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VIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

I REUNIÓN IBEROAMERICANA DEL DERECHO SANITARIO

Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid

(Madrid, 18, 19 y 20 de Octubre de 2001)

SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES AUTONÓMICAS REGULADORAS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS

D. J. Corbella i Duch
Doctor en Derecho, Abogado del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau.

ÍNDICE

           I. Introducción

           II. Diferencias entre las leyes catalana y gallega
                       a) ámbito de aplicación
                       b) el consentimiento informado
                       c) la autonomía del paciente
                       d) la historia clínica
                       e) restricciones a la información
                       f) conservación de la historia clínica

           III. Puntos coincidentes

           IV. A modo de conclusiones

 

I.- INTRODUCCIÓN

Parece que después de la promulgación de la Ley 21/2000, del Parlamento de Catalunya, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, se ha iniciado una especie de competición o de carrera legislativa entre las diferentes CC.AA. y el Estado (que corre paralela a la que intenta regular las uniones estables de pareja), en la que, hasta la fecha, sólo ha llegado a la meta el proyecto legislativo tramitado por el Parlamento de Galicia, con la publicación de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.

En este ámbito, se presentan como novedades más destacadas la regulación de las denominadas "voluntades anticipadas" y el contenido de la historia clínica (HC), llenando de este modo el vacío legislativo dejado por la Ley General de Sanidad.

Una vez incorporado al derecho español el Convenio del Consejo de Europa relativo a los derechos humanos y la biomedicina (Oviedo 4 de abril de 1997), en vigor desde el uno de enero de 2000, que de "lege ferenda" modifica las disposiciones de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, parecía que lo más conveniente era modificar dicha norma estatal, que tiene el carácter de ley de bases.  Pero el legislador del Estado se ha mantenido excesivamente pasivo permitiendo que se adelantaran algunos legisladores autonómicos, produciéndose, de este modo, la fractura del sistema establecido por la L.G.S. de 1986.

La L.G.S. instaura un sistema integral (unitario) formado por los servicios de salud de las CC.AA. y los del Estado (arts. 4 y 44 y siguientes), cuyos respectivos Planes de Salud constituyen los instrumentos de actuación y coordinación necesarios para mantener su unidad (arts. 54 y 70 y siguientes).

En la medida que algunas CC.AA. reconocen a los usuarios de sus servicios de salud derechos diferentes a los que, con carácter general, reconoce la L.G.S. (que establece las bases unitarias del sistema sanitario) se ha modificado la estructura sanitaria instaurada por dicha norma legal.

Es por ello que parece conveniente efectuar un análisis de las normas autonómicas publicadas hasta la fecha.

 

 II.-  DIFERENCIAS ENTRE LAS LEYES CATALANA Y GALLEGA

 

Los títulos, o nombres, de ambas disposiciones nos indican que se ocupan de regular materias diferentes, aún dentro del mismo ámbito sanitario.

La Ley 3/2001, del Parlamento de Galicia señala que es "reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes".

Mientras que la Ley 2/2000, del Parlamento de Catalunya, con un título largo y, a mi parecer, de difícil lectura, trata sobre "los derechos de información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente, y la documentación clínica".

Llama la atención la discordancia entre el preámbulo y el título, y el contenido de la Ley del Parlamento de Galicia, puesto que mientras en dicho texto introductorio se afirma que "el paciente se convirtió en usuario de los servicios sanitarios", el título se refiere a los pacientes y lo mismo hace el texto normativo, donde no he sabido ver la palabra "usuario".  Quizás el preámbulo ha sido redactado por otro legislador.

Como diferencias más destacadas, cabe señalar:

            a)  La Ley gallega determina su ámbito de aplicación, lógicamente, la C.A. de Galicia, cosa que no hace la Ley catalana, que lo da por sobreentendido.

            Aquí, en el ámbito de aplicación, es donde se produce la quiebra más ostensible del sistema sanitario estatal, puesto que ninguna norma autonómica podrá tener vigencia más allá del territorio de la propia comunidad, ni obligar a quienes carecen de vecindad civil, o administrativa, en ella.

            b)  El T.I. de la Ley gallega, bajo la rúbrica "del consentimiento informado", se inicia con el art. 3 donde se contiene la definición del mismo.

