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III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO |
I. RESPONSABILIDAD PENAL DEL MEDICO. INFRACCION DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO.
Cual puede intuirse, en íntima relación con este deber de cuidado y para que el veredicto de culpabilidad imprudente prospere, ha de contarse con la revisibilidad de los efectos que pueda deparar la acción puesta en marcha, generadora de un riesgo excedente del normal que todo intento curativo entraña. A lo que habrá que añadir para la determinación de la culpa la nota de prevenibilidad, puesta a contribución de la diligencia necesaria, en el orden normal de las cosas, para impedir la originación del daño. El discernimiento y buen sentido del profesional de la medicina le orientarán acerca del margen de riesgo que razonablemente quepa arrastrar en aras de la mejor realización del fin curativo propuesto. El juicio de culpabilidad, en cierre razonante y apreciativo, vendrá a justificar el reproche que el Juez o Tribunal reserve a la conducta del médico.
Junto a la responsabilidad civil directa de los partícipes en el hecho criminal, la ley acoge y regula la responsabilidad civil subsidiaria de terceros -personas naturales o jurídicas- que si bien se hallan fuera del círculo definidor de los penalmente implicados, mantienen con los protagonistas del ilícito penal alguna relación jurídica o de hecho que justifica sean llamados, caso de insolvencia de aquéllos, a prestar cobertura a ese deber indemnizatorio correlativo a la damnificación o perjudicialidad generadores de la responsabilidad civil.
Cuando nos hallemos ante la imputación penal de médicos o profesionales sanitarios en general, ejercientes en Centros sanitarios privados, la posible responsabilidad civil subsidiaria de éstos halla su reflejo legal en el artículo 120, 4º del C.P. de 1995, conforme al cual son responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Se corresponde con el artículo 22, párrafo primero, del derogado Código. En ellos se refleja y condensa legalmente la teoría general sobre la responsabilidad civil subsidiaria. Una abundante producción jurisprudencial ha ido desarrollando sus exigencias y características. A su través y de su estudio puede apreciarse la evolución experimentada por el instituto así como la acusada inspiración social que hoy día le preside antes y por encima de la personal y singularizada atención que le moviliza.
Si los profesionales sanitarios encausados penalmente se desenvuelven en el marco de la sanidad pública, no puede desconocerse su condición de funcionarios. Es el artículo 121 del nuevo Código Penal el que articula el modo y manera de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de los Centros e instituciones respectivos, particularmente de la Seguridad Social -INSALUD-, y, en definitiva, del Estado, Comunidad Autónoma, municipio y demás entes públicos, según los casos. Esta modalidad de responsabilidad subsidiaria supone una insoslayable vinculación procesal que se halla ausente en la primera. Y, además, gravita sobre ella una carga de objetividad derivada de su entronque con el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, de tan amplio arco abarcador, que el artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas recoge, fiel al mandato constitucional del artículo 106 de la Carta Magna.
Esta traída a un primer plano de las Administraciones Públicas para dar respuesta indemnizatoria a las reclamaciones de perjudicados por daños causados por personas al servicio de aquéllas, pareció poner en entredicho la estructura y dinámica de la responsabilidad civil subsidiaria de Estado y entes públicos.
El Proyecto de Código Penal de 1992, en su artículo 122.1, apuntó hacia una regulación absolutamente innovadora. Según el mismo "el Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia o el Municipio y demás entes públicos, según los casos, responden patrimonial y directamente de los daños causados por los penalmente responsables de delitos o faltas, cuando éstos sean autoridades, agentes de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones y en el cumplimiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados". Se concebía una responsabilidad directa de la Administración sin subordinarla a una previa situación de insolvencia del agente responsable. De ahí que la proyectada norma penal añadiese que "la responsabilidad a que se refiere el párrafo anterior habrá de exigirse directamente de la Administración responsable por el procedimiento establecido en su legislación propia" (artículo 122.2). Semejante escisión entre el pronunciamiento penal y el estrictamente reparatorio rompía con la tradición secular de nuestros textos penales, de eficacia reconocida por lo que supone de economía procesal, simplicidad de trámites y más fácil fundabilidad. La resolución conjunta e "in integrum" de las pretensiones penal y civil representa un alivio para la víctima o perjudicado. A la satisfacción de sus demandas se une la agilidad y mejor reconocimiento en la respuesta.
