientemente en el fatal desenlace", porque conociendo la existencia de un traumatismo craneoencefálico que podía revestir gravedad por el persistente estado de semiinconsciencia del sujeto no completó los datos elementales e indispensables para el diagnóstico, máxime cuando la embriaguez podía enmascarar el cuadro, decidiendo calificar de leve el traumatismo y disponer el alta hospitalaria sin practicar otras pruebas, especialmente la tomografía axial computerizada (TAC) que hubieran denunciado oportunamente la presencia del edema y hemorragia cerebral que llevó a un resultado irreparable. Para valorar ese "plus de culpabilidad o de mayor reprochabilidad que la imprudencia profesional entraña ha de seguirse "dicen las repetidas sentencias de esta Sala y lo recuerda el Tribunal "a quo" un criterio de gran relatividad, ponderando todos los factores, las circunstancias y actividades profesionales desarrolladas (sentencia de 4 de Septiembre de 1991, entre otras)".

Otra Resolución aún más reciente, afirma que: "Dentro de este contexto, la "imprudencia profesional" tiene su base y fundamento punitivo en la "impericia". El otorgamiento de un título profesional crea, indudablemente, una presunción de competencia, que encuentra su fase negativa en la impericia, entendiendo por tal la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate, y esa impericia tanto puede encontrar su fundamento causal en la ignorancia como en la gravemente defectuosa ejecución del acto requerido profesionalmente. Distingue, a este respecto, la jurisprudencia entre la "culposa del profesional" y la "culpa propiamente profesional", siendo aquélla la imprudencia común cometida por un profesional y ésta la que descansa en una "impericia crasa" (Ver sentencia de 17 de Febrero de 1986) o en la vulneración de la "lex artis" (Ver sentencias de 28 de Noviembre de 1987), si bien, como se dice en la sentencia de 28 de Septiembre de 1987, los límites entre la "culpa del profesional" y la "culpa profesional" son indecisos y confusos." (S.T.S. de 29 de Octubre de 1994).

d) No obstante, y conforme lo que acabamos de ver, hay que advertir que la gradación de las conductas imprudentes en el Derecho Penal, es superficie extremadamente movediza y presa del más complejo de los casuismos, al socaire de las concretas circunstancias, subjetivas y objetivas, de cada supuesto enjuiciado.

Viniendo a proclamar el Tribunal Supremo que la diferenciación entre los distintos grados de negligencias "es principalmente cuantitativa, y que esta intensidad ha de buscarse mediante un criterio armónico, en el que se conjugue la falta de cuidado en el obrar, la mayor o menor previsibilidad del evento y la clase de repulsa social por la naturaleza del deber que se infringe, sin olvidar la operatividad que tiene la concurrencia de conductas en el supuesto de que intervengan como concausas del resultado, ya que pueden actuar de forma exonerativa, atenuatoria o agravatoria en la medición de la responsabilidad penal, según la influencia que tengan en los tres condicionamientos de la imprudencia, a través del principio de confianza, pudiéndose decir que según la falta de diligencia sea grave, leve o levísima, la previsibilidad más o menos intensiva y el quebrantamiento del deber mayor o menor se estará en uno o en otro grado de imprudencia." (S.T.S. de 24 de Noviembre de 1974).

Ejemplo de la diferenciación entre los distintos grados de culpa, atendiendo al casuismo propio de esta materia, puede ser la S.A.P. de Asturias de 21 de Julio de 1995, cuando refiere: "El otorgamiento de un título profesional crea, indudablemente, una presunción de competencia, que encuentra su fase negativa en la impericia, entendiendo por tal la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate, y esa impericia tanto puede encontrar su fundamento causal en la ignorancia como en la gravemente defectuosa ejecución del acto requerido profesionalmente. Distingue, a este respecto, la jurisprudencia entre la "culpa profesional" y la "culpa propiamente profesional", siendo aquélla la imprudencia común cometida por un profesional y ésta la que descansa en una "impericia crasa" (Ver sentencia de 17 de Febrero de 1986) o en la vulneración de la "lex artis" (Ver sentencia de 28 de Noviembre de 1987), si bien, como se dice en la sentencia de 28 de Septiembre de 1987, los límites entre la "culpa profesional" y la "culpa profesional" son indecisos y confusos. Finalmente, para diferenciar la imprudencia temeraria de la simple, ha de atenderse al grado de poder de previsión ("poder saber") y al grado de la infracción del deber de cuidado ("deber evitar") (Ver sentencias de 16 de Marzo de 1993, 29 de Abril de 1958, 28 de Noviembre de 1974 y de 21 de Enero de 1976, entre otras). Por ello, para poder pronunciarse al respecto y graduar las penas correspondientes, es imprescindible tomar en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso (Ver sentencias de 30 de Mayo de 1988 y de 17 de Noviembre de 1992). ... Pues bien, en el caso de autos "en el que se enjuicia un supuesto típico de hipotética responsabilidad médica por error en el tratamiento" es preciso reconocer que tal error, dadas las circunstancias de urgencia y precariedad de medios personales perfectamente explicadas en el relato de hechos de la apelada, no puede serle atribuido directa y exclusivamente al acusado, por cuanto vino inducido por comportamientos ajenos al mismo que impiden la imputación objetiva del resultado letal a quien posteriormente terminó siendo condenado. Por tanto, aunque no se niegue "ni se afirme" ahora la existencia de una posible culpa, si es preciso admitir que tal culpa no merece reproche penal, lo que conduce a dictar sentencia absolutoria en esta vía, sin perjuicio de reconocer que en otro orden jurisdiccional puedan exigirse las responsabilidades pertinentes."

