Reflejando de las concepciones históricamente hegemónicas, el derecho comparado ha ofrecido cambiantes soluciones penales al problema de la eutanasia. Las dos primeras décadas de este siglo y los años setenta señalan momentos críticos en el desarrollo del debate ideológico en torno al homicidio piadoso, esencialmente centrado en el problema de los límites al principio de la indisponibilidad de la vida humana. Actualmente en Europa coexisten legislaciones que dan soluciones diversas y aún opuestas al fenómeno de la eutanasia. Mientras que en algunos países se la autoriza y reglamenta, en otros se le otorga un tratamiento severo, con carácter de homicidio agravado. Este trabajo refiere la situación en la República Oriental del Uruguay por ser un caso singular en Iberoamérica. En efecto, fue el primer país del área en admitir la impunidad del homicidio piadoso, persistiendo la norma vigente desde 1934, pese a las fuertes polémicas desatadas desde la promulgación de la ley. Sin embargo, el uso del recurso del perdón judicial en casos de eutanasia no aparece en ninguna recopilación jurisprudencial uruguayo.

En el derecho positivo tienden a reflejarse las concepciones hegemónicas de una época en una determinada sociedad.

El objeto del derecho penal, en consonancia con el principio de intervención mínima, son los violaciones de derechos humanos fundamentales" que se sancionarán en forma "proporcionado al daño causado a la sociedad por esa transgresión".

Esta "mínimo intervención supone que una sanción sólo puede ser impuesta si se ha comprobado que no hay otras medidas para controlar las aludidas violaciones" (1).

Si bien es compartible lo afirmado por Montano sobre que los problemas más importantes de la humanidad no se discuten, ni se deberían discutir en sede penal" (2), el hecho de la tutela de la vida humana que realiza el derecho penal obliga a que los complejos problemas éticos concernientes al fin de la vida ingresen al debate doctrinario jurídico.

De modo que la controversial cuestión de la eutanasia conlleva también una respuesta desde la perspectiva penal, que se modifica en el tiempo de acuerdo a las concepciones dominantes. Los avances médicos y tecnológicos, al generar nuevos escenarios y desafíos, modificando las expectativas y la propia cultura de la muerte, contribuye fuertemente a la complejidad del temo.

La propia definición de la eutanasia ha sido y es objeto de grandes controversias. A tal punto, que buena porte de los debates que genera se explica en la discordancia de las definiciones utilizados (1-8).

A los efectos de esta exposición emplearemos la definición de Leonard Martin, quien la entiende como la "acción u omisión que, por compasión, abrevia directamente la vida del paciente con intención de eliminar el dolor" (3).

De este modo, y. como surge de esta definición, acotaremos el universo posible de las hipótesis de eutanasia a las acciones u omisiones intencionales, directas y heteroinferidas.

2 La eutanasia en el derecho comparado

La eutanasia es un fenómeno conocido desde la Antigüedad y fue abordado, entre muchos otros, por Plafón, Epicuro, Hipócrates, apareciendo también referencias en pasajes bíblicos (8).

Si bien en todas las épocas motivó el interés de médicos, filósofos y teólogos, desde el punto de vista del derecho penal, pueden reconocerse dos momentos del siglo XX en que el tema es fuertemente debatido:

• en las dos primeras décadas del siglo, a raíz de una larga serie de casos que conmovieron a la opinión pública de entonces y son prolijamente enumerados por Jiménez de Asúa (8);
• a partir de la década del 70 y hasta nuestros días, a punto de partida de una serie dilemas bioéticos planteados a raíz de casos notorios derivados fundamentalmente de las nuevas posibilidades tecnológicas de prolongación de la vida en pacientes con agravio encefálico irreversible (7).

Reflejo y fruto de los respectivos debates suscitados son las correspondientes respuestas legislativas.

Mientras que en la primera parte del siglo varios legislaciones europeas (Dinamarca, Letonia, Checoslovaquia o Suiza) admitían de una forma u otra el perdón judicial para casos de eutanasia, en las legislaciones penales de la casi totalidad de los países iberoamericanos (España, Bolivia, Cuba, Brasil, Argentina y Costa Rica) sólo se contemplaba la atenuación de la pena (8). La República Oriental del Uruguay constituye una excepción uruguaya y se analizará separadamente.

Ya en los años 70, los avances tecnológicos y el consiguiente desarrollo del pensamiento bioético con su fuerte énfasis en el principio de autonomía se reflejó en el derecho penal. Así el testamento vital (living will), de estrecha relación con la eutanasia, es reconocido judicialmente por primera vez en el estado de California en 1976. En 1985 ese reconocimiento alcanzó a treinta y cinco estados norteamericanos y en 1992 se hace federal (2, 6, g). Además, desde 1993, en Holanda rige una ley que autoriza a los médicos la práctica de la eutanasia en forma reglamentada, en tanto que en Italia, Francia y Alemania es considerada un homicidio simple o agravado (2, 6). En el Código Penal español de 1995 la eutanasia está penado si bien tiene un tratamiento privilegiado (como en Noruega, Polonia y Suiza) (2, 10), pero aparece vinculado con el delito de cooperación con el suicidio.

