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II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO |
Sumario
Quiero, con mis primeras palabras, agradecer al Comité Organizador la gentileza que ha tenido de invitarme a estar con ustedes en este II Congreso Nacional de Derecho Sanitario y, también, mostrar mi reconocimiento por poder compartir esta mesa con personas de tan reconocida competencia, a la vez que espero no aburrirles a ustedes con mis palabras.
Siempre que tenemos que hablar del Derecho, en su objetividad, y de derechos, en su vertiente individual, no podemos olvidar su carácter histórico, contingente, relativo, circunstancial y, si me permiten ustedes, imperfecto. ¿Cuáles son mis derechos?, pregunta el ciudadano, dónde están sus límites, si es que existen, se preguntan los juristas.
Las ciencias físicas, experimentales, al profundizar en el conocimiento de la naturaleza, la explican, la dominan y producen el fenómeno que podríamos llamar de liberación y certidumbre.
Todo lo desvelado y entregado a la disponibilidad social por la ciencia incrementa las esferas de libertad del hombre.
La medicina, como ciencia, en su continuo progreso, genera mayores costas de libertad y de bienestar, vaya por delante nuestro reconocimiento. El dominio de la naturaleza es, al mismo tiempo, fuente de libertad y de poder. Debemos decir, por tanto, que el desarrollo de las ciencias médicas ha contribuido a liberar al hombre, a hacerlo más digno.
A mi juicio, todo lo que podamos decir, hoy día, sobre los derechos del paciente en nuestro sistema jurídico se debe, en buena medida, a los niveles de desarrollo alcanzados por las ciencias médicas.
Todo el proceso científico se nutre, en síntesis, de la denuncia de creencias mantenidas antes como verdades, del ejercicio de un sano espíritu crítico y de un irreductible inconformismo.
Sujetos como estamos todos, médicos y juristas, a la historicidad, vamos a precisar, a enmarcar, los derechos del paciente, y en concreto "el derecho a la confidencialidad de los datos informáticos" en un estado social y democrático de derecho que proclama como valores materiales la libertad y la justicia.
La salud, a los ojos de un profano, de un lego, aparece, ante todo, como un bien. Desde una concepción ética se nos presenta como un valor que permite al hombre disfrutar de los derechos inviolables que son inherentes a su condición de persona.
Desde la perspectiva del jurista, la Constitución en su Título Preliminar, asume un compromiso positivo con el reconocimiento de los derechos de la persona, en razón a su dignidad, tiene derecho a exigir de un estado que se adjetiva como democrático y social. Esta referencia a la dignidad de la persona humana como garantía de respeto al ser humano, tanto como individuo como en cuanto perteneciente a la especie humana es resaltada, con insistencia, por el preámbulo al proyecto de Convención sobre las aplicaciones de la biología y la medicina, elaborado por el Consejo de Europa en 1994.
Efectivamente, los poderes públicos, según el artículo 9.2 de la Constitución, tienen el encargo de lograr que la igualdad y la libertad de los individuos sean reales y efectivas, posibilitando el ejercicio, en plenitud, de sus derechos a la vez que garantizando una participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Todo esto es sólo posible desde la perspectiva del respeto a la integridad física y moral de la persona. La defensa de la salud y su promoción se convierten pues en uno de los compromisos básicos que deben asumir los poderes públicos.
El reconocimiento del derecho a la salud como valor individual y colectivo hubiera merecido, a mi juicio, por su transcendencia sobre aspectos básicos de la persona misma, una ubicación más preferente en nuestro texto constitucional.
La salud y el derecho a su protección no son un mero principio rector de la política social y económica del Estado. Constituyen, a mi juicio, un auténtico valor. La primacía del ser humano debe prevalecer, según el artículo 2. del proyecto de Convención citada, sobre el sólo y exclusivo interés de la sociedad y de la ciencia. Una cosa es que los poderes públicos tengan entre sus competencias la organización y tutela de la salud pública, a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, como reza el artículo 43 de la Constitución y otra bien distinta, desconocer la transcendencia que la salud como bien jurídico per se, tiene para el pleno desarrollo de la personalidad.
Podemos decir, siguiendo al profesor Hernández Gil, que el derecho no es sólo un sistema de normas; es también indivisiblemente un sistema de valores. El derecho se nos presenta, por tanto, como una esperanza ética, desde la que se contempla una sociedad más homogénea, en donde los hombres terminan por ser, individual y universalmente, de una manera efectiva libres e iguales.