Por todo lo cual, quizá lo más oportuno, en este momento, para situar debidamente el juego de los distintos grados de negligencia penal en las actividades sanitarias y a la vista de tan constatado casuismo, no sea otra cosa que la cita de unos pocos ejemplos de cada una de esas clases de imprudencia y los supuestos a que las mismas se remiten, extraídos directamente de los más recientes repertorios jurisprudenciales, remitiéndonos, en cuanto a la doctrina anterior a la que aquí se cita, a la excelente obra de J.M. Martínez-Pereda Rodríguez ("La responsabilidad penal del médico y del sanitario". Ed. Colex. 1990. Pags. 63 y ss.), que recoge un completo catálogo de Resoluciones relativas a las imprudencias médicas hasta 1988, aproximadamente.

> Así, casos de Imprudencia Temeraria han venido a considerarse recientemente:

- Ginecólogo que deja de asistir a un parto y delega en la comadrona, cuando no se preocupó de detectar el cuadro de toxemia, gestosis o preclampsia que la embarazada sufría (S.T.S. de 29 de Marzo de 1988).

- Deficiente intervención a niña de ocho años por traumatólogo para practicar osteosíntesis del codo izquierdo, por actuación precipitada y falta de las necesarias cautelas, cuando la intervención no era acuciante, ni urgente ni peligraba la supervivencia de la víctima (S.T.S. de 22 de Abril de 1988).

- Profesional de la medicina que a pesar de las circunstancias concurrentes en un niño de cuatro años, actúa con total descuido y abandono, omitiendo algo tan elemental dentro del cuadro patológico que acaba de describirse, como era la presencia personal, para tener en cuenta, después de una constatación técnica directa e inmediata, superando el conocimiento meramente referencial y lego de los acompañantes del niño, todos los datos sobre los que el diagnóstico habrá de operar y formular así correspondiente prescripción de fármacos, punciones o traslados a centros especializados, máxime cuando, ulteriormente, firmó un volante para una clínica que no contaba con departamento de pediatría a pesar de los datos que aparecían en la cartilla sanitaria del asegurado y que el médico firmante conocía o debía conocer (S.T.S. de 27 de Mayo de 1988).

- Otorrinolaringólogo que, tras una extirpación a dedo de amígdalas, no observa si el paciente sangra o no, ni atiende las indicaciones del anestesista, ni hace exploración alguna ulterior para detectar la hemorragia que ya invadía las vías respiratorias, falleciendo posteriormente, ya en el Hospital, el intervenido (S.T.S. de 5 de Febrero de 1990).

- Transfusión de 1.000 c.c. de sangre total, no de un concentrado de hematies, en un período muy corto de tiempo, sin conocer el valor de hemoglobina, a una enferma con posible disfunción auricular, a la que se había transfundido tres días antes, con motivo de una intervención en su rodilla izquierda, otros 1.500 c.c. de sangre, sin advertir al servicio de transfusiones de tal anomalía cardíaca (S.T.S. de 28 de Febrero de 1990).

- Cirujano que no controla la conexión del monitor al principio de la operación y tolera o consiente que el anestesista, en tales condiciones, abandone el quirófano, tras administrar al paciente anestesia general con intubación olotraqueal y respiración asistida, el cual sufrió una falta de aireación que le produjo hipoxia y parada cardíaca para cuando llegó el anestesista de nuevo (S.T.S. de 4 de Septiembre de 1991).

- Director de Centro que tolera que habitualmente los anestesistas abandonen el quirófano, en el transcurso de una intervención, para desplazarse a otros situados en distinta planta (S.T.S. de 4 de Septiembre de 1991).

