Congresos

VIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

I REUNIÓN IBEROAMERICANA DEL DERECHO SANITARIO

Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid

(Madrid, 18, 19 y 20 de Octubre de 2001)

LA RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL

D. Osvaldo Romo Pizarro.
Prof. Facultad de Derecho. Universidad de Chile; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile.
Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Sanitario.
Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario.

TECNOLOGÍA Y ACTIVIDAD MÉDICA

La sociedad en los últimos años se desenvuelve en medio de un avance tecnológico que alcanza niveles extraordinarios y profundidades insospechadas.   La medicina –por cierto- no es una excepción al avance de la ciencia, donde en la actualidad el acto médico resulta cada vez más complejo debido a  nuevos descubrimientos científicos y progreso incesante en la tecnología médica.   Sin embargo, no es solamente el progreso lo que  inquieta de alguna manera a la ciencia médica; lo es también, en ciertos casos, la falta de medios  para ejercer esta actividad, -alto costo en tratamientos de  ciertas  patologías, muchas veces mortales-, y la preparación de los futuros especialistas  en las nuevas tecnologías.   Todo ello, podríamos decir, incide directamente en los comportamientos y objetivos que la actividad de la salud persigue, afectando los factores que juegan en esta problemática que no es  solamente técnica, sino también  jurídica e incluso, de política gubernamental, con una profunda raigambre ética donde se incluyen valores que pueden afectar la salud del ser humano, como  también su filosofía de vida e incluso  sus creencias religiosas.

Es de ordinaria ocurrencia, que la orden médica ponga en gestión una extensa gama de relaciones y actuaciones que involucran fuertemente lo económico y lo jurídico; por otra parte, observamos que los procesos sociales van de la mano con los procedimientos técnicos que se utilizan por la medicina; así, en la medida que crece esta necesidad social en materia de salud, se acentúan las peticiones de medios técnicos para solventarla y satisfacer las necesidades que reclama la ciudadanía.    Se decía que los medios en la actividad del medico eran: la palabra, la droga y el bisturí; sabemos que hoy  ya no es así; los  medios se han  diversificado  a tal punto que, en algunos casos, ni siquiera  tienen una dependencia directa del profesional medico que los ordenó, debido precisamente a la alta especialización tecnológica de los mismos, como asimismo, al  elevado costo que puede tener esa actividad en el tratamiento terapéutico a que están destinados.  En la obtención de estos objetivos de sanidad,  en forma innovadora  y de acuerdo a la modernidad en la aplicación de dichos tratamientos, se crean nuevos instrumentos, máquinas, ingenios y elementos de ayuda  complementaria, que sirven a la ejecución del acto médico y que constituyen   nuevas especialidades en cuanto al  conocimiento de la función y utilización del  instrumental médico cuyos procedimientos son de gran complejidad.     La presión ejercida por   la necesidad social en  prestaciones de salud de esta naturaleza, se  acentúa en la medida que aumenta el conocimiento popular para satisfacerlas, conformándose  a este respecto una especie de cultura social,  –vulgar  y  genérica-, producto de la difusión de  conocimientos médicos que  se transfieren por los diversos medios de difusión  a la masa popular.  Por tal motivo, elementos, medios, tratamientos y  medicamentos que eran considerados extraordinarios o elitistas hasta el día de ayer, hoy son de ordinaria ocurrencia en su aplicación a  la masa social, con lo que se aumentan los riesgos por su utilización  y por ende, la responsabilidad de quienes los   aplican  a sus pacientes.

En esta retroalimentación simbiótica entre ciencia y tecnología, se estimula el avance y perfeccionamiento de ambas, debiendo  buscarse proporcionalidad en sus elementos a fin de obtener la utilización óptima  en el acto médico, que al ser   instrumental y extraordinario por su  alta tecnología o especialización, pueda así transformarse en otro de utilización general y ordinaria en  servicio de la  sociedad.    En la medida que se  otorgue  una mayor y mejor utilidad con disminución de riesgo  y  menor costo de aplicación en este acto, podrá revertirse la  opinión –por lo menos  en la realidad de nuestro mundo americano-, sobre “la existencia de muchos enfermos que no serán nunca pacientes”,  sea por   falta de  recursos,  medios o, sencillamente, por déficit de profesionales en el área  de las  especialidades.   Sabemos que la medicina está al servicio de la vida de la persona, desde su  comienzo hasta que  se extingue, sin discriminación alguna respecto de los pacientes sea por edad, sexo, patología o dolencia que pudieran afectarles; por esto, toda resolución que el profesional adopte, no estará ajena a conductas éticas que  inciden en valores dentro del ámbito  de su quehacer.  En Helsinki hace algunos años,  con motivo de la investigación en seres humanos, se declaró:  “la función social y natural del médico es velar por la salud del ser humano; sus conocimientos y conciencia deben estar dedicados plenamente al cumplimiento de este deber”.  Observamos con preocupación que esto hoy en día resulta letra muerta en aspectos de   la actividad médica relativos a la génesis, estructura genética y  desarrollo embrionario del ser humano.

  ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL

Salud, enfermedad y muerte, forman parte de la existencia del ser humano,  ser corpóreo que junto a su mente y espíritu  constituye el sujeto  individual, único e irrepetible que es conciente de su existencia con sus virtudes y defectos, derechos y obligaciones.   La actividad de la medicina esta encaminada a preservar y/o restaurar la salud física y síquica del ser humano, sin discriminación alguna, y en todo caso, dentro de normas legales y reglamentarias.   Difícil  resulta en la actualidad integrar en un concepto todo tratamiento médico, más aún cuando constituye  variadas y complejas especialidades relativas al estado de salud y/o mantención de la situación física síquica de una persona; reparación de su figura, como ocurre en el tratamiento de la obesidad; ejecución de  cirugía estética (reconstructiva o satisfactiva) etc.; a lo que  se agrega  la prevención en patologías endémicas o epidémicas, substitución de genes,  experimentos en  producción y  utilización de embriones, etc.    Todo esto nos lleva   a concluir  que la medicina, hoy no  persigue solo  la curación de una enfermedad mediante su tratamiento, sino que, además su campo de acción, se amplía y trasciende lo meramente curativo  o terapéutico hacia  campos de lo ético y lo social, influida por utilización de nuevas y complejas tecnologías que de una u otra manera, amplían los limites de responsabilidad en esta actividad.  Para  Romeo Casabona,  el tratamiento médico quirúrgico es “aquella actividad  profesional del médico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar -directa o indirectamente- la salud o mejorar el aspecto estético  de una persona”.   En otras palabras, es el cúmulo de prescripciones  de un profesional “habilitado para autorizarlas”, destinadas a la prevención  o sanidad de la salud física o síquica de una persona; todo ello, mediante el empleo  de los medios adecuados que la ciencia propone.   Lo cierto es que cada día se complejizan más los elementos que  interactúan en la medicina moderna, observándose que no siempre el acto médico es realizado por dicho profesional, aunque si bajo su fiscalización y  dirección.    Para Lain Entralgo, en su pragmatismo,  “el acto médico está inserto en un escenario social plagado de peligros; es así que al aumentar la complejidad de la ciencia, irá aumentado la responsabilidad del médico”.   A su vez el  modelo instrumental, consignará  nuevas y variadas características al acto médico según otros estándares, originando nuevas  responsabilidades que trascienden  la exclusiva actitud subjetiva del autor –médico- en la conducta productora del daño.   Así vemos que hoy suele imputarse esta responsabilidad  por la sola creación de una situación de peligro, derivándose de ella un perjuicio racionalmente considerado, en una relación de causa a efecto.

Precisamente, en la utilización de un sofisticado instrumental médico, que constituye un complejo tecnológico para el tratamiento de ciertas terapias, es donde apreciamos la fuente posible de  este tipo de responsabilidad objetiva.    Son muchas las variables en que hoy se desenvuelve la ciencia médica en materia de responsabilidad. 