Opino que esta explicación, si me lo permiten, serviría desde la perspectiva necesariamente simple del profano -para definir lo que yo entiendo por sistema de salud en una sociedad democrática: es aquél que contribuye a hacer a los hombres, de una manera efectiva, libres e iguales.
Por este camino, médicos y juristas llegamos paradójicamente a la búsqueda de un mismo objetivo: hacer que los hombres vivan en libertad e igualdad.
La efectividad del derecho a la protección de la salud, cuya titularidad la ostentan todos los ciudadanos y los extranjeros residentes se nos presenta hoy día como un objetivo irrenunciable. Los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades.
La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española, el acceso y las prestaciones se realizarán en condiciones de igualdad efectiva dentro de una concepción integral del sistema sanitario, según reconoce nuestra Ley General de Sanidad.
La orientación de las actuaciones sanitarias según el art. 6, se encamina a promover el interés individual, familiar y social por la salud incluida la prevención y no sólo la curación de las enfermedades. Garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de la salud se considera como actividad fundamental del sistema sanitario, incluida la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar la prevención así como la planificación y evaluación sanitaria.
Es conocido de todos que el artículo 10 de la LGS recoge, en buena media, los derechos del ciudadano ante el sistema de salud. Veamos, sin ánimo exhaustivo, algunos de ellos:
TODOS tienen los siguientes derechos:
* A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso.
* A la confidencialidad de toda información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público.
* A ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, previa autorización del paciente por escrito.
* Dar en términos comprensivos a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal y escrita, sobre su proceso incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.
* A dar el previo consentimiento para cualquier intervención o negarse al tratamiento EXCEPTO cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, o cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de adoptar las medidas previstas en los artículos 2 y 3 de la Ley de Medidas Especiales en materia de Salud Pública de 1986. En dichos preceptos se contempla el reconocimiento, tratamiento y hospitalización cuando exista un peligro para la salud de la población o el riesgo de enfermedades transmisibles.
Esta confluencia de los intereses generales con los derechos básicos e irrenunciables del paciente, nos ratifica en una concepción del derecho cuya definición no es posible sin referencia al deber. Todo derecho es derecho en cuanto lleva implícito un deber, una situación, un posicionamiento con respecto a uno mismo o con respecto a los demás, los derechos no son en sí mismo, son en el tiempo y en el espacio, no se puede hacer referencia al derecho sin aludir a una situación de alteridad, la atribución de un derecho requiere una reflexión previa sobre el yo y el tu, mi posición no se puede comprender sin contemplar la del prójimo, del próximo, cuanto más intenso, más fundamental sea un derecho, más necesario es reflexionar sobre la posición de la persona en el contexto social.
Hoy se insiste y creo que con acierto en algo que es evidente, los derechos son sociales por una doble razón porque se otorgan en función de un concepto solidario de la propia personalidad del paciente y porque, éste, la persona, se concibe, cada vez más, en función de un grupo social.
Ello nos permitiría entender el derecho del paciente dentro de algo que a mí me parece decisivo: el sistema de salud, exponente de intereses colectivos o generales del grupo social que deben estar presentes incluso, a la hora de determinar el alcance de los derechos del paciente. Derechos sí, pero dentro de un sistema.
Todos los derechos del paciente que hemos enunciado se podrían reconducir a dos que constituyen el núcleo esencial de la personalidad: Derecho del paciente a ser debidamente informado y Derecho a la confidencialidad de los datos sanitarios y su tratamiento informático. Sobre la información y el consentimiento se hablará esta tarde por personas mucho más autorizadas que yo por lo que me remito a dicha mesa redonda y a las breves consideraciones que al respecto hago en mi trabajo.
DERECHO DEL PACIENTE A SER DEBIDAMENTE INFORMADO
El principio de autonomía individual es de importancia capital. Frente a una medicina cada vez más potente, servida por una tecnología que tiende a borrar la dimensión humana, resulta imprescindible afirmar el derecho del paciente a ser informado y a decidir por sí mismo. Debe resaltarse que la importancia de la creación de Comités de Etica que permitan el nacimiento de espacios de debate y diálogo entre múltiples disciplinas. Siguiéndose, en este punto, las recomendaciones del Consejo de Europa.
Como ponen de manifiesto muchos autores, entre ellos, SANCHEZ CARO, ROMEO CASABONA Y FERNANDEZ COSTALES, el facultativo tiene el deber de informar sobre los pormenores del tratamiento. La información es un requisito previo para la validez del consentimiento.
El modo de cumplir el deber de información ha de adecuarse a las circunstancias personales del paciente, empleando un lenguaje asequible que le permita conformar de forma adecuada su voluntad.