- Anestesista que administra medicina incorrecta, al no haber realizado previamente las oportunas pruebas alérgicas (S.T.S. de 18 de Marzo de 1993).

> Como ejemplos de supuestos de negligencia profesional pueden citarse:

- La comadrona que debiendo saber por su profesión que carecía de la capacitación y pericia necesaria para asistir ella sola a un parto de las características del que se presentaba, que, por ser distócico, no era normal y que reglamentariamente le estaba prohibido intervenir directamente en ellos sin la asistencia de un médico responsable de su evolución por sus posibles consecuencias, quebrantó conscientemente estos deberes, dando lugar, al no estar preparada para que se desarrollase adecuadamente, a que se produjesen a la recién nacida gravísimas e irreversibles lesiones (S.T.S. de 5 de Mayo de 1988).

- Efectuar diagnóstico de determinada enfermedad y recetar tratamiento con administración de fármacos sobre un diagnóstico elaborado exclusivamente con los datos facilitados telefónicamente por un familiar del enfermo, lego en medicina (S.T.S. de 5 de Julio de 1989).

> Por último, alcanzan tan sólo la conceptuación de Imprudencia simple y, por lo tanto, la consideración de Falta:

- Anestesista que permaneció durante todo el decurso de la intervención en el quirófano y en el lugar destinado al efecto, efectuando las comprobaciones precisas, pero no realizó esa tarea con todo detenimiento, de modo celoso y no rutinario, extremando las precauciones, apurando todas las posibilidades y actuando en todo momento con exquisita prudencia, como lo demuestra el paro cardíaco no detectado oportunamente, que sólo se advirtió al término de la operación, cuando fue despojada la paciente de los paños quirúrgicos (S.T.S. 22 de Abril de 1988).

- El practicante titulado A.T.S. que no tomó todas las precauciones debidas para evitar que la inyección que puso a un niño de dos años afectara a su nervio ciático (aún cuando la calificación como falta de este supuesto es considerado por el T.S. como más bien benévolo) (S.T.S. de 7 de Febrero de 1989).

- Cirujano que, tras atención diligente a enfermo enyesado, retrasa excesivamente la apertura del yeso, tras estimar posible parálisis del ciático poplíteo externo y a pesar de los grandes dolores referidos por el enfermo, al que la presión obstruía la vascularización sanguínea. (S.T.S. de 5 de Mayo de 1989).

- Facultativo que ante un supuesto de fuerte traumatismo craneal, no ordena el internamiento para observación durante el período de tiempo imprescindible y se limita a "ofrecer" tal posibilidad a los padres del accidentado, sobre la base de la "preparación cultural" de éstos, al tratarse de Licenciados en Economía y Filología. (S.T.S. de 8 de Junio de 1989).

- Facultativo que dilata hora y media el traslado de enfermo a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital, que cuenta con los medios adecuados para atender el cuadro sobrevenido (S.T.S. de 5 de Febrero de 1990).

- Médico que tras diagnosticar acertadamente una crisis cardíaca y aún a sabiendas de la gravedad de la afectación del paciente, abandona la atención a éste, sin adoptar otra medida que aconsejar que se llame a una ambulancia. (S.T.S. de 26 de Febrero de 1990).

3.- Además de lo ya dicho hasta ahora, otros ejemplos de la peculiaridad de las negligencias médicas, según la doctrina jurisprudencial, de interés esencial para su enjuiciamiento, serían:

a) la consideración, reiteradamente expuesta por la Jurisprudencia y ya aludida anteriormente, de que nos hallamos ante la aplicación de conocimientos de una ciencia de carácter inexacto.

b) la actividad médica no supone de por sí, a diferencia de otros casos como el de la circulación de vehículos de motor, un fenómeno inicialmente generador de un riesgo, sino, antes al contrario, de aquella actividad que se enfrenta a él (la enfermedad, la muerte), en ocasiones de un altísimo nivel, intentando propiciar su superación.

c) la exigencia, por lo tanto, ha de ser la propia de la respuesta a una obligación "de medios", no "no de resultado". Lo que en el ámbito civil se manifestará aún con mayor claridad, haciendo del todo imposible la consideración de una "responsabilidad objetiva" o, en lo procesal, de la "inversión de la carga de la prueba".

d) la presencia del "deber de informar" (correlativo con el derecho del paciente "a ser informado", según los arts. 43 y 51 de la C.E., 2.4 d) de la L. Gen. de Def. de los Cons. y Us. 28/84, de 19 de Julio y 10.6 de la L. Gen. de sanidad, 14/86, de 15 de Abril), irrelevante, por sí mismo, en cuanto a la valoración penal de la conducta del profesional médico, tanto en lo favorable de su estricto cumplimiento como en la posibilidad negativa de su ausencia, pero que conduce al importante aspecto de la "necesidad de consentimiento", que si cabe relacionar con la valoración penal de la conducta, toda vez que el consentimiento, en el delito de lesiones, como nos recuerda espléndidamente A. Jorge Barreiro, no es atendible en las acciones que resultan atípicas por su finalidad meramente terapéutica, si bien otra consideración merecen, en este terreno, los casos con objetivos de mejoramiento estético, así como los que tienden a la obtención de órganos para su posterior trasplante a un tercero.