RELACIÓN CONTRACTUAL EN ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL

El contrato de prestación de servicios de salud, en cualquier situación ordinaria que se presente, debe fundamentarse en una necesaria relación de confianza entre médico y paciente; nos referimos, claro esta, a aquellos actos médicos derivados de tratamientos o terapias debidamente informadas y perfectamente consentidas, y no a situaciones exoneratarivas del deber de informar para obtener la voluntad del paciente, donde según -De Lorenzo- la conducta del médico “es legitima al estar respaldada como un deber en la atención y cumplimiento de principios  o postulados superiores en  el ejercicio de la medicina”.   En otro aspecto, Martínez Calcerrada se refiere al acto médico  “como la concreción de la global intervención medica en una acción singular”;  agregando: “es toda actuación de un profesional médico en el ejercicio de la actividad que es típica con un alcance omnicomprensivo que engloba todo aquello que el médico realiza  como tal”.  Recordemos además, que la prestación es posibilidad o presunción de responsabilidad en el actuar proyectado o certeza para imponerla; se confunde entonces la obligación de prestación  del servicio, obviamente idónea, con el resultado proyectado; en esta forma, se objetiviza la obligación y  se pierde el fin de la obligación cual es, el desarrollo de la conducta debida.   Según se afirma, es la obligación genérica de comportarse prudentemente sin daño para nadie, aún cuando se sabe, que la actividad médica siempre tendrá riesgo de daño y por tanto responsabilidad.   Surge un primer planteamiento, casi una consecuencia lógica, cual es, que bajo  todo incumplimiento, -“en este caso médico”,-subyace una prohibición jurídica derivado de su lex artis o simplemente  reglamentaria.  Ahora bien, atendidas las especiales circunstancias en que se realiza la atención de tipo instrumental, surge en el análisis un segundo planteamiento, ya que aquí la responsabilidad no puede evaluarse conforme a cánones ordinarios y normales del contrato de servicio médico, debido a que las condiciones en que se actúa son radicalmente diferentes tanto para el médico como para el paciente.  Se observa aquí que  no existe el equilibrio entre riesgo consentido y  responsabilidad adoptada, toda vez que en esta situación, el riesgo es lo único que cuenta en relación a la vida o salud del paciente, por lo que la responsabilidad del médico entendemos, queda limitada a la ejecución del acto médico conforme a lex artis y a los medios que tuvo a su alcance en esa oportunidad.

En el acto médico instrumental, se observa que los derechos y obligaciones del profesional de la salud como del paciente, rebasan los limites de una simple relación contractual directa y personal  e incluso, podríamos decir, trascienden del aspecto jurídico comercial existente en ese vinculo  contractual.   Aquí donde se manifiesta con más fuerza que el sistema dirigido a la obtención  de la salud del paciente es de cooperación, de participación del grupo que se encarga de su diagnóstico, hasta el término del tratamiento mediante la ejecución del acto instrumental médico  que único en algunos casos o múltiple en otros, siempre estarán  vinculados entre sí.  En este último caso, se trata de una acción continua  que aún realizada en diversas etapas, con niveles, modalidades y condicionamientos alternativos, o sucesivos determinan  un solo acto médico instrumental con el que se trata de obtener el máximo posible en beneficio del paciente.  Con acierto José Ramón Amor expresa “que el hombre no puede alcanzar la excelencia  solo, sino que para ello necesita el concurso de los otros”.   Se trata  de obtener la máxima eficiencia en la búsqueda de la salud a través de una terapéutica instrumental empleada por todo un equipo médico, que debe reunir en su actividad  tanto los aspectos científicos como técnicos, sin dejar de lado la observancia de los aspectos éticos y económicos presentes en todas estas actuaciones al adoptar una  decisión.    Por  estas razones, se requiere que el tratamiento médico instrumental debe estar respaldado de una sólida opinión diagnóstica que prefiera el mismo sobre cualquier otro en el estado médico del paciente que deberá  utilizarlo.    Cuando el  médico tratante tiene bajo su dirección el equipo operativo instrumental, asume una doble responsabilidad sobre sus hombros:   la ordinaria de todo  médico al  buscar la eficiencia sanitaria para su paciente en base al diagnóstico –preventivo o curativo-  de su patología,  y la responsabilidad derivada del equipo médico instrumental, máquina o ingenio  que  debe utilizar directamente o por medio de terceros bajo su cuidado y fiscalización.   No es por tanto sencilla la decisión de un tratamiento por estos medios, ya que sin perjuicio de la  respectiva responsabilidad individual de cada  integrante del equipo,  que deberán actuar conforme a criterios perfectamente reglamentados con respecto al instrumental que emplean, su necesaria función fiscalizadora lo hará responsable de que ese tratamiento instrumental se efectúe de acuerdo a su excelencia y más aún, conforme a la reglamentación tecnológica  indicada para su  utilización, evitando secuelas negativas provenientes de su función según baremos establecidos en su función  ordinaria. 

UTILIZACIÓN INSTRUMENTAL EN EL ACTO MÉDICO

Instrumento es lo que usamos para ejecutar algo,  un ingenio, máquina o artefacto, también  un utensilio o conjunto de piezas aparejadas para un oficio,  según determina nuestra lengua castellana, lo que nos lleva a dar un concepto de acto médico instrumental,  como aquél que se efectúa por el profesional médico o especialista de la salud, mediante la utilización de un ingenio, máquina o conjunto instrumental que  vinculado tecnológicamente,  ejecuta una acción típica sobre el cuerpo humano  sea para prever una patología, evitar su desarrollo o evolución y así también, para curar o sanar una enfermedad, disfunción o estado físico o psíquico.    Los actos médicos instrumentales pueden ser simples, esto es, mediante el empleo de un solo instrumento; o complejos, donde se utilizan varios elementos instrumentales, artefactos, ingenios o mecanismos con otros elementos complementarios para su dirección y/o aplicación,   dentro de un sistema instrumental complejo destinado a obtener un fin terapéutico.