3.- Eutanasia y ley penal en la República Oriental del Uruguay

La eutanasia se adecua perfectamente a la acción típica prevista en el artículo 310 (homicidio) del Código Penal uruguayo (en adelante CPU).

No ocurre lo mismo con el delito previsto en el artículo 315 (determinación o ayuda al suicidio) que, por tratarse de un acto directo, se aparta de la definición operativo convenido.

Situados en el terreno del homicidio dolosa, podría corresponder, según el caso, la aplicación de las siguientes agravantes especiales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 311 y que elevan la pena de penitenciaría por homicidio de diez a veinticuatro años:

a) cuando se cometiere en la persona del ascendiente o del descendiente legítimo o natural, reconocido o declarado tal, del cónyuge, del hermano legítimo, del padre o del hijo adoptivo;

b) con premeditación.

Eventualmente, podría llegar a ser del caso la aplicación de la circunstancia atenuante general prevista en el numeral 10º del artículo 46, definida por "haber obrado por móviles de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral".

El consentimiento de la víctima como causa de justificación no parece de aplicación en el ordenamiento jurídico uruguayo. Efectivamente, sólo está legislada la lesión consensual como causa de impunidad. Además la doctrina es coincidente en la nulidad del consentimiento de la víctima cuando se dispone de "bienes jurídicos de la colectividad o que sean más importantes para la sociedad que para el individuo".(1, 11)

Sin perjuicio de todo lo anterior, entre las llamadas "causas de impunidad", el CPU menciona el "homicidio piadoso", situación fáctica que, como se verá en su análisis, contempla parte de las hipótesis de eutanasia.

En efecto, el CIPU en su artículo 37 ("Del homicidio piadoso") establece que "los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio piadoso, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima".

Del análisis del texto legal surge que:

• el autor debe ser una persona de "antecedentes honorables". Además de señalar lo opinable e impreciso significado de la expresión, importa mucho destacar que no es requisito para u aplicación que tenga el autor tenga la condición de médico;
• la víctima debe tener "una situación de padecimiento objetiva" (2), pero a la vez ser capaz de expresar "súplicas reiteradas";
• la acción consiste en dar muerte, es decir que debe haber un nexo causal entre la acción u omisión ejecutado y el resultado letal (12); además, ese acto debe ser realizado "por móviles de piedad";
• la culpabilidad exclusivamente puede corresponder al dolo (resultado ajustado a la intención);
• la consecuencia penal es que facultad al juez al perdón judicial (exonerar de castigo al autor).

Coincidimos con Tommasino (12) en que de no cumplirse todos los supuestos requeridos por el artículo 37, el homicidio cometido por móvil de piedad sería atenuado de acuerdo a lo establecido en el ya referido numeral 10 del artículo 46 del CPU.

La legislación uruguaya clasifica en tres grupos las causas que eximen de la pena, a saber.

Las causa de inimputabilidad comprenden las hipótesis en que falta la culpabilidad. En ellas, por causas permanentes o transitorios el autor no tiene la capacidad de ser culpable (ejemplo: menores de edad).

En las causas de justificación, las acciones cometidas cumplen con los principios de tipicidad y de culpabilidad, pero la conducta del autor no es antijurídica por estar justificada por la ley (ejemplo: actividad quirúrgica realizada de acuerdo a lex artis y con el consentimiento válido del paciente).

Finalmente, en las situaciones definidas como causales de impunidad están presentes los tres principios fundamentales del delito penal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pero no se verifica peligrosidad alguno del agente.

Contrariamente a lo que ocurre con los supuestos de inimputablidad y de justificación en los que falta uno de los elementos esenciales del delito (la culpabilidad o la antijuridicidad, respectivamente), en las hipótesis de impunidad el delito no se extingue sino que, simplemente, se extingue o puede extinguirse su punibilidad. No es que la conducta deje de ser ilícito sino que no se aplica la pena en atención a la falta de peligrosidad del autor (13,14).

Dentro de estas causas de impunidad, el CPU prevé las "excusas absolutorias" (extinguen la punibilidad por imposición legal) y los casos de "perdón judicial" (otorga al magistrado una potestad discrecional para exonerar de la pena) (14).

Dentro de estas últimos donde se ubica el homicidio piadoso.

Como se expresó anteriormente, en el marco de la concepción del sistema penal uruguayo, las súplicas reiterados de la víctima" no representan una suerte de consentimiento válido y, por ello, no desaparece el carácter ilícito de la acción de dar muerte.

Es que "el victimario que acepta dar muerte a quien se lo suplica reiteradamente, actúa movido por la profundo repercusión psíquica y moral causada por la piedad" (14).

Por ello es que, en palabras del codificador, el fundamento doctrinario de la impunidad en el homicidio piadoso reside "pura y exclusivamente en la ausencia de peligrosidad del agente" (13).