Según el mismo autor, los casos de lo que él denomina "tratamiento médico arbitrario", es decir, aquel que "se realiza sin respetar o no teniendo en cuenta el consentimiento del paciente", podrán dar lugar, en todo caso y si la conducta no se justifica suficientemente por otras razones, a algunos supuestos de infracción o atentado contra la libertad del paciente (delito de coacciones, por ej.), pero nunca podrá inscribirse, esa conducta del facultativo, por tal circunstancia de desatención al consentimiento, en los lindes de la imprudencia.

e) la concurrencia, en este campo, de diversos supuestos de exención genérica de la responsabilidad culposa, expresamente reconocidos por la Jurisprudencia en numerosas Sentencias, tales como los errores científicos (S.T.S. de 7 de Octubre de 1986, 27 de Mayo de 1988, 12 de Marzo de 1990, 4 de Septiembre de 1991 y 28 de Septiembre de 1992); aquellos otros derivados del diagnóstico (las S.T.S. que acabamos de citar y la de 5 de Julio de 1989, por ejemplo), salvo que el error sea tan especialmente grave que supone por si mismo la incriminación de quien lo lleva a cabo (S.T.S. de 29 de Marzo de 1988); los resultados lesivos acaecidos por una falta de extraordinaria o excepcional pericia en el agente (S.T.S. ya citadas); o, por último, las consecuencias derivadas de las deficiencias del material o del instrumental, cuando su estado adecuado no fuere responsabilidad del sujeto (S.T.S. de 15 de Octubre de 1987, 27 de Mayo de 1988 y 12 de Marzo de 1990).

Traigamos aquí a colación la S.T.S. de 8 de Junio de 1994, cuando afirma: "Pasando de los hechos al plano jurídico, la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inconmovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales."

Igualmente, otro grupo de actuaciones se excluyen expresamente del terreno de lo punible, cuando nos hallamos ante una intervención tan sólo episódica o causal en el tratamiento del paciente (como en el caso de la A.T.S., hoy Diplomada en Enfermería, que únicamente administra un calmante a paciente que ulteriormente fallece por una negligencia médica, en S.T.S. de 11 de Febrero de 1987); la cesación en el servicio por una causa de gravedad, como el fallecimiento de familiar muy próximo (S.T.S. de 5 de Mayo de 1988); o, en definitiva, otras situaciones de excepción, como la referida en S.T.S. de 18 de Diciembre de 1990, cuando dice: "se cimienta la falta... ...en la falta de celo y solidaridad, sin que se determine en qué consistieron estas supuestas faltas, aunque parece deducirse que se derivan del simple hecho de que durante la noche el procesado no hubiese vuelto a ver a la enferma no obstante el estado de gravedad en el que se hallaba, lo que supone desconocer la experiencia vital diaria de un médico que puede tener no uno sino múltiples enfermos graves, no tiene ni puede permanecer constantemente al lado de cada uno sino prescribir el tratamiento que estime adecuado, debiendo acudir al lado del enfermo cuando las personas encargadas de la vigilancia del mismo y de que el tratamiento se cumpla, por haber observado algún síntoma de anormalidad así se lo comuniquen o reclamen su presencia...".

Dentro de esta especial incidencia de las circunstancias objetivas en la entidad penal de la conducta enjuiciada, llega incluso a considerarse factor que aminora la gravedad de la acción, la situación de escasez de la cobertura de plantilla del Centro de que se trate. "La calificación procedente, a la vista de los vastos antecedentes, hubiera sido la de imprudencia temeraria, omisión de las diligencias más elementales y exigibles a un A.T.S. Pero la Sentencia recurrida tiene también en cuenta la omisión en el libro de vela de la toma de la presión arterial por parte de N., contratado como meritorio y la falta en el Hospital de parte del personal de la plantilla, que motivaba un recargo considerable en el trabajo del personal presente, circunstancias que llevaron a la Audiencia, con acierto, a estimar el hecho como simple falta, pero no a exonerar de toda responsabilidad al procesado." (S.T.S. de 14 de Febrero de 1987).