Nos referiremos aquí a la utilización del instrumento médico complejo, que necesariamente debe ser utilizado en el tratamiento de ciertas patologías, generalmente catastróficas; aquél que si bien dirigido por un profesional de la salud, médico, tecnólogo, radioterapeuta, kinesiólogo, paramédico, etc., requiere para su labor una preparación previa de especialidad para dirigir su funcionamiento y utilización respecto de un paciente.   El especialista debe, continuar con ciertos conocimientos que, aunque ajenos a la medicina, complementan la función la cual esta destinado el instrumento; como ser, el manejo de la computación en ordenadores tecnológicos médicos, el levantamiento planimetrico de zonas conformacionales orgánicas, la utilización directa de procesadores, todo ello complementariamente al acto médico instrumental.   La perfección y capacidad de estos equipos, está permitiendo a los especialistas de la salud contar con la información certera y tratamiento precisa para las más diversas patologías.   Numerosas afecciones relacionadas con el funcionamiento de órganos indispensables para la vida, hoy  se pueden señalar  en forma efectiva y  rápida en base al desarrollo de la ingeniería tecnología médica, cuyo desarrollo ha sido fundamental en el campo del diagnóstico  y tratamiento de  diversas patologías.   Esto pone en evidencia el doble desafío ético para los  especialistas de la salud  donde, por una parte se afirma:  “que no pueden dejar solo en manos de máquinas la atención de un paciente, -omitiendo la relación médico enfermo-, en busca de su mejoría;  y por otra, tener que contar con  un conocimiento exhaustivo de lo que aporta la tecnología  en cada situación especifica  en que se debe emplear”.   El elemento costos en estos tratamientos de gran especialidad, hace que el médico realmente los aplique a quien indudable e indispensablemente  los necesita; esto,  hasta tanto no veamos una masificación de los mismos que permita la reducción de aquellos.

Muchos son los ejemplos que pueden darse en relación a tratamientos o exámenes  en base a complejos instrumentales médicos, en donde tal vez el ultrasonido tradicional, basado en la producción de imágenes en dos dimensiones, es “tal vez” lo que al ecógrafo otorga el mérito de ser uno de los instrumentos más empleado en el diagnóstico de diversas enfermedades. Otros son: el acelerador lineal de alta energía para los tratamientos de radioterapias con graduación de intensidad; el ciniangeógrafo tridimensional para enfermedades cardiovasculares, especialmente aplicado a  casos de obstrucción de vasos sanguíneos; el litotriptor estoz, que tiene la virtud de pulverizar los cálculos en la vía urinaria mediante ondas de choque; los equipos de endosonografia que permiten clasificar los tumores y ver que hay detrás de ellos; en fin, nuevas y complejas especialidades como la terapia neuro-endovascular,  definida como una especialidad que utiliza técnicas radiológicas minimamente invasivas, para tratar cierto numero de afecciones en la esfera craneoencefálica  y meduloraquídea.    Todo ello, hace hoy posible generar y manejar valiosa información en pocos instantes con certeza material, aún cuando  para obtener esta excelencia, hay que realizar fuertes inversiones permanentes tanto en recursos materiales como en recursos humanos destinados a una adecuada capacitación.

De ahí entonces la necesaria reglamentación que requieren estas instalaciones o equipos generadores que sabemos, en ciertos casos pueden producir consecuencias dañinas para quienes los  utilizan debido a su mal empleo o utilización inadecuada o improcedente.  Es el  caso por ej., de aquellos equipos de radiaciones ionizantes cuya reglamentación consignan la generalidad de los códigos de sanidad de los diferentes países donde se utilizan.  Así tenemos el Código Sanitario de Chile, que determina una específica reglamentación para su funcionamiento;  en España, donde el Decreto Supremo Nº  133, de 1984 y  el Real Decreto Nº  1132 de 1990,  disponen que en toda exposición a radiaciones ionizantes en un acto médico, deberá realizarse bajo el  cumplimiento de ciertas obligaciones y modalidades;  en Francia, el Código de Salud Pública, que sanciona condiciones reglamentarias para la administración pública con respecto a este tipo de radiaciones ionizantes, derivadas de complejos instrumentales médicos.   Se considera que la utilización de ciertos tipos de instrumentación médica, produce riesgos que  sobrepasan las responsabilidades habituales del simple acto ejecutado por un médico o  equipo médico, lo que debe preveerse.  