En la elaboración del Proyecto de 1992, en el particular que nos ocupa, se creyó sintonizar al máximo con la ordenación instaurada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión sufrida por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, es proclamado en el artículo 139 de meritada norma. La Ley habilita una línea directa reclamatoria a favor del particular frente a la Administración, saltando por encima de cualesquiera regulaciones que mediaticen la pasiva legitimación de aquélla. La Administración responde de los daños producidos por el funcionamiento tanto normal como anormal de su actuación. El funcionamiento anormal alumbra los daños ilegítimos -causados por dolo o culpa o en sede de ilegalidad-, en tanto que el funcionamiento normal puede ser fuente de responsabilidad administrativa en razón al riesgo atribuible a una determinada actividad.
Según el artículo 121 del Proyecto del Código Penal inserto en el B.O. de las Cortes Generales de 26 de septiembre de 1994, "el Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla o el Municipio y demás Entes Públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de delitos o faltas dolosos, cuando éstos sean autoridad, agentes de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones y en el cumplimiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, si resulta probada la relación directa y exclusiva entre su conducta y el servicio público de que se trate, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la Autoridad, agente de la misma o funcionario público, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o Ente Público presuntamente responsable civil subsidiario".
El prelegislador ha recorrido un sinuoso camino no exento de titubeos y vacilaciones en orden a la regulación de la responsabilidad subsidiaria. Curioso resulta que se quedase a mitad del camino en el retorno a la clásica concepción de la responsabilidad subsidiaria de los órganos de la Administración Pública. El texto programado aludía a delitos o faltas dolosos, lo que suponía la eliminación de la responsabilidad civil subsidiaria de los Entes Públicos por las infracciones culposas o imprudentes atribuibles a personas indicadas integradas en funcionariado público, lo que era absolutamente injusto. Se pensó que la exclusión de delitos meramente culposos lo fue con la finalidad de evitar que a través de la vía penal, con frecuencia más rápida, se intenten obtener resultados que no buscan la penalidad, sino la indemnización civil. Advirtamos, no obstante, que la implicación responsable de la Administración por un hecho intencionado es siempre excepcional. En el artículo 120 del C.P., y en todos sus apartados, se regulan supuestos de responsabilidad subsidiaria por causa de daños y perjuicios provenientes de delitos o faltas cometidos por los sujetos que se indican y ello sin especificación acerca del carácter doloso o culposo de los mismos. Son abrumadoramente mayoritarios los supuestos de hechos imprudentes protagonizados por los agentes o empleados públicos.
Las oscilaciones e inseguridad de criterio han tenido su reflejo en los borradores legales. El artículo 121 del C.P. ha sufrido vicisitudes y correcciones hasta el último momento antes de su definitiva aprobación. Según el mismo "el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria". El precepto ha incurrido en grave omisión, según nuestro parecer. Aludiendo a los delitos dolosos o culposos de los que resulten penalmente responsables la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, dejan de mencionarse las faltas -tanto dolosas como culposas- a ellos atribuibles. Tan ilógica nos parece tal exclusión, en absoluto contraste con las previsiones del artículo 120, que nos inclinamos por pensar en un lapsus legislativo. Concluir que no cabe dictado de responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas en caso de daños causados por Autoridades y funcionarios penalmente responsables de faltas, supone una discriminación inaceptable.
No se mantiene imperturbable la norma en su propósito continuista del trámite administrativo. El enunciado general de la Ley de no suspensión del procedimiento dirigido a reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración, por pendencia de proceso penal -artículo 146.2-, cuenta con la excepción de que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. La excepción es de tan hondo y dilatado ámbito que bien puede afirmarse que viene a neutralizar la mayor parte del espacio de la regla. Basta recordar que la sentencia condenatoria penal vincula a los órganos de otro orden en cuanto a la existencia material del hecho y el resultado, así como en cuanto a su antijuridicidad y la culpabilidad del reo. En definitiva obliga a otros tribunales a respetar y partir de las afirmaciones fácticas declaradas probadas e integrantes del tipo que se define y castiga. La significación predeterminante de la sentencia es obvia.