Frente a todo lo anterior y centrándonos en el casuismo del inventario de los supuestos en los que, finalmente, ha recaído condena, podemos decir que los mismos se agrupan esencialmente, sobre la base de la posibilidad de evitación del resultado (S.T.S. de 7 de Octubre de 1986, 19 de Marzo de 1988, 27 de Mayo de 1988, etc.), como requisito previo imprescindible para la presencia de la negligencia punible, en aquellas conductas que suponen una grave impericia o ausencia de los más elementales conocimientos profesionales exigibles (S.T.S. de 22 de Abril de 1988 o 29 de Septiembre de 1992, entre muchas otras), las que consisten en un enfoque excesivamente rutinario y desatento de la actividad (S.T.S. de 5 de Febrero de 1990, por ej.), las omisiones de la atención exigible o ausencias voluntarias del lugar en que dicha atención ha de prestarse (S.T.S. de 5 de Julio de 18989, 26 de Febrero de 1990 o 7 de Julio de 1993), el hecho de tolerarse por el máximo responsable una situación permanente de riesgo en el funcionamiento del servicio y la dispensación de las atenciones (S.T.S. de 4 de Septiembre de 1991), la no adopción de medidas precautorias elementales, como el análisis y comprobación de la sangre a transfundir (S.T.S. de 18 de Noviembre de 1991) o la no realización de pruebas alérgicas, previas a una anestesia o administración de fármacos determinados (S.T.S. de 18 de Marzo de 1993), así como la indebida asunción de un servicio para el que no se dispone de la capacitación suficiente, como el supuesto del A.T.S., adscrito al Servicio de Anestesia y Reanimación, que no consiguió intubar a la paciente, por falta de pericia, al sobrevenir el espasmo de glotis con grave insuficiencia respiratoria, tras haber asumido indebidamente ese servicio cuando puedo perfectamente avisar al médico del "staff" o al anestesista especialista (S.T.S. de 28 de Diciembre de 1990).

f) y, por último, también es interesante advertir, para una correcta comprensión plural de esta materia, las diferencias de "riesgo de condena" que se ofrecen según la concreta especialidad médica de que se trate, lo que nos lleva, tras un examen de las Sentencias condenatorias confirmadas por el Tribunal Supremo, a lo largo de una década, al siguiente resultado, sin mayores pretensiones estadísticas, por supuesto:

- Anestesiología > 24%

- Cirugía > 21%

- Tocoginecología > 19%

- Traumatología > 8%

- Cardiología, Pediatría y Hematología > 5%, cada una de ellas.

- Oftalmología y Otorrinolaringología > 3%, para cada una.

Hoy es de resaltar la presencia, cada vez mayor, de casos penales relativos a la medicina de mejoramiento, no estrictamente terapéutica (Cirugía plástica y estética).
 
 

De hecho, la relevancia penal de la acción culposa, viene, como en el régimen legal anterior, proclamada en el art. 10 del nuevo Código Penal, cuando dice que: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley." Si bien, el nuevo sistema encuentra su consagración en el art. 12: "Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.".

Más claramente aún, se verá la diferencia entre ambos planteamientos, si advertimos que lo que denominábamos, en estricta técnica jurídico-penal, por ejemplo, imprudencia con resultado de muerte, ahora ha de pasar a designarse, correctamente, como homicidio imprudente.

Esto supone de entrada, ni más ni menos, que la sustitución de la anterior elaboración jurisprudencial, caso por caso, respecto de en qué figuras delictivas cabe la forma culposa y en cuáles no, a la enumeración, cerrada y legal, de esas figuras de comisión negligente.

Todo ello responde a la concepción finalista, conforme a la cual, en palabras del Fiscal Luis Rueda: "...la imprudencia no es una forma de culpabilidad, consistente en una versión atenuada del dolo, sino una forma de la acción, distinta, aunque de menor gravedad, que la acción dolosa, pues en ésta el sujeto quiere realizar un comportamiento que la ley describe como delito, mientras que en la acción imprudente el sujeto no tiene tal deseo sino que su actuar desatento provoca la realización de un tipo penal objetivo. Así, mientras que la esencia del doo es puramente psicológica, en el caso de la imprudencia se trata de una cuestión normativa."

No obstante, tal sustancial transformación normativa, de hondo calado doctrinal, poco ha de suponer, en la práctica, para lo que aquí nos interesa, habida cuenta que todos los supuestos relacionados con la posible actuación negligente del sanitario, vienen expresamente recogidos en el articulado del vigente Código Penal, con lo que no sufren alteraciones las hipótesis en que aquella puede ser contemplada desde la órbita penal.

