Congresos
VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

 

RESUMEN

La exposición se inicia con una referencia al marco histórico en que se ha desarrollado la responsabilidad patrimonial de la Administración con objeto de situar el instituto resarcitorio dentro de un contexto definido, haciendo incapié en que no se trata de una figura configurada en el presente siglo, supuesto que se encuentran precedentes precisos en la pasada centuria tanto legislativos como jurisprudenciales.

A continuación se examina el carácter del sistema de responsabilidad patrimonial en su cuádruple consideración de unitario, objetivo, directo e integral, si bien se incide en el aspecto objetivo, esto es, la eventual responsabilidad que pueda declararse en función de un resultado lesivo que el particular no tiene el deber jurídico de soportar, abstracción hecha de la conducta del agente que causa el daño.

Seguidamente, se examinan las reclamaciones por responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas en materia sanitaria, en particular las atinentes a las infecciones por VHC y SIDA a consecuencia de transfusiones sanguíneas. Especial consideración se hace de la relación de causalidad, teniendo en cuenta el caso concreto, así como las causas que exoneran de responsabilidad a la Administración y el supuesto de fuerza mayor que la actual normativa matiza en relación con los conocimientos científicos o técnicos existentes al momento de producirse el daño.

Se examina el marco legal y jurisprudencial en relación con las pruebas obligatorias de detección de anticuerpos y el eventual desarrollo de la enfermedad. Finalmente se hace una breve exégesis sobre la acción de repetición contra las Autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como la problemática planteada sobre la jurisdicción competente para conocer de los recursos interpuestos con ocasión de las reclamaciones.

 

LAS RECLAMACIONES POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONTRA LAS

ADMINISTRACIONES PUBLICAS EN MATERIA SANITARIA -SIDA VHC

 

D.Juan Carlos Fernández de Aguirre Fernández 
Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional


SUMARIO

I. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: MARCO HISTORICO.

II. CARACTER DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD unitario, objetivo, directo e integral.

III. LAS RECLAMACIONES POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONTRA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS EN MATERIA SANITARIA: SIDA-VHC.

a) La relación de causalidad.

b) Las causas de justificación.

c) El estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes al momento de producirse el daño: la fuerza mayor.

d) SIDA-VEC. Pruebas obligatorias de detección de anticuerpos: normativa y jurisprudencia.

e) El riesgo del desarrollo.

IV.LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE REGRESO.

V.JURISDICCION COMPETENTE.


I. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: MARCO HISTÓRICO.

El artículo 43 de la Constitución establece que "Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto". Estos derechos y deberes, en el concreto marco de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tiene su proyección constitucional en el artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos señalados en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La responsabilidad patrimonial del Estado considerada en su más amplio sentido -el Estado puede producir u ocasionar daños cuando administra, cuando legisla y cuando juzga (1)- es tema con raigambre, ya de antiguo, en nuestra patria; no es, pues, una innovación o creación del siglo XX, ni siquiera concebida como figura jurídica novedosa a partir del Código Civil -artículos 1.902 y 1.903-, pues basta un examen de la legislación, principalmente, y de la jurisprudencia del siglo XIX para verificar que la responsabilidad patrimonial del Estado fue concebida por el legislador y apreciada por los Tribunales con anterioridad a la época codificadora en España; responsabilidad del Estado, además, articulada como objetiva, desligada del concepto de culpa y de la conducta de los funcionarios públicos (2). El advenimiento de la nueva legislación sobre expropiación forzosa y de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en el decenio 1.950-60, supuso un giro decisivo en el tratamiento de esta materia, hasta el punto de hacer de nuestro sistema el más avanzado de Europa.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.980, Sala Cuarta, razona que "El principio general de responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración Pública es una de las más importantes conquistas del Estado de Derecho, que actualmente aparece incorporado a todos los ordenamientos positivos más progresivos entre los cuales se incluye, en este aspecto, el español, donde se inicia la consagración legal de dicho principio en la Ley de Régimen Local (Texto Refundido, Decreto de 24 de junio de 1.955), se realiza con amplitud en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1.954 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957, y se eleva al principio de la máxima jerarquía en el artículo 106 de la Constitución".