La información ha de ser lo más completa posible. Han de tenerse en cuenta todos los riesgos, los típicos derivados de estudios estadísticos y los específicos de las características personales del paciente.
El derechos a la información ha de valorarse también en función de la urgencia de la intervención. La jurisprudencia europea ha prestado especial atención a las eventualidades responsabilidades del cumplimiento incorrecto o incompleto del derecho de información. Otra clase de información: información para el consentimiento e información terapéutica (forma de vida, dieta, posología, etc).
Determinar el alcance de la información, en función de la edad del paciente, de las circunstancias personales, edad pro ejemplo, y profesionales.
La información ha de ser continua a lo largo de la relación médico enfermo, no sólo para obtener el consentimiento, la cual sirve al paciente para tomar una decisión, por ejemplo tener en cuenta la salud terapéutica.
Límites y excepciones al derecho a la información:
* El diagnóstico fatal, por sí mismo, no parece que pueda justificar una ausencia de información.
* Información claramente perjudicial para la salud del paciente. Conveniencia de que la decisión no la tome sólo el médico responsable del acto médico, es aconsejable, por ejemplo, consultar al Consejo de Etica del Hospital, etc.
Posibles excepciones al principio del previo consentimiento derivados de la presencia de intereses supra individuales o colectivos. ¿Qué ha de entenderse por riesgo grave para la salud pública? Necesidad de explicitar los hechos y motivar las razones. Solución conveniente para clarificar y, en su caso, evitar futuras responsabilidades del médico.
* Posible renuncia del destinatario a ser informado, necesidad de motivarla y documentarla por escrito.
Plan de Humanización de los Hospitales del Instituto Nacional de la Salud del año 1984, que dio origen a la Cara de los Derechos y los Deberes del Paciente. En el punto 4º de dicho documento se recoge el derecho del paciente a recibir información completa y continuada, verbal y escrita de todo lo relacionado con su proceso, incluyendo diagnóstico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y pronósticos, que será facilitada en un lenguaje comprensible. Este mensaje aparece reproducido en el nº 5 del art. 10 de la LGS.
Esta obligación de informar está también recogida en las normas deontológicas de 1990, en concreto en los artículos 10, 11 y 12.
Hoy se habla de la rebelión de los pacientes. Acaso todos hemos contribuido de alguna manera a ello por no clarificar a tiempo y en debida forma los problemas.
Ruiz Vadillo precisa que para que exista responsabilidad es necesario: 1º) Un acto médico imprudente (y no se olvide que el diagnóstico y la terapia, salvo excepciones, es siempre un dato aleatorio). 2º) Un daño consistente en la pérdida de la vida o en la pérdida o alteraciones anatómicas o funcionales de una parte del cuerpo (en la actualidad se habla también de las lesiones psicológicas el stress, la inquietud, el insomnio, etc) y 3º) Una relación de causalidad: el resultado dañoso ha de ser consecuencia eficiente del comportamiento médico imprudente.
En la actualidad, según la jurisprudencia, si el acto médico fue conforme a la Lex Artis ad hoc no hay responsabilidad de ningún género.
La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha recordado que el simple error de diagnóstico o de terapia no constituye delito salvo que la equivocación sea burda e inexplicable, es decir, absurda en el sentido de que ningún profesional hubiera actuado así.
El principio democrático requiere que las implicaciones del desarrollo de la biología y de la medicina, dada su transcendencia ética, social y económica, puedan ser debatidas por el conjunto de la sociedad, y no verse circunscritas a los círculos profesionales.
La progresiva demanda por las autoridades sanitarias de datos personales de los ciudadanos y su posterior tratamiento mediante sistemas informáticos, requisito imprescindible de toda política de salud, se enfrenta, no se nos oculta, con el derecho, de rango fundamental, que el artículo 18.4 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos: la limitación del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. A este respecto debe observarse que, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Julio de 1993, al resolver un supuesto anterior incluso a la aprobación de la Ley de Protección de Datos, declara, respecto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que éstos vinculan a todos los Poderes Públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Este principio general de aplicabilidad inmediata no sufre más excepciones que los que imponga la propia Constitución.
La protección de la intimidad de la persona se califica desde la Constitución como un derecho fundamental, apoyado en su dignidad y en los derechos inviolables que le son inherentes, contenido propio de su realidad ontológica, lo que hace necesario que, como vamos a ver, esa posible colisión entre la intimidad de la persona -en la cual se incluyen los datos referentes a la salud- y los intereses generales que representan los poderes públicos deban tener su marco adecuado en normas de rango legal, y, más concretamente, en una Ley Orgánica.