Máxime cuando, como más adelante veremos, los distintos niveles de gravedad de la conducta imprudente, "mutatis mutandis", también se conservan.

Así, repasando el texto legal, nos encontramos con los siguientes supuestos, según los diferentes resultados lesivos:

> Muerte:

> Lesiones:

Resta ahora, por tanto, examinar hasta qué punto la experiencia judicial acumulada en la tarea de interpretación y aplicación de la anterior legislación, plasmada en la doctrina que integra la diversidad de Resoluciones cuyo contenido esencial hemos pretendido compilar en el segundo de estos Apartados, abriga un futuro de subsistencia de cara al texto punitivo vigente en la actualidad.

En este sentido, comenzamos comprobando cómo la estructura básica del concepto de "imprudencia", en cuanto a los elementos necesarios para su existencia penal (acción voluntaria, no intencionada, causante de un resultado lesivo, previsible y evitable), habrá de venir coincidiendo con lo establecido, con anterioridad, de modo que la doctrina jurisprudencial al respecto, ya expuesta en el Apartado II, continúa en plenitud de vigencia.

Y otro tanto cabe afirmar en cuanto a aquellos criterios de carácter general, valorables de forma específica en el enjuiciamiento de la actuación de los profesionales de la medicina (carácter de ciencia no exacta, actividad no generadora de riesgo anteriormente inexistente, etc.), que, obviamente, por virtud de un cambio legislativo, no puede ver alteradas las características propias en las que se desenvuelve.

La graduación de la conducta negligente, en orden a su gravedad, no sufre tampoco sino una simple alteración de nomenclatura, pues resulta ya del todo coincidente la opinión de autores y comentaristas, en el sentido de establecer la más absoluta equivalencia entre imprudencia grave/imprudencia temeraria e imprudencia leve/imprudencia simple. Sin que, por supuesto, suscite cuestión alguna la imprudencial profesional, que, en el nuevo Código, sigue conservando esta denominación, y que, obviamente, incluye ahora el concepto de "impericia", que en la literalidad de la legislación precedente se agregaba al de "negligencia profesional".

Como novedades del vigente texto punitivo, cabe señalar por tanto, sólo las siguientes:

a) la incorporación de dos nuevos tipos delictivos culposos afectantes a la actividad sanitaria, que no existían en la legislación anterior, al no figurar tampoco sus formas dolosas: las lesiones al feto (art. 146) y la manipulación genética (art. 159.2).

b) siguiendo el mecanismo general de definición expresa de cada supuesto concreto de imprudencia, se relacionan, en el nuevo art. 152, las penas correspondientes a las lesiones causadas por imprudencia, tanto grave como profesional, al resultado lesivo producido, continuando con el criterio ya iniciado por la reforma del Código anterior, operada por L.O. 3/1989, de 21 de Junio, a mi juicio absolutamente rechazable, por lo que supone de vinculación de la gravedad de la infracción al resultado; máxime en infracciones como las imprudentes, en las que, por definición, la ausencia de intencionalidad hace más inadmisible aún que en los antiguos "delitos cualificados por el resultado", esa vinculación. Se castiga pues, la imprudencia, de forma variable, no en atención a la gravedad de la conducta, sino del resultado que, en muchas ocasiones, puede escapar incluso, en lo relativo a su concreta gravedad, a la "previsibilidad" por parte del agente.

c) el mismo criterio, tan criticable, es seguido de nuevo, por el Legislador, para la definición de las infracciones constitutivas de falta, toda vez que ahora incluso se altera de tal forma el tratamiento de la imprudencia que llega a considerarse falta la conducta de grave negligencia, si es causa de un resultado leve, aunque siempre constitutivo de delito, si la acción causante hubiere sido dolosa (art. 621.1). Qué deba entenderse por "resultado de menor gravedad", a que se refiere el art. 147.2, tras la descripción del resultado lesivo relevante penalmente contenida en el art. 147.1, es además cuestión que se presta a la polémica interpretativa y de la que podrá llegar a configurarse una considerable bolsa de impunidad, si triunfa la tesis de quienes interpretan que, a tenor de las previsiones legales, por la misma razón expuesta, cuando tales leves resultados (del art. 147.2) se causen por imprudencia leve, ha de considerarse ésta ajena al ámbito de lo punible. Pues parece, por otra parte, fundado pensar que la aplicación a este supuesto (imprudencia leve/resultado de "menor gravedad") la previsión, como falta, del art. 621.4, rompería toda la sistemática seguida por el Código hasta aquí y el equilibrio y la proporcionalidad de sus sanciones, si se englobasen en dicho precepto, tan diferentes supuestos (la causación, por imprudencia leve, de toda clase de lesiones constitutivas de delito), con el mismo castigo.

