Esta Comunicación pretende acercarles a la problemática que presenta la objeción de conciencia sanitaria en nuestro ordenamiento jurídico, tema que constituye el título de la tesis doctoral de quien les habla, de próxima publicación en la editorial Dykinson.

En el desarrollo de este trabajo se ha acudido a los materiales proporcionados por la ciencia del Derecho Constitucional, del Derecho Eclesiástico, del Derecho Penal, de la Filosofía del Derecho, y del Derecho Comparado, analizando las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia especialmente de las Cortes Constitucionales, en EEUU, Italia, Francia y Alemania principalmente, sin perjuicio de ofrecer una visión panorámica de un número significativo de ordenamientos de los cinco continentes. Hemos contado con la ayuda de las colecciones legales y jurisprudenciales informatizadas accesibles vía INTERNET, la literatura especializada española y extranjera, tanto en el ámbito del Derecho como en el de las Ciencias de la Salud, y la deontología médica dentro y fuera de nuestras fronteras.

La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria es la de un derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del art. 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades. Así se desprende de los análisis de la doctrina(1) y de las posiciones del derecho comparado(2), y muy especialmente del único pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, hasta la fecha, ha tratado esta cuestión. Esta Sentencia del TC trata de manera específica, aunque incidental y brevemente, el problema de la objeción de conciencia sanitaria, con ocasión de un recurso previo de constitucionalidad planteado ante la inminente entrada en vigor de la ley despenalizadora de algunos supuestos de aborto en nuestro ordenamiento(3). Los diputados de las Cortes Generales que interpusieron este recurso previo alegaban que en esta futura ley " se atribuye al Médico el ejercicio de funciones públicas cuasijudiciales, pero no se prevé la abstención u objeción de conciencia del mismo" (4).

El Tribunal respondió con claridad a esta cuestión: "( ... )cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales" (5).

Como sabemos, en nuestro ordenamiento, la única regulación sobre la objeción de conciencia sanitaria no la hallamos en una norma con rango legal, sino únicamente reglamentario. Se trata del Real Decreto de 21 de noviembre de 1985, sobre Centros Sanitarios acreditados para la práctica de abortos legales. Este texto dispone: "la no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato al objeto de que pueda con tiempo suficiente acudir a otro facultativo".

En ausencia de regulación legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en los medios jurídicos, generando gran inseguridad.

Como muestra, basta un botón. En 1991 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Aragón entendió de los casos de una objetora y un objetor, ambos médicos adjuntos de Anestesia-Reanimación del hoy Hospital Miguel Servet, con una antigüedad en la plantilla de 18 y 14 años respectivamente. Ambos médicos, con motivo de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en nuestro ordenamiento, manifestaron verbalmente, junto con otros compañeros, su objeción a tomar parte en intervenciones abortivas. Dichas intervenciones, como consta en el relato de los hechos probados de ambas sentencias, constituían un ínfimo porcentaje del trabajo total del servicio.

Los objetores fueron consultados por la Dirección del Hospital sobre su postura ante la práctica del aborto, advirtiéndoles que de ella dependía que fueran trasladados o no a otros centros del mismo hospital. Así ocurrió finalmente, cuando la Dirección acordó introducir nuevos anestesistas no objetores, con la correlativa necesidad de sacar de la plantilla a los dos más nuevos del escalafón.

Ambos interpusieron demanda ante el orden social, puesto que pese a tratarse de personal estatutario, el traslado no se prevé en el Estatuto del Personal Médico de la Seguridad Social como sanción disciplinaria, y su petición fue desestimada en primera instancia. Recurrieron con posterioridad ante el Tribunal Superior de justicia, el cual, sorprendentemente, compuesta la Sala por los mismos Magistrados, con un relato de los hechos probados prácticamente idéntico, y separadas ambas sentencias por un intervalo temporal de escasos dos meses, falló en contra de la objetora y a favor del objetor.

La confusión, que genera claras injusticias, no ha pasado desapercibido a los profesionales sanitarios, que reclamaban con insistencia un tratamiento más sensible del problema. Un problema que a su vez se sumerge de lleno en uno de los retos contemporáneos de la dogmática constitucional: dotar de auténtica eficacia a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, en la relación horizontal, en la relación de trabajo privado o público, que es precisamente donde los derechos sufren las violaciones más cotidianas, más frecuentes y menos perseguidas en las sociedades avanzadas.

Por todo ello este trabajo pretende modestamente contribuir a disipar las dudas que genera el incorrecto entendimiento del fenómeno de la objeción de conciencia, y a la par trata de hacer más comprensible, para los operadores jurídicos, lo que significa la fuerza vinculante directa de la Constitución en cuanto al derecho fundamental de objeción de conciencia sanitaria, que debe desplegar su eficacia, en ausencia de regulación legal, en la relación profesional.