Por su parte, el Informe final del Grupo de Trabajo del Consejo de Europa sobre la Protección de Datos Médicos, elaborado en Estrasburgo el 14 de octubre de 1994, resalta la importancia de la informática aplicada a la medicina. Así se dice en la citada recomendación que la utilización del ordenador contribuye a una mejor prestación de los cuidados médicos, permite automatizar las técnicas, facilitando la elaboración de informes médicos. Potencia el trabajo en equipo que exige toda investigación, permitiendo el acceso rápido y selectivo a la información referida a un paciente.
La gestión hospitalaria ve reducir sus costos al simplificarse el registro de admisiones, los traslados de enfermos, los ficheros de diagnósticos, la contabilidad y la facturación.
La informática sanitaria se ha convertido en un instrumento imprescindible para la investigación científica. A la vez, dentro del sistema sanitario, los poseedores de estos informes son múltiples: el médico que asiste al enfermo, el médico hospitalario, el médico escolar, el médico de empresa, el médico de una Compañía de seguros, el Administrador y gerente de un hospital, la Administración Sanitaria en general.
Por otra parte la integridad y la calidad de la información sanitaria tienen hoy día una importancia creciente ante la movilidad de las personas.
Por otra parte y este es uno de los puntos de conflicto entre el derecho de los pacientes y los intereses generales, hoy día, si bien es cierto que los datos médicos forman parte de la esfera más íntima de la persona, y la divulgación no autorizada de los datos médicos de carácter personal puede dar lugar a la violación de los derechos fundamentales. Sin embargo, el derecho a la salud de cada individuo, considerada en abstracto, reclama que cada uno pueda aprovecharse de los progresos de la ciencia médica realizados gracias a la utilización intensiva de los datos médicos.
Los datos referidos a la salud se encuentran, en principio, amparados, como acabamos de decir por:
* El art. 18.4 CE que garantiza la protección del derecho a la intimidad personal y familiar frente al uso de la informática, como un derecho fundamental.
* Por su parte el Convenio de 28 de Enero de 1981, ratificado por España el 24 de enero de 1984, relativo a la Protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, que tiene por finalidad, según su artículo 1, garantizar a cualquier persona física, sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales: concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal correspondientes a dicha persona.
El derecho a la vida privada: a la intimidad, a la privacidad (terminología anglosajona), a la autodeterminación informativa y a la confidencialidad permiten afirmar que los datos personales aparecen como una parte esencial de la esfera jurídica de la personalidad.
Una de sus características básicas lo constituye la repercusión sobre determinados ámbitos de las relaciones sociales, profesionales, etc, que pueden perjudicar al ciudadano. Entre los datos que se encuentran especialmente protegidos merecen atención los datos referidos a la salud. Ya el proyecto de recomendación de 22 de Octubre de 1993, incorpora la protección de los datos médicos.
Examinando el Convenio Europeo de 1981 podemos afirmar que:
Las garantías básicas en la captura de datos, son también aplicables a los datos relativos a la salud.
Art. 5 Calidad de los datos.
Art. 6) Los datos de carácter personal.
Relativos a la salud (alcance del concepto salud) o a
la vida sexual no podrán tratarse automáticamente a menos
que el derecho interno prevea garantías apropiadas (concepto
jurídico indeterminado).
Art. 7) Seguridad de los datos (evitar su destrucción, pérdida accidental, acceso, modificación y difusión no autorizada).
Como garantías complementarias para la persona concernida, el art. 8 nos permite conocer la existencia de un fichero automatizado, obtener información, derecho de rectificación.
Existen, sin embargo, excepciones al ejercicio de los Derechos de la persona concernida:
* cuando tal excepción constituya una medida necesaria
en una sociedad democrática:
b) Para la protección de la persona concernida
y de los derechos y libertades de otras personas.
Hoy día, el panorama europeo pone de relieve como las legislaciones de los diversos países del Consejo de Europa han desarrollado en su derecho interno estos principios del Convenio de 1981.
Por su parte la LORTAD: Ley 5/92, de 29 de Octubre precisa en su artículo 6 que: "El consentimiento del afectado, es necesario para el tratamiento automatizado de los datos de carácter persona, salvo que la Ley disponga otra cosa, vemos pues que las excepciones al consentimiento previo deben estar autorizadas por una norma de rango legal.
Son datos especialmente protegidos (Art. 7):
3) Los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados automatizadamente y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga la Ley o el afectado consienta (principio de reserva de ley).