En definitiva, si en la norma inmediatamente anterior al Código de 1995, ya se "despenalizó" la lesión, que no requeriera tratamiento médico, causada por leve imprudencia, ahora nos encontraríamos ante la ampliación del mismo efecto despenalizador, para cuando, aunque necesitada de tratamiento y, por ende, constitutiva de delito, en forma dolosa, la lesión causada fuere de "menor gravedad" y la conducta causante imprudencia leve.

d) se mantiene también, de otra parte, el requisito de procedibilidad previsto en la legislación anterior para la persecución y castigo de la imprudencia causante de lesión, a título de falta: la "denuncia de la persona agraviada o su representante" (art. 621.6).

e) igualmente subsiste la exclusión de la imprudencia profesional, para los supuestos de negligencia leve constitutiva de falta o resultado lesivo así mismo leve.

f) y, por último, debe indicarse cómo, a partir de ahora, la imprudencia profesional no supone un "plus" de la pena privativa de libertad, sobre la imprudencia grave, como en la legislación anterior, sino, tan sólo, la adición de la pena, privativa de derechos, de inhabilitación especial para el desempeño de la profesión, oficio, etc.

Como vemos, en definitiva, el nuevo Código Penal no es previsible aporte a la tarea interpretativa y aplicadora de sus preceptos, por parte de los Tribunales de Justicia, muchas novedades de relevancia sobre la doctrina ya elaborada a propósito del texto punitivo precedente, en materia de imprudencia en general, en lo que afecta a la configuración de ésta y a los criterios de enjuiciamiento, más allá de las limitadas referencias que acaban de hacerse. De la misma manera que otro tanto puede afirmarse, más en concreto, con la específica materia de la Negligencia Médica.
 

No considero conveniente terminar estas breves páginas sin aludir, siquiera superficialmente, a la consecuencia, por excelencia, de la acción imprudente: la necesidad de reparación económica de los perjuicios causados. Tantas veces motivo casi fundamental y decisivo de la propia persecución, por parte de los perjudicados, de la sanción penal de la negligencia.

En este sentido, el nuevo Código Penal mantiene, en su art. 109.1, con carácter general, el principio de la obligación de reparar los perjuicios causados con la infracción criminal. Y en el art. 116.1 designa como responsable primero de esa obligación a quien lo fuera del delito o falta. Con ambos preceptos se mantiene, en suma, lo que disponía el art. 19 del Texto anterior.

Pero el Código de 1995 incluye también dos disposiciones de aplicación habitual a los supuestos de responsabilidad civil derivada de imprudencia médica.

En primer lugar, la referencia expresa a las Compañías aseguradoras, como responsables civiles directas, hasta el límite cuantitativo asegurado (art. 117).

Recordemos, aunque sea tan sólo como referencia, pues no es objeto propio de nuestro estudio, que en materia de aseguramiento de la responsabilidad civil derivada de la actuación médica, especial mención merecen las cuestiones relativas, tanto al ámbito personal del seguro, en supuestos como los de "trabajo en equipo", por ejemplo, como al temporal, en aspectos tales como las denominadas "claim made", cuya regulación se contempla en el nuevo texto del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, según la redacción incorporada a la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, en orden a si el Seguro ha de cubrir, o no, las actividades profesionales anteriores a la suscripción del contrato.

Así mismo, las previsiones sobre la responsabilidad subsidiaria, tanto para las personas naturales o jurídicas, principales de quien comete el delito o la falta (art. 120), lo que no supone novedad alguna con respecto al anterior art. 21 del Código precedente, como para los entres públicos (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia, Isla, Municipio, etc.), que también responderán, con ese carácter subsidiario, de los daños (perjuicios) causados por sus autoridades, agentes, contratados o funcionarios, pero sólo cuando se trate de delitos (no se citan las faltas), dolosos o culposos, y siempre que la lesión sea consecuencia directa del servicio público.

En relación con la negligencia médica, cometida por facultativo al servicio de estos entes públicos, considero, no obstante, que tampoco puede entenderse que el régimen anterior al nuevo Código se haya visto alterado, toda vez que la precisión de que el perjuicio causado lo sea con motivo del servicio público, en realidad parece pensada para salir al paso de los reiterados pronunciamientos judiciales sobre responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en aquellas acciones cometidas por los funcionarios de policía, u otros miembros de las fuerzas de seguridad, libres de servicio, en especial cuando hicieron uso de sus armas reglamentarias, y no debe afectar a la eventual responsabilidad del sanitario público que, en todo caso, cometería su acción dentro del servicio que presta.