La originalidad de la respuesta penal uruguaya respecto al homicidio piadoso es doble. Por un lado, ser el primer caso en lberoamérica en admitir la impunidad en casos de eutanasia y, por otro, en el hecho haberse mantenido vigente desde 1934 hasta nuestros días.

El CPU proyectado por José Irureta Goyena, prestigioso jurista de notoria inspiración positivista y atea, motivó un debate frontal con los sectores de opinión religiosa, en particular católica, con repercusiones dentro y fuera de fronteras (8,15-17).

Merece recordarse la suerte corrida por otro ingrediente polémico del mismo Código: la liberalidad en el tratamiento dado al aborto consentido (que fuera totalmente desincriminado) fue rápidamente sustituida en 1930 por una ley negociada y de contenido más ecléctico, pero esencialmente punitivo (18).

Otros códigos latinoamericanos (caso Colombia) que habían seguido el camino uruguayo respecto al homicidio piadoso, terminaron por eliminar el perdón judicial (2).

Desde el punto de vista del precepto moral, el debate sobre el tratamiento penal de la eutanasia gira en torno al problema de los límites al principio de indisponibilidad o no de la vida humana (2, 6, 8). Situados en la perspectiva de aceptar la existencia de estos límites (como el suicidio, las guerras "justas" y la legítima defensa, mencionados por Niño las (6)), las posturas doctrinarias se orientaron hacia soluciones jurídicas disímiles.

En lo que respecta a las respuestas penales concretas frente a los casos de homicidio piadoso, se han defendido las soluciones de atenuación de la pena o, con menos frecuencia, del eximente, por la vía del consentimiento de paciente.

Es curioso y significativo que tras más de sesenta años de debates en torno a la hipótesis del homicidio piadoso y su tratamiento penal, las colecciones de jurisprudencia uruguaya no recogen ni una sola sentencia en que, efectivamente, un juez haya recurrido el artículo 37 del CPU para fundamentar un fallo (2).

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1 CAIROLI MARTINEZ M: Curso de derecho penal uruguayo. Tomo 1. Parte general. La ley penal. El delito. Montevideo, FCU, 1988.

2 MONTANO PJ: Eutanasia y omisión de asistencia. Montevideo, Facultad de Derecho- Universidad de la República, 1994.

3 MARTIN LM: Eutánasio e Distanásia. In: Conselho Federal de Medicina: Iniciagao o Bioética. Brasilia, CFM, Brasilia, 1998:171-92.

4 ARROYO URIETA G, DELGADO DIAZ E, GARCIA-MATRES CORTES M: Consideraciones acerca de la eutanasia. Rev Esp Med Leg 1983; X(3637): 69-78.

5 MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ JM: El derecho a morir dignamente en España. Rev Esp Med Leg 1988; XV(54-55, 56-57).

6 NIÑO LF: Eutanasia. Morir con dignidad. Consecuencias jurídicopenales. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994.

7 GAFO J: La eutanasia y la ética del bien morir. Rev Med Uruguay 1990; 6: 95-102.

8 JIMENEZ DE ASUA L: Eutanasia y homicidio por piedad. En su: Libertad de amor y derecho a morir. 70 edición. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984: 335-438.

9 FIGUEROA PR: Instrumentos legales en la toma de decisiones médicas en cuadros crónicos terminales. Bioética 1998; 6: 7-12.

10 TORIO LOPEZ A: Delitos contra la vida en el Código penal del 23/11/95. In: Asúa Batarrita A (ed.): Jornadas sobre el nuevo Código Penal del 1995. Son Sebastián, Servicio Editorial- Universidad del País Vasco, 1996: 105-107.

11 LOPEZ BOLADO JD: Cuestiones penales. In: Yungano AR, López Bolado J, Poggi VL, Bruno AH: Responsabilidad profesional de los médicos. 2" edición. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986: 195-265.

12 TOMMASINO A: La muerte desde el punto de vista jurídico-penaL Rev de Psiquiatr Urug, 49:35-40,1984.

13 IRURETA GOYENA J: Proyecto del Código Penal. Exposición de motivos de la Ley N' 8.155 del 4/12/1933.

14 BAYARDO BENGOA F: Causas de impunidad. In su: Derecho penal uruguayo. Tomo H. Montevideo, CED, 1963: 205-228.

15 GARCIA PINTOS 5: El respeto a la vida. Consideraciones biológicas y jurídicas sobre suicidio, eutanasia, embarazo y cardiopatía. Montevideo, Monteverde, 1935.

16 SALVAGNO CAMPOS C: Crónicas. Defensa del Código Penal frente a las reformas reaccionarias. (El homicidio piadoso y el problema del aborto voluntario), Montevideo, Crónicas, 1935.

17 BOUZA LA: El homicidio por piedad y el nuevo Código Penal, Montevideo, Impresora Moderna, 1935.

18 CAIROLI MARTINEZ M: Curso de derecho penal uruguayo. Tomo 111. Parte especial. Personas. Libertad. Familia. Sexuales y propiedad. Montevideo, FCU, 1989.