El informe final del Grupo de trabajo del Consejo de Europa
sobre la protección datos médicos, de 14 de octubre de 1994
y convertido en Recomendación contiene, respecto de normas o convenios
anteriores, un desarrollo más preciso respecto de los derechos del
paciente ante el tratamiento informático de sus datos personales.
Entre las novedades más relevantes pueden citarse las siguientes:
* Especial rigor con los dueños o titulares de ficheros que, no elaborados por profesionales sanitarios tengan necesidad de registrar datos relativos a la salud para compañías de seguros, bancos, entidades de crédito, etc.
* La protección de la confidencialidad de los datos se extiende al no nacido o nasciturus, considerado a estos efectos como menor. La misma protección se otorga a los datos genéticos recogidos y tratados con fines de investigación científica, de prevención o diagnóstico. Como excepción se permite la captura y tratamiento de datos genéticos con objeto de predecir enfermedades cuando lo justifique un interés superior, siempre que existan garantías apropiadas en el derecho interno.
* La persona concernida por un fichero informatizado que registre datos médicos deberá ser informada cuando los datos no hayan podido ser recogidos en su presencia. Esta información deberá ser clara, completa, ofrecida de forma individual y adaptada a las circunstancias. Como excepción y siempre que una ley lo permita podrá limitarse este derecho de información cuando la medida sea necesaria en una sociedad democrática (como la protección o promoción de la salud, la prevención de un daño concreto o la represión de una infracción penal determinada).
* Por lo que respecta a la comunicación de los datos médicos, la prohibición sólo podrá ser levantada cuando la ley lo prevea como medida necesaria en una sociedad democrática para la protección y promoción de la salud pública.
* La seguridad es también objeto de preocupación
internacional; además de vigilar para que los datos médicos
no sean modificados o alterados por personas no autorizadas, se aconseja
un acceso selectivo a los datos separando debidamente los datos
relativos a:
Los datos médicos.
Los datos administrativos.
Los datos sociales.
Los datos genéticos.
* Art. 8 de la L.O.R.T.A.D.
Sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 11 respecto de la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados por los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 8, 10, 23 y 61 de la Ley 14/86, de 25 de abril, los artículos 85.5, 96 y 98 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, arts. 2, 3 y 4 de la Ley 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública, y demás leyes sanitarias (han de tenerse en cuenta, también, a mi juicio, la Ley de 28 de diciembre de 1988, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos, la Ley de 22 de noviembre de 1988, reguladora de las técnicas de reproducción asistida, y la Ley de 3 de junio de 1994, sobre Biotecnología).
Veamos con detalle este conjunto normativo:
* Art. 10 LGS: "Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas Administraciones Públicas Sanitarias".
* A la confidencialidad de toda información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público.
* Art. 23 LGS: "Las Administraciones sanitarias, de acuerdo con sus competencias, crearán los REGISTROS y elaborarán LOS ANALISIS de INFORMACION necesarios para el conocimiento de las distintas situaciones de las que puedan derivarse ACCIONES DE INTERVENCION de la autoridad sanitaria".
Estamos en presencia de una norma casi en blanco, fundada en un concepto jurídico indeterminado: "Las situaciones que demanden la intervención de la actividad sanitaria".
* Art. 61 LGS: "En cada de Salud debe procurarse la MAXIMA INTEGRACION DE LA INFORMACION relativa a cada paciente, por lo que el principio de HISTORIA CLINICO-SANITARIA UNICA y por cada uno deberá mantenerse, al menos dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o PARA FINES CIENTIFICOS, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a SU INTIMIDAD PERSONAL y FAMILIAR, y el deber de guardar secreto por quien, en VIRTUD DE SUS COMPETENCIAS, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes".
Este artículo 61 de la L.G.S. pone de manifiesto
la necesidad de motivar de forma explícita las razones que haya
en cada caso. El acceso a la información contenida en las historias
clínicas, en buena medida incorporada hoy día a soportes
informáticos, debe hacerse por personas autorizadas y para fines
legítimos.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Junio de 1993, toda la información que las Administraciones Públicas recogen y archivan ha de ser necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la ley, y ha de ser adecuada para las legítimas finalidades previstas por ella.
Por todo ello, es aconsejable que las autoridades sanitarias, en desarrollo del artículo 61 de la L.G.S., adopten las medidas precisas para, en cada caso concreto, se garanticen dichos derechos y deberes.
En el artículo 15 del Código de Etica y Deontología Médica se recuerda que: "Las historias clínicas se redactan y conservan para facilitar la asistencia al paciente. Se prohibe cualquier otra finalidad, a no ser que se cumplan las reglas del secreto médico y se cuente con la autorización del médico y del paciente". El Doctor Herranz comentando este precepto del Código Deontológico advierte que se va generalizando el derecho del paciente, establecido ya por ley en algunos países, a retener en su poder la historia clínica o a obtener una copia de ella siempre que la solicite.