RIESGO Y RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL

Al estudiar la responsabilidad en el acto médico, se plantean las dificultades para determinarla en aquellos casos en que la labor médica es desempeñada por varios profesionales médicos o sanitarios, con distribución de diversas funciones en el cumplimiento de un objetivo terapéutico, lo  que en materia penal, al ser la responsabilidad estrictamente personal, gracias a ello, puede ser resuelta;  sin embargo, no rige el mismo principio en derecho civil, por lo que los problemas para determinar quienes son responsables en determinados actos de este tipo, aumentan y se complejizan, como ocurre en este especial acto médico instrumental.   En líneas generales podríamos decir, que cada miembro de un equipo es responsable en base al segmento o parte de la prestación de servicios que asumió; o bien, que es solamente el jefe del equipo que se encargó del tratamiento instrumental quién deberá responder en principio por las actuaciones del mismo; esto, sin perjuicio de investigar la responsabilidad que cabe a cada uno de sus integrantes.  También podría existir una posible responsabilidad solidaria del  autor material y directo del daño junto al jefe del equipo que le correspondió su supervisión y control.   Sabemos por experiencia que el daño no es casi nunca consecuencia de una sola causa;  de ordinario abundan en él numerosas concausas que hacen difícil que no imposible, determinar la relación de causalidad que justifica la responsabilidad.   Es indiferente en este caso que la relación médico paciente sea contractual o extracontractual;  lo que importa realmente, es la clasificación del riesgo al cual se ha sometido al paciente.  Existirá entonces un riesgo anormal en oposición a un riesgo normal, el que podrá ser relativo, interno y estadísticamente considerado, en oposición al perjuicio que se produzca por la acción dañosa.   Se debe advertir que  una misma actividad médica puede producir diversos tipos de riesgos; así, en lo comentado,  el riesgo normal será reemplazado por un riesgo anormal, en la medida que la máquina o complejo instrumental no cumpla con las exigencias de mantención y control de vida  o sea dirigida por quien no tiene la  capacidad y  conocimiento para su utilización.   En otras palabras, la creación del riesgo en la actividad médica no es un antecedente inmediato del daño o perjuicio reclamado, sino  que, más bien, aquello que hace posible que una determinada actividad dañosa para el paciente pueda desencadenarse, lo que no hubiera ocurrido en un escenario en el cual dicha actividad fuera ejercida en forma normal y conforme a lex artis y reglamentación.   Es la producción del riesgo-actividad, según  se  denomina,  que corresponde a los peligros que nacen de la medicina  moderna instrumental y  que se produce con motivo del desarrollo de una actividad peligrosa anormal de la cual debe responder quien la genera.  