            Como ya expuse en una comunicación presentada al IV Congreso de Derecho Sanitario (en 1997), soy contrario a la utilización de dicha expresión, especialmente en el ámbito jurídico.

            El consentimiento, como acuerdo de voluntades, incluye la información previa, por lo que hablar de consentimiento informado supone admitir la existencia de un consentimiento sin previa información, lo que no es admisible.  (En este sentido es ilustrativa la S.T.S., Sala 1ª, de 26-3-93, donde se dice que el consentimiento es "manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación….. lo que requiere que la oferta (información) contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa….).

            Hecha esta observación, sólo cabe añadir que la Ley gallega exige que la conformidad o consentimiento se exprese por escrito previamente a la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a la persona y que comporte riesgos importantes, notorios y considerables.  De donde se deduce que si la actuación terapéutica no comporta tales riesgos, no se precisa consentimiento escrito previo, siendo suficiente el que se expresa verbal o tácitamente.

            En tanto en cuanto se introducen criterios subjetivos de valoración (riesgos importantes, notorios o considerables) la aplicación de esta norma legal puede dar lugar a conflictos.

            En la Ley catalana, esta materia se regula en el capítulo segundo, bajo la rúbrica de "El derecho a la información", pero sin intentar definir el consentimiento informado.  Se limita a descubrir y regular la forma y los casos en que debe darse consentimiento como requisito previo a la actuación sanitaria.  Esto permite utilizar el concepto de consentimiento elaborado por la doctrina civil y no otro.

            c)  La Ley catalana dentro del capítulo 4º, bajo el rótulo de "respeto del derecho a la autonomía del paciente", regula las voluntades anticipadas (art. 8).

            En la Ley gallega no existe una regulación del ejercicio de la autonomía de los pacientes, y las voluntades anticipadas se reglamentan dentro del título dedicado la consentimiento informado.

            Pero esta diferencia no debe sorprendernos.  La denominación dada a la norma por el legislador autonómico ya la señala.

            En mi modesta opinión estimo más acertado el contenido de la Ley catalana, con una referencia expresa al reconocimiento de la autonomía de la voluntad (civil) del paciente, base de nuestro sistema jurídico, que el de la Ley gallega.

            En el mismo sentido cabe calificar la regulación del derecho a la intimidad de la Ley catalana, que tampoco tiene su correlativo en la gallega.

            d)  La Historia Clínica.

            El art. 13 de la Ley gallega define la historia clínica como "el conjunto de documentos en los que se contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier tipo sobre la situación y evolución clínica de los pacientes a lo largo de su proceso asistencial".

            Más escuetamente, pero también con mayor objetividad y mejor técnica, el art. 9.1 de la Ley catalana la define como "el conjunto de documentos relativos al proceso asistencial de cada enfermo, identificando a los médicos y a los demás profesionales asistenciales que han intervenido en el mismo".

            Respecto de su contenido, mientras que la Ley gallega incluye la "hoja de evolución y planificación de cuidados de enfermería" la catalana no hace ninguna mención a los documentos producidos por enfermería, a pesar de que este personal es el que trabaja en contacto directo y continuado con el enfermo, y en sus notas recoge diferentes manifestaciones del enfermo y de su entorno.

            Finalmente, señalar que la Ley gallega, en consonancia con la normativa de la Comunidad Valenciana, establece que las historias clínicas son propiedad de la Administración sanitaria o de la entidad titular del centro sanitario donde el médico trabaje, o de éste (cuando ejerza privadamente).

            Este punto no lo resuelve la norma catalana, pero ello no debe ser obstáculo para su determinación conforme a las normas generales, las cuales deben llevarnos a idéntica solución que la adoptada por el legislador de Galicia.

            e)  Restricciones de la información.

            Mientras que la Ley gallega (art. 7) con criterios paternalistas prevé que el médico pueda restringir la información al enfermo cuando "hubiera de ocasionarle perjuicios para su salud", en cuyo caso deberá dejar constancia de forma motivada y dar la información a otra persona.

            La Ley catalana, que en su art. 3 señala como excepción al deber de información el supuesto que el enfermo "no sea competente para entender" (lo que debe traducirse por, carezca de la capacidad necesaria).

            En este punto, la Ley catalana señala taxativamente que el paciente es el titular del derecho a la información, lo que supone un avance respecto de la L.G.S. en la que este punto queda difuso.

            f)  Conservación de la historia clínica.