En una línea muy similar con lo establecido en el artículo 61 de la L.G.S. el artículo 15.4 del Código Deontológico precisa que: "El análisis científico y estadístico de los datos contenidos en las historias y la presentación de algunos casos concretos pueden proporcionar informaciones muy valiosas, por lo que su publicación es autorizable desde el punto de vista deontológico, con tal de que se respete el derecho de los pacientes a la intimidad".
Reforzando este nivel de garantías, el artículo 8 del Texto Final de la Directiva del Consejo de la Unión Europea, relativo a la protección de datos personales y aprobado el 20 de febrero de 1995, al referirse a los datos relativos a la salud o a la sexualidad, prohibe su tratamiento informático, salvo que el interesado haya dado su consentimiento explícito al tratamiento. Sin embargo, el apartado 3 de este artículo precisa que la citada prohibición no se aplicará cuando el tratamiento de datos resulte necesario para la prevención y el diagnóstico médico, la prestación de atención sanitaria o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional sea en virtud de la legislación nacional o de las normas establecidas por organismos competentes.
Como excepción, el apartado 4 autoriza a los Estados miembros que, con las garantías adecuadas, puedan por motivos de interés públicos importantes, prescindir del consentimiento del afectado.
Por su parte, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, regula la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus cédulas, tejidos u órganos.
Aún cuando no se prevé expresamente en la Ley, la donación y utilización de embriones o fetos humanos o de sus estructuras biológicas deberá hacerse, además de respetando los requisitos exigidos por la Ley, GUARDANDO LAS NORMAS DE CONFIDENCIALIDAD Y PRIVACIDAD.
En toco caso la utilización de embriones o fetos humanos, o de sus estructuras biológicas, se realizará por equipos biomédicos cualificados, y en centros o servicios autorizados y controlados por las autoridades públicas. DEBER DE INFORMACION que lleva inherente la PRIVACIDAD... Confidencialidad que también se ha de predicar del receptor de cédulas, tejidos u órganos embrionarios o fetales para transplante a personas enfermas.
* Artículo 7) NECESIDAD de que las investigaciones básicas en embriones estén autorizadas por las autoridades públicas sanitarias y científicas. En concreto, la Comisión Nacional de Seguridad y Control a la que se deberán comunicar los resultados de las investigaciones.
Se podrá utilizar la TECNOLOGIA GENETICA para: efectuar diagnósticos prenatales, in vitro o in vivo, de enfermedades genéticas o hereditarias, con fines terapéuticos, principalmente para seleccionar el sexo en el caso de enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y especialmente al cromosoma X, evitando su transmisión, con FINES de INVESTIGACION y estudio de las secuencias del ADN del genoma humano, su localización, sus funciones y su patología. Ley reguladora de las TECNICAS de REPRODUCCION ASISTIDA, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Europa (1.046/1986), de 22 de noviembre de 1988, regula entre las técnicas de Reproducción Asistida: "La inseminación artificial, la fecundación in vitro, con transferencia de embriones, y la transferencia intratubárica de gametos, cuando estén científica y clínicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados". (Artículo 1)
Especial preocupación de esta ley por salvaguardar la INTIMIDAD, LA CONFIDENCIALIDAD Y EL SECRETO, asegurando la conservación en clave de los datos de carácter personal, función básica del Registro Nacional de Donantes.
Finalidad de estas técnicas: actuar ante la esterilidad
humana, para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas
se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces.
IMPORTANTE COMO PRINCIPIO GENERAL:
* Artículo 2.5: "Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en Historias Clínicas individuales, que deberán ser TRATADAS CON LAS RESERVAS EXIGIBLES y CON ESTRICTO SECRETO DE LA IDENTIDAD DE LOS DONANTES, de esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos nacidos.
Respecto de los donantes, el art. 5.5. precisa que la donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante EN EL MAS ESTRICTO SECRETO Y EN CLAVE en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes.
Y continúa el artículo: "Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un COMPROBADO PELIGRO para la vida del hijo, o cuando PROCEDA CON ARREGLO A LAS LEYES PROCESALES PENALES, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha REVELACION SEA INDISPENSABLE PARA EVITAR EL PELIGRO o conseguir el fin legal propuesto".
Vemos como las excepciones son muy selectivas y matizadas: * Prevalencia de la confidencialidad del individuo: "sólo se admiten intereses generales que sean muy selectivos". Será necesario, además, UNA ESPECIAL E INDIVIDUALIZADA MOTIVACION de las excepciones en cada caso, detallando las circunstancias que aconsejan adoptar tal medida.