En la medicina tradicional, es la responsabilidad subjetiva del médico o equipo tratante la que se persigue y responde por las circunstancias o actividades bajo su directa ejecución y custodia.   No obstante, en la era tecnológica de la medicina, no se acepta esta teoría comentada del riesgo, ya  que  en estos casos, aparece la responsabilidad objetiva al margen de la culpa y del dolo, donde existen otros riesgos y tipos de daño, difusos, vagos en su origen y de fuentes múltiples y encubiertas; donde la víctima que representa el paciente dañado, no sabe o no puede distinguir al responsable directo de su perjuicio.   Podríamos decir por tanto, que las actividades riesgosas que necesariamente producen los ingenios médicos instrumentales, son difícil de encausarlas dentro de los accidentes descritos por la medicina tradicional o dentro del esquema tradicional de responsabilidades por culpa.   De ahí entones la necesidad de otra solución, tal vez  proporcionada por la responsabilidad objetiva según los  daños causados en este tipo de acciones riesgosas que podríamos como defectuosas o viciadas.  En síntesis, en esta cadena causal que significa el hecho dañoso,  la vinculación y la indemnización del mismo, de manera de juntar la responsabilidad de los participantes en el acto, se observa que ésta debe fundarse no en el acto que provoque el daño, sino más bien, en aquél que genera el riesgo.  Diversos  autores opinan que  en el marco del desarrollo tecnológico se producen daños que denominan “anónimos e inevitables”,  de cuya  reparación se   aparta la idea de aplicar  al  autor  una  sanción -indemnización-,  centrándose más bien en lo que señalan como  “la distribución de la carga de los riesgos”.   Se pronuncian así en materia contractual por la vía de la relación causal diferida, lo que significa imponer la obligación de reparar el daño a todos aquellos que intervinieron en el acto que lo causó.    No siempre las legislaciones contienen estas normativas, ya que una gran mayoría  requieren de una relación causal directa e inmediata productora del daño para aplicar la sanción correspondiente.   Después de  todo, puede resultar que solo se  cargue la responsabilidad por el daño a la persona que lo provoca directamente, desvinculándose del mismo los demás agentes que intervinieron con antelación y que incluso -muchas veces-, actuaron  en forma determinante del mismo,  como son los que crearon el riesgo para que  con posterioridad se produjere el hecho dañoso.  En esta situación, se encuentran por ejemplo, el fabricante del instrumental médico, aquellos que evalúan o programan la máquina; quienes aplican sus efectos sin atenerse al diagnóstico médico que lo ordenó, etc..   Son sin lugar a dudas, tanto o más  responsables del daño que el propio  instrumento pudo producir.   Interesante resulta la situación generada  cuando  dos o más personas producen el daño como consecuencia de la utilización del instrumental médico; así cada una de ellas aporta en su conducta los elementos para la producción del mismo, el que no hubiera podido generarse sin la concurrencia de todas ellas.   Son las nuevas teorías sobre el riesgo que ante nuevos requerimientos de la ciencia, abren paso a la cobertura  de los daños indemnizables con  los factores de atribución que facilitan a la víctima los medios para lograr su reparación.

En el contexto señalado, surgen nuevas modalidades y condicionamientos en la prestación del servicio médico que configura el denominado “acto médico instrumental”.  Este genera otro tipo de responsabilidades o más bien,  agrava las responsabilidades ordinarias del profesional médico y  especialista que lo ejecuta, alterándose también de alguna manera la  tradicional vinculación directa con el paciente, que ahora se ve intermediada por el funcionamiento de un instrumental complejo accionado por medio de especialistas que, en todo caso, deberá responder al diagnóstico de la patología  tratada por este medio:   Por tal motivo, las causas de responsabilidad en el acto médico instrumental serán relativas tanto en lo que respecta al diagnóstico médico que ordenó el tratamiento instrumental con ese ingenio, como así también, al posible daño que su aplicación pueda causar al paciente.   Debe agregarse asimismo,  la responsabilidad de   quien comanda o lo dirige y el defecto propio de sus mandos o estructura viciada de la máquina o instrumento que impidan su función  normal    para la cual está destinado.  Habrá entonces que analizar los diversos tipos de responsabilidad  única o compartida de quien  ordenó su utilización, como de aquellos partícipes que "como personal técnico" ejecutó sus funciones prácticas.   Tampoco deberá excluirse aquella otra responsabilidad del prestador de salud,  intermediario entre médico y paciente, que si bien no tuvo vinculación directa o inmediata con éste, último, puede derivarse su responsabilidad del solo hecho de ser quien proporciona y está a cargo de la manutención del  instrumento para la terapia ordenada.

Es cierto que el riesgo aumenta  por la utilización de la máquina o ingenio  instrumental que si bien dirigido  por especialistas, puede producir daño a quien va destinado su función por causas imputables ya a su mala dirección o utilización o por mal funcionamiento de partes o mecanismos que componen su estructura.  Este riesgo aumenta más aun, cuando la utilización de la máquina  depende de otra, como podría ser por ej.,  el caso de un equipo de medición de radiación dirigido por un computador que puede desprogramarse o dañarse en su utilización sin voluntad  de quien lo dirige o,  simplemente, dar un resultado erróneo  que entrega  en su pantalla o instrumento de evaluación.  En estos casos no es simple decidir  quien responde por el daño producido por ese instrumento  viciado o dañado.   Se abre así una  amplia gama de responsabilidades: del personal a cargo del instrumento,  del médico a cargo del tratamiento, del tecnólogo que lo dirige materialmente; así hasta llegar al fabricante o quien lo evaluó o debió evaluarle oportunamente en  forma periódica y   según reglamentación técnica.  Finalmente, según vimos, podrá ser  responsable del daño la institución intermediaria entre médico y usuario quien responda, esto es, el prestador de salud, que proporcionó el costoso instrumental para su utilización; ¿o tal vez, todos ellos?.   Existe por tanto un vasto campo para la investigación jurídica en estas materias.  