En España ha sido la Ley de Expropiación Forzosa de 1.954 la que ha formulado un principio integral de responsabilidad, abarcando en su seno tanto la responsabilidad derivada de expropiación, como la que responde a una ulterior actividad administrativa que tiene por objeto resarcir, no el despojo que la expropiación genera, de modo que el patrimonio del administrado quede compensado por esa actividad, sino los "daños residuales" no queridos ni previstos (3) .En la expropiación el despojo, la ablación patrimonial de bienes o derechos, es prevista y querida, es perfectamente legal si la expropiación se atiene a los parámetros legales, más como quiera que a consecuencia de esa actividad se genera un daño al administrado, se articula un sistema de garantías encaminado a compensar en la misma medida el daño causado. El instituto de la responsabilidad patrimonial responde al mismo principio: la reparación del daño causado. Pero su formulación es muy diversa: sea la actividad administrativa legítima o ilegítima, normal o anormal, prevista o no prevista, querida o no, si se produce un daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar, habrá lugar, en principio, obligación de responder (4). Empero, llegar a esta formulación de responsabilidad objetiva y directa no ha sido tarea carente de escollos y dificultades, pues la idea de responsabilidad, procedente del derecho privado, se encontraba ligada al acto ilícito, a la conducta culposa del causante. La legislación sobre expropiación forzosa rompe finalmente con este molde concibiendo dicha responsabilidad como directa y objetiva.

La Constitución española de 1.978 ha venido a dar carta de naturaleza, con el más alto rango, al instituto de la responsabilidad patrimonial perfilando así un derecho de configuración legal que en la actualidad tiene su expresión en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el cual, se atiene al dictado constitucional si bien concretando que el funcionamiento que eventualmente pueda generar la lesión puede ser tanto normal como anormal.

La responsabilidad del Estado por daños causados a consecuencia del funcionamiento regular del Poder Público aparece perfilada en los albores del siglo XIX tanto por la legislación como por la jurisprudencia, estableciéndose con carácter de generalidad en la Ley provisional de la administración y contabilidad de la Hacienda de 25 de junio de 1.870. El hecho de que en la pasada centuria no hubiera tenido desarrollo una teoría evolucionada de la responsabilidad patrimonial del Estado no quiere decir que el legislador primero y los tribunales después, no hubieran abordado de forma muy semejante a la actual tan capital cuestión.(5)

La jurisprudencia del siglo XIX no presenta rasgos unificadores, pues si bien encontramos resoluciones donde se refleja un criterio de responsabilidad objetiva, ajena a la idea de culpa, en otras se requiere expresamente este elemento como catalizador de la responsabilidad y por ende de la indemnización, esto es, una actuación culpable de aquél a quien se imputa la causación del daño. No obstante, en el seno de la jurisprudencia del siglo XIX no encontramos resoluciones que entronquen directamente con la responsabilidad médica y los profesionales sanitarios, sino más propiamente con la salud e higienista, la Sentencia de 5 de julio de 1.889 declara "que la Real orden dictada por el Gobierno en uso de su facultad discrecional por razones de salubridad pública, al facultar la clausura del cementerio, no estableció derecho a indemnización alguna al favor del demandante"; o la de 6 de julio de 1.917, que examina el supuesto de un catedrático que tenía establecida una clínica operatoria. En un solar inminente con su laboratorio se construyeron unas cuadras para el ramo de Guerra y produjéronse las emanaciones consiguientes, que alejaron a operados y enfermos de la clínica, obligando a su propietario a clausurarla, lo que determinó la responsabilidad del Estado a indemnizar los daños y perjuicios, puesto que era dicho ramo el que utilizaba las cuadras (6).

En realidad, dada la interpretación restrictiva que en materia de responsabilidad hacía el Tribunal Supremo al aplicar el Código Civil, no fue sino hasta el advenimiento de la normativa municipal de los años treinta, primero, y de la legislación sobre expropiación forzosa, después, cuando se arbitró en nuestra patria una normativa específica del régimen del responsabilidad, rompiendo así con el esquema anterior, y haciéndose eco de esta realidad la jurisprudencia a partir del decenio 1950-60 (7).