Como supuesto más generalizado nos hallaremos ante el médico actuante en el marco del servicio público encomendado de atención sanitaria. En el caso de delitos, en el procedimiento penal seguido contra el agente o funcionario inculpados se ejercitará la acción civil oportuna, pretensión encauzada tanto contra el acusado -responsabilidad directa- como contra la Administración -responsabilidad civil subsidiaria-, sin escisión de cauces propiciadores de una eventual división en la continencia de la causa. Mediando un procedimiento penal y sin existencia de reserva alguna para el ejercicio separado de la acción civil, la sentencia penal será la llamada a precisar las responsabilidades civiles directa y subsidiaria puestas a cargo del funcionario condenado y del ente público comprometido a responder subsidiariamente. El párrafo segundo del artículo 121 del C.P. dispone que "si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario". Y es que, suscita en el seno del proceso penal en marcha la cuestión de la responsabilidad civil puesta a cargo del agente encausado, la Administración Pública se ha de hallar presente, interviniendo en las pruebas y siendo debidamente oída. No sería justo que, más tarde, se acudiese a ella, ante las dificultades de abono del condenado, contando con un quantum resarcitorio inconmovible. La vocación al proceso, partiendo del ejercicio de la pretensión civil, es de tal grado que su presencia se torna imperativa. El segundo inciso del párrafo primero del artículo 121 en el que, tras haberse aludido a la responsabilidad subsidiaria del Estado y otros entes públicos, se consigna que ello es sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, adquiere sentido en supuestos de anteposición de reclamación por vía administrativa -artículo 139 de la Ley 30/1992- y ulterior apertura del proceso penal, cuando la determinación de los hechos en este orden jurisdiccional no sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial; también ante el no ejercicio por reserva de la acción civil -artículo 112 de la L.E.Cr.- en el proceso penal, y ante el caso de responsabilidad civil dimanante de faltas. En cualquier caso el Código Penal es la Ley Orgánica y de fecha muy posterior a la Ley 30/1992. La ordenación fraccionada y en etapas distintas corre el riesgo de atentar contra la unidad y armonía de la intentada reglamentación.
Cuando esté en juego la responsabilidad del INSALUD por la damnificación originada a beneficiarios de la Seguridad Social por defectuosidad en las prestaciones sanitarias dispensadas, en último término, y tras la ultimación del procedimiento administrativo, serán los Tribunales de lo Contencioso-administrativo los llamados a resolver la pretensión resarcitoria en liza. Semejante conclusión latente en la ordenación de la Ley básica, aparece perfectamente explicitada en la Disposición adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con referencia a las instituciones públicas sanitarias. Según la misma, "de conformidad con lo establecido en los artículos 2.2 y 139 a 144 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del sistema Nacional de Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitarias, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa y contencioso-administrativa prevista en dicha Ley y en el presente Reglamento". Se sienta en la Ley el principio de responsabilidad objetiva y directa de la Administración, regla que encarna y deviene operante en el ámbito de la asistencia sanitaria.
Al desgajarse la acción reclamatoria o indemnizatoria del procedimiento penal y si la misma tiene por sujeto pasivo al Estado o entes públicos, recaba de modo exigente su competencia el orden administrativo. Vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ninguna duda ha de ofrecer la reconducción unitaria de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se formulen contra la Administración Pública al procedimiento administrativo y al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Y ello ya haya actuado aquélla -Administración sanitaria que es objeto de nuestra atención- en relaciones de Derecho público como en relaciones de Derecho privado. Los artículo 1, 2.2, 139 y 144 de la Ley referida son claramente ilustrativos. El auto de la Sala Especial de Conflictos del T.S. de 7 de julio de 1994, con vistas a la Ley 30/1992, alude a la unificación llevada a cabo, en primer lugar, del procedimiento para la reclamación de la indemnización contra las Administraciones Públicas, y, en segundo término, unificando también la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable.