CAMPOS DE APLICACIÓN EN DOCTRINA

En el campo contractual   del acto médico instrumental, parece que sería procedente aplicar la doctrina de la responsabilidad objetiva, toda vez que un contrato de servicios médicos que debiera ejecutarse mediante estos instrumentos, con la información, asentimiento y debida comprensión y posterior consentimiento del paciente, podría considerarse perfectamente como un contrato de adhesión o de contenido predispuesto, con limites preestablecidos y posibilidades establecidas por la ciencia, de tal forma que la responsabilidad subjetiva se persiga solamente -en estos casos- cuando el responsable  o responsables puedan ser imputado y  estén perfectamente individualizados.   En el campo extracontractual,  deberá responsabilizarse por este acto a quienes intervienen en la cadena causal; esto es, con causalidad diferida, determinándose la responsabilidad civil objetiva, por estos llamados daños difusos o colectivos.   De no proceder así,  numerosos daños podrían quedar o impunes por ser imposible fundar la responsabilidad de acuerdo a normas tradicionales del derecho; o también que por la víctima, “el paciente”, no tiene tener acceso a la fuente de esta responsabilidad para reclamar su reparación según le corresponde.    Es por tanto el hecho perjudicial liso y llano y no el hecho doloso culpable, como se ha dicho, el que engendra la responsabilidad; quien causa un daño no responde de él en cuanto culpable, sino en  cuanto a ser autor del mismo.    De esta manera al paciente le bastará probar el daño y el hecho que lo generó,  no requiriendo probar la culpa o dolo de su autor, como es lo ordinario y tradicional  aún en la generalidad de las legislaciones.   En la situación comentada,  por el contrario, deberá ser el autor del daño el que alegue y deba acreditar la circunstancia eximente de su responsabilidad si quiere eximirse de la sanción que pesa sobre él.   Esta teoría obliga al médico a una mayor prudencia y cuidado, como quiera que su responsabilidad quedará comprometida por el solo hecho de causar un daño.   Es la responsabilidad aplicada principalmente tratándose de daños provenientes del hecho de las cosas, que impulsan –obligándolo- también al paciente a ser prudente en el consentimiento que preste al someterse al tratamiento instrumental médico que se le propone.

No es entonces solamente  la responsabilidad por el daño causado por un hecho personal -mediato o inmediato-  del agente médico que lo ocasionó,  aquí también cuenta el daño que proviene del hecho de una cosa que está  al servicio del médico, es decir, causado por la actividad o movimiento de dicha cosa, es decir,  por el instrumental médico utilizado en el paciente.   Por otra parte, quien es propietario o se sirve de una cosa, debe vigilarla y mantenerla en buen estado para que no cause daño; es la responsabilidad del prestador del servicio médico –generalmente- propietario de este instrumental quien es encargado de mantenerla y  de evaluarla cada cierto tiempo, debiendo entregarla idónea para su objetivo; de lo contrario, será responsable de no haber empleado el debido cuidado o vigilancia, por lo que también deberá presumirse su responsabilidad e incluso hasta su culpabilidad manifiesta y directa.   Son profusas las normas de las legislaciones que derivan del derecho francés donde una persona no  solo es responsable del daño causado por su propio hecho,  sino que,  también, de aquél otro causado por las cosas que están a su cuidado.   Lo que resulta del análisis, respecto del acto médico instrumental, es que no solo debe procurarse la utilización idónea del instrumento conforme a su destino, sino que debe preverse dicha idoneidad mediante las operaciones de prevención y cuidado que su reglamentación indica. 

CONSENTIMIENTO INFORMADO Y ACEPTACIÓN DE LOS RIESGOS

El diagnóstico, prescripción y explicación médica del tratamiento de un paciente mediante un acto médico instrumental, conlleva la  necesidad como requisito fundamental e indispensable, que este último considere prestar su asentamiento inicial y previo a fin de que más adelante otorgue su consentimiento a dicho  tratamiento.   No olvidemos que dicho asentimiento derivado de esa información previa del médico no es total; no podría ser total en relación al desconocimiento del paciente del acto médico instrumental a ejecutarse en él;  así tampoco, éste no  exonera de responsabilidad para ejecutar otros actos médicos que no sean necesariamente complementarios, accesorios o vinculados al que va a ser sometido conforme al diagnóstico y previo asentimiento original.   En esta situación, resulta lógico concluir que el paciente, ya debidamente informado,  en cuanto al tratamiento que recibirá a través del instrumental médico, como asimismo de sus etapas o  secuencias, de sus secuelas y contraindicaciones que su utilización acarrea, deberá prestar su consentimiento expreso para que dicho tratamiento se realice en su persona,  lo que más adelante  jamás podría negar dada la materialidad en la ejecución del mismo que conlleva la imposibilidad de alegar su desconocimiento toda vez que sin fuerza o coacción se ha prestado.   Esto resulta aún  más obvio, cuando el tratamiento se realiza mediante etapas continuas y sucesivas, durante un lapso prolongado,  donde generalmente el paciente deberá efectuarse controles por el médico o equipo tratante.