* Art. 19) Refiriéndose a los equipos médicos establece:
Los equipos biomédicos y la Dirección de Centros o Servicios incurrirán en responsabilidad si violan el SECRETO DE LA IDENTIDAD de los donantes.
Se vuelve a insistir en el párrafo siguiente: "Los Equipos médicos recogerán en una Historia Clínica, a CUSTODIAR CON EL DEBIDO SECRETO Y PROTECCION, todas las referencias exigibles sobre los donantes y usuarios, así como los consentimientos firmados para la realización de la donación o de las técnicas".
* El artículo 20 considera como falta muy grave:
2.j) Desvelar la identidad de los donantes fuera de los casos excepcionales previstos por la presente ley.
Importancia de la COMISION NACIONAL DE REPRODUCCION ASISTIDA que podrá recibir funciones delegadas de la Administración... podrá autorizar proyectos científicos, diagnósticos, terapéuticos, de investigación o de experimentación.
* Disposición final tercera de la Ley: "El Gobierno en el plazo de un año contado a partir de la promulgación de esta Ley, regulará la creación y organización de un REGISTRO NACIONAL INFORMATIZADO de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de SECRETO y en FORMA DE CLAVE:
El artículo 18 establece que: Todos los Centros o Servicios en que se realice la reproducción asistida, o sus derivaciones, así como los Bancos de recepción, conservación y distribución de material biológico humano, tendrán la consideración de Centros y Servicios sanitario públicos y privados y se regirán por lo dispuesto en la LEY GENERAL de SANIDAD y en la normativa de desarrollo de la misma o correspondiente a las Administraciones Públicas con competencias en materia sanitaria.
Por lo que respecta a la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, prescribe que el tratamiento INFORMATICO DE LAS RECETAS respetará el derecho de los ciudadanos frente a las Administraciones Públicas.
Por último, el art. 98 precisa que la información agregada resultante del procesamiento de recetas del Sistema Nacional de Salud es de dominio público, SALVANDO SIEMPRE LA CONFIDENCIALIDAD DE LA ASISTENCIA SANITARIA así como EL SECRETO ESTADISTICO.
Volviendo al examen de la LORTAD, su artículo 10 "impone el deber de secreto... a los responsables del fichero automatizado".
El art. 11 de la LORTAD exige como regla general que la cesión se haga para fines relacionados con el objetivo que justificó la captura de los datos y que se obtenga previamente el consentimiento del afectado. Sin embargo, según el artículo 11.2, el consentimiento no será preciso:
a) Cuando una Ley prevea otra cosa.
b) Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la SALUD SEA necesaria para SOLUCIONAR UNA URGENCIA que requiera acceder a un fichero automatizado (Dos componentes: valoración del tiempo y entidad de la urgencia, auténtico concepto jurídico indeterminado que sólo admite una solución justa) o para realizar los ESTUDIOS EPIDEMIOLOGICOS en los términos establecidos en el art. 8 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad.
Siempre motivación, descripción y valoración del "hecho urgente" que justifique el sacrificio del derecho del ciudadano.
¿Qué entender por SOLUCIONAR UNA URGENCIA? Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado que el profesional deberá motivar en cada caso concreto.
* Si la cesión se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.
Respecto del derecho de cancelación, el artículo 15 establece algunos límites:
* La cancelación no procederá cuando pudiese causar un perjuicio a intereses legítimos del afectado O DE TERCEROS o cuando existiese una obligación de conservar los datos. Supuesto frecuente en Sanidad (estudios epidemiológicos).
Mención especial merecen las potestades excepcionales de la Ley 3/1986, de 14 de abril, cuando existan razones sanitarias de urgencia y necesidad que así lo aconsejen. Estas medidas, por razón de su excepcionalidad, pueden afectar a la confidencialidad de los datos relativos a la salud, dada la amplitud con que son contemplados por su artículo 1:
"Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro las autoridades sanitarias podrán adoptar medidas de tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligros para la salud de la población.
El artículo 3 permite acciones preventivas generales, adoptar medidas oportunas para el control de los enfermos así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, son todas ellas auténticas potestades discrecionales de la Administración sanitaria, que exigirán motivación explícita en cada caso concreto.
La reciente Ley sobre biotecnología, Ley 15/1994, de 3 de junio, respecto del régimen de utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente establece también normas sobre confidencialidad; en su art. 23 establece también que: "Los titulares de las actividades reguladas en esta Ley que proporcionen información a la Administración podrán invocar el carácter confidencial de determinados datos e informaciones facilitados, aportando la justificación correspondiente.