En este sentido, se puede decir que no faltan críticas, incluso de contenido genérico y en supuestos ausentes de una condena a sujeto concreto, sobre las responsabilidades del propio funcionamiento defectuoso del sistema. Así, la S.A.P. de La Coruña de 13 de Mayo de 1995, como se ve coincidiendo, en el tiempo, con la entrada en vigor del nuevo Código, proclamaba:

"Queda claro, sin embargo, que este Tribunal, pese a ratificar la exculpación penal de los acusados por no ser encuadrable su conducta en el marco punitivo de los preceptos legales que tipifican la imprudencia en cualquiera de sus modalidades, no puede sino censurar el cúmulo de despropósitos que han conducido a la muerte a una persona joven afectada de una dolencia que, en principio, no podía hacer presumir tan triste consecuencia. Lamentable resulta una vez más la desidia por parte de los organismos competentes a la hora de velar por la salud de la ciudadanía, no teniendo la precaución de que los grandes centros hospitalarios de la sanidad pública queden los fines de semana bajo el cuidado de personal altamente cualificado en lugar de jóvenes residentes o en prácticas. Igualmente reprochable es la descoordinación que se aprecia entre los diferentes servicios del hospital que, pese a radicar en un mismo Centro, se comunican por escrito sin proceder a valoraciones conjuntas de la enfermedad a tratar, descoordinación que se aprecia igualmente en la sucesión en los servicios de guardia de diferentes profesionales que conduce a la imposibilidad de continuar el proceso evolutivo del enfermo bajo la supervisión del mismo profesional médico y bajo un mismo criterio valorativo de su enfermedad. Y a ello cabe añadir la profunda deshumanización de la Medicina pública actual que impulsa, en muchos casos, al más claro desprecio del paciente y sus allegados que, por obvias razones, no sólo no merecen tan vejatorio trato, sino que se hacen acreedores, por su situación de dolor y preocupación, a las más amables atenciones."

Y por lo que respecta a la referencia expresa tan sólo al supuesto de "delito" (doloso o culposo), que algunos comentaristas ya consideran que supone la exclusión de la responsabilidad civil de los entes públicos, cuando de comisión de simple "falta" se trate, lo que supondría, en nuestra materia, una importantísima laguna, por la frecuencia con que como tal leve infracción vienen calificándose multitud de actuaciones sanitarias sometidas a enjuiciamiento, creo que merece, de parte de los Tribunales, interpretación semejante a la que ya se hizo, en alguna ocasión, con textos anteriores, entendiendo la genérica referencia al "delito" como sinónimo de "infracción penal" y, por consiguiente, englobando tanto el concepto del "delito", propiamente dicho, como el de la "falta".

Además, en esta materia de la responsabilidad de los entes públicos por los actos de los profesionales de la medicina de ellos dependientes, se establece, en nuestro Ordenamiento, la especialidad, para las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (estatales o autonómicas) y demás entidades, servicios y organismos del sistema Nacional de Salud (art. 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común) y específicamente, para los daños y perjuicios causados con motivo de la asistencia sanitaria, por la Disp. Ad. 1ª del R.D. de 26 de Marzo de 1993, configurando un especialísimo régimen, en esta materia, de responsabilidad de la Administración no subsidiaria sino directa, objetiva y exigible mediante acción directa, en procedimiento ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Lo que, por otra parte suscita algunos problemas, como el de la posición procesal de la posible aseguradora en el ejercicio de esta clase de acciones.

En lo relativo a la cuantificación de la reparación correspondiente, con el nuevo Código se mantiene el principio de libre valoración por el Juzgador (art. 109), ya contemplado, con carácter general en nuestro ordenamiento, por el art. 1902 C.c., pero abierta, también, a la posibilidad de compensación de culpas, en atención a la conducta concausal o interferente del propio perjudicado.

No obstante y a pesar de esos principios generales, tras la publicación de la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, en algunos sectores doctrinales se aprecia cierta tendencia a la extensión, a otros campos, como podría ser el que nos ocupa, del criterio de baremización legal obligatoria y vinculante para los Tribunales de Justicia, que instaura, por otra parte también con numerosas críticas, la referida Ley para los supuestos de imprudencias, civiles o penales, en materia de circulación de vehículos de motor.

Obviamente no es éste el momento adecuado para entrar en la ardua y compleja polémica suscitada en torno a este sistema, pero sí para recordar la eventualidad, hoy ya posible, de una posible referencia con las valoraciones de las lesiones, establecidas en el "Baremo del automóvil", desde otras áreas del actuar imprudente, como el de las negligencias médicas.