Distinto es que la acción civil apunte pasivamente hacia el médico o sanitario al que se señale, por su negligente actuar, como causante del siniestro lesivo. Situados fuera de la órbita jurisdiccional penal, la responsabilidad civil personal del médico o sanitario que hubiese incurrido en culpa o negligencia en la prestación de sus servicios, aunque se hubiese producido en el marco de la sanidad pública, ha de hallar su fundamento en los artículos 1.902, o, en su caso, en los artículos 1.101, 1.104 y concordantes del Código Civil, siendo la jurisdicción civil la llamada a pronunciarse sobre el particular. Ya deja entrever este criterio el artículo 146.1 de la Ley 30/1992 al consignar que "la responsabilidad civil y penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente". Constando reserva expresa de la acción civil por parte del perjudicado para su ejercicio independiente una vez recaída sentencia firme condenatoria en el juicio penal, el substrato fundamentador de aquélla no puede alejarse del lineamiento sustantivo civil apuntado. La responsabilidad del médico por la lesión causalmente ligada a su servicio prestacional o intervención asistencial del cualquier índole ha de basarse en la acreditada mediación de culpa o negligencia por su parte. Y ello ya se verifiquen aquéllos en establecimientos públicos o en centros privados. Si bien ha de destacarse que en el ámbito de la responsabilidad médica la jurisprudencia ha dejado a salvo la misma de los principios objetivistas que poco a poco han ido acogiéndose en el tratamiento general de la responsabilidad por culpa, modulándose también la misma en función de las obligaciones inherentes a los profesionales sanitarios y a las específicas eventualmente asumidas por los mismos. Tan ligada al caso y sus circunstancias ha de ser la conducta del médico que se la refiere a la lex artis ad hoc, criterio valorativo del concreto acto ejecutado por el profesional de la medicina, en función de la técnica normal requerida y de la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.
Ante la lesividad padecida la solicitud indemnizatoria del perjudicado puede buscar el frente reforzado y doble del médico y del Centro Sanitario supuestamente negligentes o irregulares en la prestación de sus servicios. Si la prestación del resarcimiento ejercitada fuera del proceso penal se dirige simultáneamente contra médico o sanitario en general y contra la Administración Pública a través de cualesquiera de sus entes, constituye criterio generalizado -sin que falte algún detractor- que será la jurisdicción civil la competente para el conocimiento de aquélla a fin de evitar pronunciamientos contradictorios por división de continencia de la causa. Puede polarizarse en el médico o sanitario la imputación culposa. La responsabilidad patrimonial de la Administración tanto provendrá por aplicación del artículo 1.903 del C.C. -responsabilidad civil por hecho de otro- como por el dictado del artículo 139 de la Ley de Responsabilidad Jurídica de las Administraciones Públicas. La jurisprudencia de la sala Primera ha consolidado el criterio de la vis atractiva de la jurisdicción civil con la expresa mención de la solidaridad. Cuando junto a la responsabilidad en que puedan haber incurrido el Estado o sus órganos, concurran las responsabilidades que se atribuyan a personas físicas o jurídicas, ajenas a aquéllos, estas responsabilidades, al generar vínculos de solidaridad, determinan la atribución de la competencia a la jurisdicción ordinaria. Pueden verse las sentencias de 10 de octubre de 1972, 20 de marzo de 1975, 20 de febrero de 1981, 28 de marzo de 1983, 20 de marzo de 1984, 31 de marzo y 1 de diciembre de 1987, 5 de mayo, 17 y 22 de junio y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 15 de marzo de 1993 y 2 de febrero de 1996.
Emplazados en un
mismo procedimiento civil profesional sanitario y Administración
Pública, no necesariamente han de correr ambos una suerte idéntica
en el pronunciamiento judicial resolutorio. Cabe la absolución del
primero y una condena de la segunda constando "deficiencias asistenciales"
o "defectuosos funcionamientos de los servicios", a salvo toda imputación
de negligencia al médico interviniente. La organización compleja
de los Centros sanitarios, la actuación en equipos pluriprofesionales,
torna difícil la precisión de responsabilidades individualizadas.