Por último el movimiento internacional de datos puede plantear, también problemas relativos a la posibilidad de la información sanitaria: El Convenio Europeo en su artículo 12 establece reglas que aseguren una protección equivalente entre los diferentes Estados, respecto al flujo transfronterizo de datos personales.
La Ley Española dedica al flujo transfronterizo de datos, los artículos 32 y 33. En el primero de ellos se precisa que:
No podrán realizarse transferencias temporales ni definitivas de datos de carácter personal que hayan sido objeto de tratamiento automatizado o hayan sido recogidos para someterlos a dicho tratamiento con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable al que presta la presente ley, salvo que, además de haberse observado lo dispuesto en ésta, se obtenga autorización previa de la Agencia de Protección de Datos, que sólo podrá otorgar si se obtienen garantías adecuadas.
El art. 33 prevé las siguientes excepciones:
b) Cuando la transferencia se haga a efectos de prestar o solicitar auxilio judicial internacional.
c) Cuando la misma tenga por objeto el intercambio de
datos de carácter médico entre facultativos o instituciones
sanitarias y así lo exija el tratamiento del afectado, o la investigación
epidemiológica de enfermedades o brotes epidémicos.
A mi juicio, los derechos del paciente en un sistema integrado de salud como el que define la Ley de Sanidad, no pueden contemplarse desde la estricta subjetividad de los intereses individuales del ciudadano, sin considerar los intereses generales de la sociedad en la prevención y defensa de la salud como un bien colectivo y primario de toda sociedad democrática. Es más, la misma concepción del derecho a la salud, en su objetividad, lleva inherente la valoración de los deberes de una concepción solidaria de toda prestación social.
Como resumen podemos decir que frente a la prioridad de los derechos de la persona a la confidencialidad de sus datos médicos sólo podrá prevalecer un interés superior en una que se concrete en un objetivo necesario para la protección y la promoción de la salud pública en una sociedad democrática.
Este enfoque, a mi juicio fundamental, para entender correctamente la convergencia de los intereses del paciente, de la sociedad y de los profesionales de la salud, debe presidir cualquier planteamiento que, por ejemplo, quiera hacerse en el campo de la responsabilidad civil derivada de la actividad sanitaria y sus riesgos para la integridad física y moral de los ciudadanos.
Será desde el sistema de salud, concebido como un todo, y no desde la exclusiva responsabilidad del profesional de la sanidad -salvo los casos de culpa o negligencia grave por faltar a la lex artis-, desde donde se deba valorar y, en su caso, establecer un sistema objetivo de responsabilidad y cobertura de los riesgos del paciente. Será la sociedad, dentro de un estado social y democrático de derecho, la que, como una prestación más del Estado del bienestar, deba determinar cuándo y en qué medida debe ser resarcido el daño o la lesión corporal, como una contribución más a la solidaridad entre todos los ciudadanos.
Entiendo que, como quizá ocurra hoy día, tan grave e injusto es centrar la responsabilidad de toda la actividad sanitaria, de forma única y exclusiva, en la persona de los profesionales de la sanidad -al margen de la existencia de una verdadera culpa o negligencia, supuesto en el que estaría justificada una imputación individualizada del profesional-, como pretender que siempre y en todo caso cuando se produzca un evento dañoso debe producirse una responsabilidad automática y objetiva del Estado.
Clarificar esta situación resulta, a mi juicio, una de las tareas prioritarias del legislador para determinar y perfilar cuál es el alcance, en este campo, de los derechos del paciente.
Los profesionales de la medicina para el correcto ejercicio de su profesión y para desarrollar unas prácticas acordes con el desarrollo y avance científico, tienen derecho a contar con un cuadro normativo, referente a su responsabilidad profesional, claro y seguro que, de no existir fomentaría el ejercicio de una medicina defensiva más preocupada de eludir futuras e hipotéticas responsabilidades que de aplicar las técnicas más avanzadas -con los riesgos lógicos- para lograr la recuperación de la salud de sus pacientes.
Este es a mi juicio, señoras y señores,
uno de los puntos claves para entender desde el equilibrio y la armonía
los derechos de los pacientes. De no hacerse así, se corre el riesgo
de caer en los extremismos y la confusión, los que, en último
término, nos llevan a la ineficacia y a la insatisfacción
de la sociedad con su sistema sanitario, situación que, un observador
medianamente atento, identificaría, sin grandes esfuerzos, con el
panorama que actualmente ofrece la sanidad española.