Ahora bien no ignoramos que la concepción de la objeción de conciencia como derecho fundamental del máximo nivel de protección constitucional que se propone en este trabajo puede resultar un elemento disgregador del Estado democrático si no se ofrece un adecuado tratamiento de sus límites.

Es verdad que existen ciertos recelos ante cualquier fenómeno de objeción de conciencia, máxime cuando la modalidad de objeción más famosa es la objeción al servicio militar, y ésta, por obra y gracia de las leyes que la han desarrollado, no es una genuina objeción de conciencia en la mayoría de los casos, y en realidad suena a desorden, a comportamientos interesados que pretenden eludir cómodamente las obligaciones jurídicas, como corresponde a un fenómeno que constituye el paso intermedio entre dos filosofías diferentes de la defensa armada, la imperante hasta la fecha, y la del ejército profesional que se va abriendo camino inexorablemente en nuestra realidad jurídica.

Muy distinto es el caso del profesional sanitario a cuya conciencia repugna la práctica de un determinado tratamiento, como es, por ejemplo, el aborto. No existen aquí egoísmos personales, Intereses profesionales o económicos encubiertos. Más bien el profesional que objeta debe pasar, en muchas ocasiones, por el pequeño calvario que supone poner al descubierto su conflicto de conciencia en el ámbito de trabajo que le está reclamando su intervención técnica. La grave acusación que pesa sobre los objetores, que ha circulado por los medios de comunicación, de aprovecharse del reconocimiento de su derecho a objetar para eludir sus obligaciones ante la sanidad pública, mientras en su consulta privada se practican abortos con el beneficio económico resultante, constituye una posición execrable desde el punto de vista deontológico, y nunca se ha materializado en denuncia alguna ante la Organización Médica Colegial.

Comencemos ahora a plantear todas las cuestiones constitucionales que emergen en la tarea de delimitar el alcance de la objeción de conciencia sanitaria. Analizaremos qué es en concreto la objeción de conciencia sanitaria, y plantearemos una serie de interrogantes como quiénes son los sujetos que pueden acogerse a la misma, cuál es el entorno de actividades que puede cubrir, si sería necesario o conveniente la exigencia de algún requisito formal o procedimental para que surtiera efectos, y, finalmente, cuáles son los límites en presencia de los cuales no sería posible invocar la objeción.

1) ¿Que entendemos por objeción de conciencia sanitaria?

La objeción de conciencia sanitaria es la negativa, motivada en conciencia, del profesional sanitario, a prestar su colaboración o realizar una intervención a la que está por norma obligado (por ejemplo, la negativa de un médico a practicar un aborto que la ley, y en su representación, la estructura sanitaria, le obliga a realizar, porque dicha práctica choca con sus imperativos de conciencia).

La motivación en conciencia puede proceder de razones religiosas, pero también de razones simplemente deontológicas o bioéticas. El profesional sanitario, conoce con mayor profundidad lo que acontece a partir de la concepción, y la diferente naturaleza (esencial alteridad) que posee un embrión respecto de su madre. Por estas razones encontramos tan grande abundancia de normas deontológicas, a lo largo de la historia de la profesión médica y aún hoy, que muestran el rechazo a las prácticas abortivas.

2) ¿Quiénes pueden acogerse a la objeción de conciencia sanitaria, en concreto a la objeción de conciencia al aborto?

La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

Para conseguir la concordancia práctica de estos intereses constitucionales, asumimos el método de la ponderación de bienes, resultando la conclusión general de que el empleador, en el ámbito sanitario privado o público, tiene la obligación de intentar adaptar la tarea a las convicciones de conciencia del objetor, ofreciéndole alternativas ocupacionales, y, en su caso, en él recae la carga de la prueba de que esta adaptación es imposible.

Decimos que la adaptación es imposible, o, lo que es lo mismo, que el derecho de objeción de conciencia sanitaria presenta límites en la relación privada de trabajo cuando la alternativa ocupacional perjudica ostensiblemente el ritmo productivo, esto es, cuando conculca el régimen normativo de provisión de vacantes, atenta contra derechos de otros trabajadores o resulta económicamente excesivo, lo que deberá ser objetivamente demostrado.

Cuando el objetor se encuentra en una relación profesional estatutaria o funcionarial, hay que tener en cuenta que el principio de jerarquía se atenúa en la estructura profesional sanitaria por la entrada en escena de consideraciones deontológicas, que las intervenciones abortivas en la sanidad pública española son relativamente escasas, y que la normativa española que únicamente despenaliza el aborto indicado, pero no concede un derecho al mismo.