II. CARÁCTER DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

La actual configuración de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración presenta una cuádruple significación: unitaria, directa, objetiva e integral.

a) Carácter unitario. El sistema de responsabilidad patrimonial es predicable respecto de todas las Administraciones Públicas, sin excepción, pues así lo exige el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, que proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados "por las Administraciones Públicas correspondientes". Es, pues, un sistema unitario, fiel reflejo del artículo 149.1.18 de la Constitución, que contempla como competencia exclusiva del Estado el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

b) carácter directo. El carácter directo de la responsabilidad deriva del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, que no distingue ya, como hacía la legislación municipal anterior, entre directa y subsidiaria. En consecuencia, la Administración responde sin perjuicio de la eventual acción de repetición o de regreso contra el funcionario culpable. Principio que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre acoge de forma explícita y sin reservas de ningún género, pues las Administraciones públicas responden en todo caso de los daños causados por ellas mismas o por sus agentes.

c) Carácter objetivo. La responsabilidad surge con independencia de que la conducta del sujeto que causa la lesión sea o no contraria a derecho. El carácter antijurídico descansa, pues, en el daño causado al particular siempre y cuando éste no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. Desaparece, así, la dicotomía existente en la legislación municipal que precisaba de la existencia de culpa en el agente causante, construyendo la responsabilidad de la Administración como directa o subsidiaria según que la negligencia fuera leve o grave; pero requiriendo siempre el concurso de culpa. En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de enero de 1.971, "un perjuicio no es antijurídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud".

Interesa destacar en este aspecto que existen claras diferencias entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y la responsabilidad directa de la Administración. La primera, así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1.997, se fundamenta en el principio de que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo subsidiariamente el Estado, por lo que declarada la culpabilidad de un funcionario en razón de las actividades públicas propias de su cargo, responde subsidiariamente el Estado ante la posible insolvencia del condenado. Por el contrario, la responsabilidad patrimonial de la Administración atiende o se genera sin necesidad de culpa o negligencia del obligado a reparar el daño. La declaración de responsabilidad patrimonial se obtiene, o puede obtenerse, en vía administrativa sin que sea precisa declaración judicial alguna.

d) Carácter integral. La responsabilidad patrimonial de la Administración va encaminada a reparar el daño causado hasta sus últimas consecuencias. La indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado. De ahí, que aún cuando existan mecanismos legales y reglamentarios de reparación específica, sea posible el ejercicio de la acción de responsabilidad si tales mecanismos no son, o no han sido, suficientes para reparar el daño causado en su totalidad. La jurisprudencia admite de forma pacífica y consolidada, la coexistencia entre indemnizaciones, percepciones o subsidios, sean o no de la Seguridad Social, y la indemnización por vía de responsabilidad patrimonial, lo que atiende a criterios de solidaridad social emparentados con el de tutela judicial efectiva. Este criterio es aplicado por los Tribunales en caso de muerte, principalmente, en los que se atiende al menoscabo patrimonial, de un lado, y al dolor de otro. La reparación específica, como es el caso de pensiones de viudedad u orfandad, atiende al primer concepto y la indemnización por responsabilidad patrimonial, como elemento complementario, al segundo. Principio de reparación integral que es tenido en cuenta a la hora de actualizar las indemnizaciones por medio de un coeficiente actualizador o por vía de intereses (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo 1983, 22 de enero 1.994, 2 de julio 1994 y 11 de febrero de 1995).