Nos encontramos entonces en el acto médico instrumental, por una parte, con una responsabilidad aumentada tanto del medico como del equipo a su cargo;  y,  por la  otra, con que dicha responsabilidad necesariamente se verá atenuada por el conocimiento especifico y completo  del paciente en la utilización del instrumento, de sus efectos, secuelas y contraindicaciones, en que se pueda incurrir normalmente para obtener su bienestar médico.    Sea por tanto  presupuesto indispensable en toda terapia por este medio que,  conjuntamente con la necesidad de un conocimiento pleno de la intervención terapéutica y  función del ingenio instrumental,  se obtenga el consentimiento para la  utilización que se considera adecuada en ese tratamiento.   Será necesario la colaboración conjunta del grupo médico para la aprobación en ciertos casos del tratamiento instrumental;  contar con literatura simplificada para el conocimiento del paciente en la utilización del mismo, como  también, la explicación adecuada y pertinente al paciente del funcionamiento del instrumento, máquina,  artefacto o ingenio médico instrumental.   Se respetan así sus derechos que Javier Gafo señala con precisión “como  información sobre su salud,  respeto de sus decisiones y de sus convicciones religiosas o filosóficas, para la utilización en su beneficio del marco técnico en forma humanizada para su rehabilitación y readaptación social”.

En principio y en todo caso, la aceptación de los riesgos no exime de responsabilidad al autor del daño, suponiendo que éste le sea imputable.   En la palabra de Mazeaud “debemos ser prudentes aún  respecto de quienes nos soliciten no serlo”;  aún ante la aceptación y consentimiento de un tratamiento mediante un acto instrumental de  riesgo para el paciente, no debe cederse a sus exigencias ya que el médico no deja por eso de ser responsable del daño que le cause.   La máxima “volenti non sit injuria”, no tiene un efecto absoluto en materia de responsabilidad civil.  En estos casos la aceptación del riesgo no puede eximir de responsabilidad al agente, ya que jamás la conducta del paciente será la causa única del daño que ha sufrido.  Ni aún con el conocimiento y consentimiento de la víctima al peligro al cual se expone, podría excusarse el médico; ya que en todo caso, el consentimiento solo surtirá efecto en relación a los riesgos que se hayan aceptado y no con respecto a aquellos otros ajenos al mismo.

CONCLUSIONES

La   imbricada malla de responsabilidades que se entrecruzan y vinculan en el marco del acto médico instrumental, nos lleva a pensar que sería injusto aplicar en él, lisa y llana, la doctrina de la culpa objetiva.   Sin embargo, un mínimo de equidad,  nos obliga también a la defensa del paciente, ya que  él jamás podrá con propiedad, siendo neófito en estas materias, determinar con precisión el hecho que le produjo el daño o la causa primigenia del cual deriva, con lo que tampoco podrá designar al responsable que deba ser sancionado.

De esta manera, según hemos visto anteriormente, nos pronunciamos por una responsabilidad  compartida, que en forma especial se vayan determinando las cuotas de responsabilidad en cada una de las etapas en que se desarrolla el acto instrumental médico.   Solamente en esta forma se podrá asignar con propiedad la responsabilidad de cada uno de los partícipes en él; todo ello debidamente informado el paciente en forma previa al inicio del tratamiento con el instrumental ya determinado para su terapia, lo que  devengará en confianza respecto de cada uno de los integrantes del equipo participante, exonerando de culpa a quienes no fueron causantes directos o indirectos del daño, y haciendo justicia respecto del autor del mismo.   No obstante, quien está en la dirección del equipo médico, tendrá siempre la responsabilidad de su  fiscalización y por tanto, una parte de responsabilidad compartida con el autor o causante del perjuicio al paciente, responsabilidad que será atenuada o eximida conforme a las normas generales del derecho.   Será por tanto la aplicación de la responsabilidad subjetiva cuando pueda esta ser determinada inequívocamente o la objetiva en los términos de una reglamentación especifica del instrumento médico y su función y aplicación al paciente. 


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