            Para Catalunya hasta 20 años después de la muerte del enfermo (art. 12).

            Indefinidamente, para los documentos que señala el art. 20, para las de la CC.AA. de Galicia (art. 20.2).

            En tanto no se comunique a los centros sanitarios la fecha de la muerte de los pacientes asistidos, la ley catalana es de cumplimiento imposible.

 

III.- PUNTOS COINCIDENTES

 

Muchas son las coincidencias que se dan entre ambas normas, incluso verbales o de expresión, entre otras:

            a)  Las excepciones al consentimiento y el otorgamiento por substitución.

            Se trata de una transposición de las disposiciones contenidas en el art. 10 L.G.S., que la Ley catalana resuelve con mejor técnica que la gallega.

            b)  Acceso a la historia clínica.

            Redactado en términos similares por los arts. 19 de la Ley gallega y 13 de la catalana.  Ambas prevén que los profesionales que han intervenido en su redacción (médicos, enfermeras) "puedan invocar reserva sobre sus observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas".

            El ejercicio de este derecho puede originar el establecimiento de un sistema de doble historia, en el cual una de ellas siempre será opaca.

            Con mayor sentido administrativo, la Ley gallega permite el acceso directo del paciente a su historia clínica en el supuesto de plantear un litigio sobre la asistencia sanitaria recibida.

            c)  Las voluntades anticipadas.

            Sin duda éste es el punto de mayor coincidencia, incluso literaria, que se da entre los arts. 4 de la Ley gallega y 8 de la catalana.

            Su aplicación presenta numerosos problemas, particularmente en los siguientes aspectos:

1. El alcance subjetivo del derecho.

No tiene discusión alguna que las normas autonómicas obligan sólo en el ámbito territorial de la respectiva comunidad, y su contenido afecta a quienes domiciliados en la misma poseen la correspondiente vecindad civil o administrativa.

De ahí cabe deducir que este derecho no alcanza a las personas que estén domiciliadas en otras CC.AA.

Este es el primer problema que deberán resolver quienes tienen la obligación de aplicar la Ley.

Es posible que, con un criterio amplio y benefactor, se admitan las disposiciones de voluntades anticipadas sin discriminación del fuero personal de quien las suscribe, pero tal proceder puede ocasionar problemas y conflictos con los familiares del enfermo.

2. El receptor del documento, antes de valorar su contenido, deberá cerciorarse que en el momento de su emisión el sujeto era mayor de edad, tenía la suficiente capacidad y actuaba libremente, sobre todo cuando la declaración de voluntad se contenga en un documento privado.

Esta tarea, a priori, se presenta difícil porque exige una investigación en el pasado.  Las dificultades se incrementan si tenemos en cuenta que el receptor del documento es el médico, a quien se exige realizar un análisis jurídico sobre la capacidad del autor en el momento en que se emitió y firmó el documento.

Estos problemas no se plantean cuando las voluntades anticipadas constan en documento público, puesto que corresponde al notario calificar y constatar la capacidad del otorgante.

3. Deberá también comprobarse la idoneidad de los testigos que actúan en la emisión de la voluntad mediante documento privado (mayores de edad, plena capacidad de obrar, sin relación de parentesco hasta el 2º grado, y sin vinculación patrimonial.

Los mismos problemas que en el punto anterior.

4. Después deberá comprobarse si existe alguna causa de exclusión o de invalidación de la voluntad manifestada anticipadamente.  A saber:

a) Que no sea contraria al ordenamiento jurídico

b) Que no sea contraria a la buena práctica clínica

c) Que la situación o estado del enfermo se corresponda exactamente con lo expresado y previsto por el sujeto.

Tales excepciones pueden, de hecho, anular la efectividad del documento.

En cuanto a la buena práctica clínica, por tratarse de un concepto cambiante y en evolución.  En lo referente a la exacta coincidencia entre la previsión y la realidad, porque comporta la aplicación de criterios valorativos e interpretativos que se dejan a criterio del médico.

Respecto de la oposición de la voluntad anticipada al ordenamiento jurídico, para tal valoración, son necesarios conocimientos jurídicos.

Todo ello implica que no pueda decidirse sobre la admisión del documento en el mismo momento de su presentación.