III. LAS RECLAMACIONES POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONTRA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS EN MATERIA SANITARIA -SIDA, VHC. JURISPRUDENCIA ACTUAL.

a) La relación de causalidad. El Tribunal supremo, al resolver sobre los recursos de casación planteados contra las sentencias dictadas por las Salas de instancia en materia de responsabilidad patrimonial afectante a la Administración sanitaria, ha seguido una trayectoria confirmando, perfilando y depurando los requisitos, principios y carácter del instituto resarcitorio que ya venía declarando desde la década de los años 60. De aquéllos interesa destacar, en lo que aquí nos interesa, los referentes a la relación de causalidad o nexo causal entre acto y resultado y al carácter objetivo de la responsabilidad. En el ámbito de que tratamos no se enjuicia ya tanto la conducta del agente que ocasiona el daño -el médico que realiza una operación, la enfermera que trata a un enfermo-, cuanto el resultado mismo; es decir, la prestación de un servicio sanitario conlleva, o puede conllevar, factores potenciales de riesgo que de materializarse en una lesión concreta precisa ser reparada siempre y cuando aparezca suficientemente probada la existencia de un vínculo causal. Como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 1.991, al enjuiciar la actuación de un cirujano, "su conducta no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad, sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado". Para la Sala, lo único relevante es la incidencia existente, a efectos de causalidad, entre la actividad médica llevada a cabo y el resultado dañoso. Cualquier acaecimieno lesivo se presenta normalmente no como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, todos ellos, de un cierto poder causal.

El concepto de relación causal se resiste a ser fijado o definido apriorísticamente con carácter general, dada su complejidad, por lo que habrá de estarse al caso concreto. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.998 y 16 de febrero de 1.999 sostienen en este aspecto, en el orden causal, "se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante en sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o 'conditio sine qua non' esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto de otro anterior". Pero esa condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento y solo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.

La jurisprudencia ha exigido en determinados casos la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre acto y resultado. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.998, "La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario"; "para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración se considera esencial la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre acto imputable a la Administración y la lesión causal"; "el nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado".

Sin embargo, en la producción del resultado dañoso pueden concurrir una pluralidad de causas. En este sentido y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.997, "la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, si bien admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, lo que debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización. Ello no es obstáculo para que, según los casos, se requiera para determinar la existencia de responsabilidad el carácter directo, inmediato y exclusivo del referido nexo". Según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.998, "No son admisibles otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".

Este elemento de causalidad material resulta determinante en el ámbito de la responsabilidad patrimonial porque el juicio crítico que pueda hacerse de la actuación médica no tiene porqué tener, necesariamente, efectos en este orden siempre y cuando exista una actuación médica y un resultado dañoso en el sentido que antes hemos expuesto: que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.999, "Cierto es que la doctrina jurisprudencial más reciente viene sosteniendo la objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero ello no convierte a ésta en un asegurador que deba responder en todos los casos que se produzca un resultado lesivo a raíz de la utilización de bienes o servicios públicos, sino que es necesario que exista un nexo causal entre el resultado en cuestión y el actuar de la Administración". ¿Cuándo el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar el daño? Cuando exista una causa de justificación en el actuar de la administración.

b) Las causas de justificación. El artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, al tratar de la indemnización, dispone que "Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provinientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo de con la Ley". En consecuencia, el daño estará justificado y el particular vendrá obligado a soportarlo cuando, como se ha expuesto, existan causas de justificación, que habrán de ser "expresas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjuicio contemplado. (8)