Por todo ello concluimos que el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público abortivo sólo pueden erigirse en límites al derecho de objeción de conciencia para el personal no sanitario al servicio de instituciones sanitarias públicas y para el personal directivo de las mismas. Por tanto, si el objetor pertenece a estas dos categorías de personal, deberá demostrarse que no es posible la sustitución del mismo mediante los mecanismos administrativos pertinentes de transferencia de competencias y en particular del instituto de la abstención, si no es a costa de desnaturalizar su propia función.

El director sanitario de instituciones públicas puede, por tanto, objetar como persona física, pero no puede operar una objeción institucional, facultad que sí cabe a la dirección de los centros privados o concertados mediante el establecimiento de cláusulas de salvaguarda de la propia identidad religiosa. En el caso de un hospital público las cosas son enteramente diferentes, puesto que de la financiación pública del aborto está indisolublemente conectada con la prestación de instalaciones públicas para estos fines, como demuestra el derecho comparado, y en España el aborto indicado constituye una prestación sanitaria cubierta con fondos estatales.

No obstante queremos resaltar que si todo el personal de un hospital público objeta en bloque, no existe en nuestro ordenamiento norma alguna que obligue a la contratación de personal no objetor. De hacho, una convocatoria de empleo público entre cuyos requisitos figurase la condición de practicar abortos podría tacharse de inconstitucional por atentar contra el derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad.

Junto con la problemática de la objeción de conciencia institucional, aparecen otros sujetos vinculados al proceso del aborto indicado, que pueden interponer objeción de conciencia: En nuestro trabajo destacamos en primer lugar, el caso de los farmacéuticos cuando se les requiere para suministrar combinados con acción microabortiva, que a nuestro juicio son titulares del derecho de objeción de conciencia en una interpretación de la obligación de suministro contenida en la ley del medicamento conforme con el pronunciamiento constitucional que declara la existencia de un derecho fundamental de objeción de conciencia al aborto.

En segundo lugar el juez objetor al aborto que se ve inmerso en un proceso de integración de la voluntad de la menor que desea abortar tiene el derecho-deber de abstenerse para salvar la imparcialidad en su labor, y, con base en la causa de abstención de "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa", salvar por esta vía su conflicto de conciencia sin perjudicar los intereses del justiciable.

Por último, el caso del contribuyente que experimenta un conflicto de conciencia al sufragar, con su aportación al erario público, actividades sanitarias que considera grave e intrínsecamente inmorales. La objeción fiscal al aborto no constituye, como otras objeciones de conciencia, un instrumento idóneo para salvar la conciencia personal, puesto que la contribución al sistema impositivo está fraccionada en multitud de impuestos (pensemos especialmente en los impuestos indirectos) y porque los principios de no afectación y unidad de caja están en la misma base constitucional actual de nuestro sistema impositivo.

3) ¿A qué actividades se extiende la objeción?

Respecto al objeto o contenido del derecho de objeción sanitaria, ésta es una de las cuestiones que más conflictos provoca en la práctica.

Nadie discute que comprende la actividad central de practicar la intervención abortiva en sí pero las discrepancias son considerables en lo referente a las actividades preparatorias y subsiguientes a la intervención, de eficacia directa y de colaboración finalista. El problema de la extensión del objeto se agrava por cuanto que el aborto puede realizarse utilizando métodos indirectos, no inmediatos, convirtiéndose en un proceso que puede durar incluso días.

Que el conflicto de conciencia parezca extravagante o remotamente conectado con el aborto a ojos de un observador externo no es motivo para desproteger el comportamiento motivado en conciencia. Está en juego la integridad moral de un ser humano y su dignidad como tal en el sentido más pleno de la palabra. Y en nuestra opinión, si se permite la desprotección de una creencia porque parece irrazonable, será difícil evitar otras descalificaciones de actitudes de conciencia no tan irrazonables, quizá, por motivos de pura conveniencia política. Un problema posterior será el de su limitación, si es que el comportamiento en conciencia causa un daño desproporcionado, pero este análisis no debe adelantarse al plano de la justificación ni al de la titularidad del derecho.

Por ello, la protección de la libertad de conciencia sólo es real si se deja a la verdadera conciencia del profesional la capacidad de la determinación de los actos (sean de cooperación directa o indirecta) que le suponen un conflicto, y se respeta su dictamen contrario a la colaboración en ellos, siempre que no se sobrepasen los limites tras los cuales la objeción causa un daño desproporcionado.