Para la aplicación de estas normas, creo que los centros sanitarios no deben elaborar ni facilitar documentos de voluntades anticipadas, ya que, mediante documentos impresos se puede interferir en la libertad y autonomía del paciente.

Estimo que es de muy difícil organización el establecimiento de un registro oficial y público de tales documentos.  Se podría intentar en el supuesto de que la expresión de la voluntad conste en documento público, pero no coexistiendo éstos con los privados.  Por otra parte debe establecerse un sistema de acceso al registro que sea ágil, que cubra las 24h. del día y los 365 días del año, para evitar demoras en la aplicación de lo expresado anticipadamente por el enfermo.

En mi opinión la declaración contenida en el documento de voluntades anticipadas no puede interpretarse como mandato dirigido a un tercero para que ponga fin a la vida del declarante si concurren  determinadas circunstancias, previstas expresamente en el documento, sirviendo así como declaración legitimadora de la eutanasia, por cuanto una disposición en este sentido sería contraria al ordenamiento jurídico vigente (art. 143, puntos 3 y 4 del C.P.).

Tampoco creo, por el motivo antes expuesto, que tal declaración de voluntades anticipadas constituya el denominado "testamento vital", si por tal debe entenderse la disposición anticipada sobre la propia vida.

Nuestro ordenamiento jurídico protege especialmente la vida poniéndolo como el primero y principal de los derechos fundamentales reconocidos (art. 15 C.E.) sobre el que se asientan los demás, y sanciona penalmente el auxilio o cooperación al suicidio de otro en el art. 143 del C.P..

Por otra parte, si consideramos que el documento de voluntades anticipadas contiene un contrato de mandato regulado por las disposiciones contenidas en el Código Civil (arts. 1.709 y siguientes, específicamente), resulta que tampoco puede dársele validez, si contiene una disposición para causar la muerte del mandante, por cuanto el art. 1.255 no reconoce eficacia alguna a los contratos que establezcan cláusulas y condiciones contrarias a las leyes y a la moral, señalando, de este modo, los límites de la autonomía de la voluntad.

En base a tales consideraciones, un documento de voluntades anticipadas que disponga la realización de actos directamente encaminados a producir la muerte del declarante, debe subsimirse dentro de la primera excepción establecida para su eficacia tanto por la ley gallega como por la catalana (ser contrarias al ordenamiento jurídico), y no podría tomarse en consideración, sin perjuicio de que un mandato en este sentido también es contrario a las normas de la buena práctica clínica.

 

IV.-  A MODO DE CONCLUSIONES

La evolución social y legislativa (Convenio Europeo sobre Biomedicina) producida desde la publicación de la L.G.S. hacen necesaria su modificación.

La organización territorial del Estado establecida mediante la Constitución (arts. 2 y 143 y siguientes) instaura un modelo en el que el Estado y las CC.AA. se reparten el ejercicio de las competencias sobre las distintas materias que gestionan las administraciones públicas respectivas, salvaguardando siempre la unidad del Estado, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y la no discriminación por razón de nacimiento o de residencia.

En este sentido la L.G.S. organiza un sistema sanitario que debe respetar la igualdad efectiva de todos los ciudadanos en el acceso a las prestaciones y servicios (arts. 3.2, 12 y 16).

En este marco se ha establecido un sistema sanitario que reconoce iguales derechos a todos los ciudadanos y reparte la gestión de los servicios sanitarios entre las distintas CC.AA..

La definición y contenido del servicio sanitario es competencia del Estado.  La gestión del servicio corresponde a las CC.AA., y ello  no puede dar lugar al reconocimiento de derechos diferentes a los ciudadanos (que son los usuarios del servicio) según sea la comunidad autónoma que los dispense.

Aún reconociendo buena voluntad en la regulación de las voluntades anticipadas y de la historia clínica efectuada por algunas CC.AA. resulta que con ello se ha quebrado la estructura unitaria del sistema sanitario, en tanto se reconocen derechos a determinados ciudadanos, según la CC.AA. en que residan.  Desde su promulgación, ya no son iguales los derechos de todos los ciudadanos españoles en el ámbito sanitario.

            Desde esta perspectiva, las leyes de Catalunya y de Galicia son ineficaces por contrarias a los principios de igualdad y no discriminación reconocidos en el art. 14 de la Constitución.


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