En este sentido se manifiesta la Sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 13 de febrero del998, resolviendo el caso del Hospital de Son Dureta de Palma de Mallorca. Se trata de una cooperación indirecta pero imprescindible para que la intervención abortiva se lleve a cabo. En el trabajo de investigación se reseñaba el caso sin poder relatar su resolución, que ha tenido lugar en fechas recientes.

La sentencia sostiene la ilegitimidad de la propuesta de protocolo que la Dirección del Hospital pretendía imponer al colectivo de ATS objetores, aseverando textualmente que "no cabe exigir del profesional sanitario que por razones de conciencia objeta al aborto que en el proceso de interrupción del embarazo tenga la intervención que corresponde a la esfera de sus competencias propias; intervención que, por hipótesis, se endereza causalmente a conseguir, sea con actos de eficacia directa, sea de colaboración finalista, el resultado que la conciencia del objetor rechaza".

4) ¿En presencia de qué límites no debe poder interponerse la objeción?

El problema del contenido tampoco puede desligarse del análisis de los límites del derecho, que se establecen, exigiendo el mínimo sacrificio del derecho imprescindible para la protección del interés constitucional que el Estado exhibe como conflictivo con la libertad de conciencia.

Los límites que existen por razones subjetivas son, como hemos concluido anteriormente, para el objetor en la relación privada de trabajo, la libertad de empresa y las exigencias de la organización productiva (no ya los rígidos márgenes del contrato de trabajo, como sabemos), y para el personal estatutario y funcionario al servicio de la Administración Sanitaria el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público sólo operativos para el personal no sanitario y para el personal directivo. Estos límites sólo presentan actividad cuando el empleador público o privado demuestra objetivamente la imposibilidad de sustitución del objetor en la tarea conflictiva para su conciencia.

Otro límite al derecho de objeción sanitaria que se ha manejado es el interés constitucional en la cobertura del servicio abortivo por la Seguridad Social. Creemos que este interés constituye un límite sólo operativo frente a la objeción de conciencia institucional de los centros sanitarios públicos. Pero no es posible invocarlo como límite a la objeción del personal al servicio de las instituciones sanitarias. Y esto porque, en rigor, contrariamente a lo que sostienen diversas posturas doctrinales, hoy por hoy la posición constitucional del aborto no es la de un derecho fundamental.

Efectivamente, del análisis penal-constitucional concluimos en nuestro trabajo que el pretendido derecho al aborto no es tal. Primeramente, las indicaciones eugenésica y criminológica no pueden hoy por hoy implicar un derecho al aborto. El interés que colide con la vida del nasciturus en la base de las mismas no es otro que el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, que en nuestro ordenamiento y en el estadio actual de la jurisprudencia constitucional no constituye un derecho fundamental sino un principio general del ordenamiento constitucional. Ni siquiera existe como emanación del derecho fundamental de libertad del art. 17 para constituir una norma de clausura del sistema de libertades, como lo prueba la actual regulación penal de la eutanasia y los pronunciamientos del TC sobre alimentación forzada de huelguistas de hambre, entre otros.

Sólo podríamos estar ante un estado de necesidad justificante, y, por tanto, ante una conducta no antijurídica en la indicación terapéutica por riesgo vital y también, hasta cierto grado, en el caso de peligro grave para la salud. En estos casos el llamado derecho al aborto no es otra cosa que los mismos derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la mujer gestante (art. 15 CE) que no se ven limitados en estas situaciones por la existencia de vida en el nasciturus.

Y aun así, siempre manejando la expresión "derecho al aborto" con sumo cuidado, puesto que a nuestro juicio las indicaciones no conceden derechos sino que son concreción del principio de mínima intervención del derecho penal, constituyendo hechos atípicos pero no por ello necesariamente jurídicos. El alto valor de la vida humana impide su relativización hasta el punto de que el derecho apruebe un comportamiento destinado a eliminarla. En las indicaciones, lo único que hace excepcionalmente el legislador es adelantar al plano de la tipicidad el juicio de exigibilidad, sin predicar nada de su conformidad a derecho.

De este modo, sólo estaremos ante un límite del derecho fundamental de objeción de conciencia sanitaria cuando la Intervención sea imprescindible para evitar la muerte de la mujer o la lesión de su integridad en casos graves, y además, siguiendo nuestra metodología de determinación de los límites, sólo cuando no exista personal no objetor en el caso concreto capaz de realizar la intervención. Debe señalarse que en la práctica este supuesto es extremadamente infrecuente.

Las indicaciones eugenésica y criminológica no constituyen un límite al derecho de objeción, pues no existe en ellas ningún tipo de urgencia, salvo la del transcurso de los plazos legales para abortar, y obviamente no es el objetor quien debe sacrificar su derecho para subsanar la negligencia de la mujer gestante o de la Administración Sanitaria.

5) ¿Debe existir una determinada forma de declaración de la objeción?

Afirmamos que para acogerse al derecho de objeción no es necesaria formalidad alguna en la declaración de las propias convicciones de conciencia, tal como muestra la práctica habitual en instituciones sanitarias, y tal como se desprende de su naturaleza de derecho fundamental, cuya titularidad no puede trocarse en concesión graciosa. Sin embargo, en aras de salvaguardar la veracidad de la objeción, sobre todo en relación con la objeción sobrevenida, no estaría de más exigir una especial diligencia en la manifestación del conflicto y sus motivaciones, con un indudable protagonismo del colegio profesional al respecto.

El temor a la utilización de la objeción con intención fraudulenta no debe, empero, conducir a regular la revocación de la objeción, lo que siempre supone la existencia de un plazo en el que se suspende injustificadamente el derecho, pues ya existen sanciones disciplinarias graves, sin perjuicio de los ilícitos civiles y penales en que se incurra con el comportamiento fraudulento, que eliminan el efecto nocivo del fraude sin perjudicar la conciencia personal.

Por las mismas razones, la existencia de un registro público de objetores tiene serios inconvenientes respecto a los derechos de libertad de conciencia, intimidad, y no discriminación en el empleo por motivos ideológicos, que no se ven compensados por una necesidad clara del mismo, máxime cuando lo que se pretende con él ya se resuelve por las propias instituciones sanitarias, centro por centro, y cuando la comunicación al colegio profesional presenta mayores ventajas de protección y confidencialidad.

6) ¿Qué garantías o modos de protección presenta derecho de objeción de conciencia sanitaria?

Estimamos que la vertiente objetiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria comporta su regulación por LO, si es que en el futuro decide acometerse, la salvaguarda de su contenido esencial, tal como aquí ha sido entendido, y su protección jurisdiccional que debe procurar la satisfacción de la pretensión de conformidad con las exigencias de preferencia y sumariedad tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, por imperativo constitucional.

Las vías que proponemos son, en lo tocante al personal funcionario, la responsabilidad disciplinaria del personal estatutario y a la impugación de actos administrativos en relación con el derecho de objeción, la vía ante el orden contencioso administrativo prevista en la ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. En lo relativo a las incidencias de la relación privada de empleo y respecto al personal estatutario no funcionario de las instituciones de la Seguridad Social en materia no disciplinaria, las reglas de la modalidad procesal correspondiente previstas en la LPL pero en cuya tramitación serán de plena aplicabilidad los principios y garantías que informan el proceso laboral de tutela de los derechos fundamentales. (arts. 175-181).

De esta doble vía resulta un proceso equivalente de protección para las objeciones que se susciten en el ámbito sanitario público y en el privado: preferencia, sumariedad, aligeración de la carga de la prueba que debe recaer en el empleador una vez demostrada la existencia de indicios de discriminación por motivos de conciencia, y posibilidad de suspensión del acto recurrido, presuntamente lesivo del derecho de objeción sanitaria.

Termina mi intervención con la satisfacción de haber podido compartir mis inquietudes jurídicas en este campo con ustedes, y de poner mi humilde conocimiento jurídico al servicio de la profesión sanitaria ejercida con dignidad profesional y por supuesto, en conciencia.

1.-Cfr., entre otros, RUIZ MIGUEL, A., "El aborto: problemas constitucionales", ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 108; PRIETO SANCHIS, L. Y GASCON ABELLAN, M., "Los derechos fundamentales, la objeción de conciencia y el Tribunal Constitucional", en Anuario de Derechos Humanos, núm. 5, 1988; GASCON ABELLAN, M., "Obediencia al derecho y objeción de conciencia", ed. C.E.C., Madrid, 1990; ESCOBAR ROCA, G., "La objeción de conciencia en la Constitución Española", ed. C.E.C., Madrid, 1993

2.-Recomendamos como estudio de derecho comparado sobre la cuestión, NAVARRO-VALLS, R., y MARTINEZ-TORRON, J., "Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado", ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997; También NAVARROVALLS, R., "La objeción de conciencia al aborto: derecho comparado y derecho español" en Anuario de Derecho-Eclesiástico del Estado, 1986, vol U; PALOMINO LOZANO, R., "Las objeciones de conciencia", ed. Montecovo, Madrid, 1994

3.-STC 53/1985 de 11 de abril

4.-Antecedente 1º

5.-Fundamento jurídico 14