c) El estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes al momento de producirse el daño. La fuerza mayor. El mismo artículo 141 de la Ley de referencia establece que "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos" (9). La causación de daños derivados de hechos o circunstancias que no se hubieran podido evitar o prever por falta de conocimientos técnicos o científicos al momento de producirse es, para el legislador, un supuesto de fuerza mayor. Así lo avanza la Exposición de Motivos de la Ley de reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas cuando dice que en materia de responsabilidad patrimonial se introducen algunas modificaciones importantes: "en el artículo 141 se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad". El legislador ha querido establecer mediante esta norma, si no coto, sí un límite a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya proyección práctica se plasma en el ámbito de la sanidad. En efecto, en los casos de contagio de VHC a través de transfusión sanguínea, la Administración viene alegando, para exonerarse de responsabilidad, que hasta la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de octubre de 1.990, no eran exigibles legalmente pruebas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C, sin que hasta esa fecha se hubiera identificado un nuevo virus relacionado con la hepatitis trasfusional y de reactivos para la detección de anticuerpos frente al mismo, por lo que los contagios producidos con anterioridad a dicha normativa no tienen por qué generar responsabilidad. Sin embargo, no parece que estos controles arranquen de esa fecha, pues ya el Real Decreto 1945/1985, de 9 de octubre, por el que se regula la hemodonación y los Bancos de Sangre, desarrollado por la orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 4 de diciembre de 1.985, se establecía como criterio excluyente de la donación los antecedentes de hepatitis vírica. De hecho, la Orden de 3 de octubre de 1.990 señala en su Preámbulo que la obligación de las pruebas de detección lo es "sin perjuicio de que tales controles vinieran realizándose en cumplimiento de las obligaciones generales de la orden de 4 de diciembre de 1.985". En cualquier caso, la aplicación del artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, precisará para ser aplicado la imposibilidad real y cierta de que al momento de la producción del daño, el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes no permitían preverlo o evitarlo. Dicho en otras palabras, conforme ha declarado reiteradas veces del Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de febrero de 1.999, entre otras muchas los supuestos de fuerza mayor que la nueva Ley matiza requerirán no solo que obedezcan a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como en el caso fortuito, sino también que tengan su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Además, la jurisprudencia exige -Sentencia del Tribunal Supremo de lo de octubre de 1.998- que la fuerza mayor sea debidamente acreditada, ya que la prueba de la misma recae sobre quien la alega, en el caso sobre la Administración

En esta línea de razonamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1.999, Sala Primera, señala que "aunque las pruebas de detección del Virus de la Hepatitis C no eran exigibles sino desde la Orden de 3 de octubre de 1.990, esta particularidad no exonera de responsabilidad a la recurrente (Insalud), ya que a partir de la primavera del año 1.989, no solo en el espacio científico, sino también en la opinión pública, se conocía la gravedad de la Hepatitis C, así como las fuentes de contagio, entre las que se encontraba la transfusión de sangre efectuada en centros hospitalarios, lo que nos lleva, por vía de la responsabilidad patrimonial cuasi objetiva derivada de los actos dañosos efectuados por la Administración pública a través de sus autoridades y demás personal, a proclamar la responsabilidad de la recurrente, toda vez que, si bien se trata de un evento acaecido con anterioridad al año 1.990, la graduación de los conocimientos sobre la enfermedad y los cuidados para evitar la infección están dentro del riesgo que configura la responsabilidad cuasi objetiva, que contempla y debe producir todos sus efectos indemnizatorios".

En la misma dirección la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 1.999, haciéndose eco de la del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1.997, razona que "la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al suceso que está fuera del círculo del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, lo que no encaja en los eventos internos intrínsecos ínsitos en el funcionamiento de los servicios públicos; no obstante no venir obligada la Administración a realizar pruebas serológicas encaminadas a detectar el Virus de Hepatitis C hasta finales de 1.990 en la fecha en que la transfusión fue realizada se realizaban determinados controles en caminados a evitar el contagio, lo que pone de manifiesto que los contagios eran previsibles".

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 1.999, ahondando en el mismo sentido, razona que "en el año 1.988 se adoptaban algunas medidas que hacían disminuir la incidencia de contagio, tales como descartar donantes de sangre con pruebas funcionales hepáticas alteradas".

d) SIDA, VHC: ayudas. Pruebas obligatorias de detección de anticuerpos. Normativa aplicable y jurisprudencia.

Real Decreto-ley 9/1993, de 26 de mayo, sobre concesión de ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VHI(), como consecuencia de actuaciones realizadas en el sistema sanitario público, prevé ayudas sociales para las personas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas contaminadas con VHI que hubieran recibido tratamiento con hemoderivados o transfusiones sanguíneas, así como para los cónyuges o personas de la unidad familiar contaminadas por su relación con aquéllas, hijos contaminados nacidos de embarazos anteriores a la fecha de diagnóstico de la enfermedad e hijos, adultos y minusválidos dependientes. Conforme a las previsiones expuestas, el principio de reparación integral posibilitaría la coexistencia de estas ayudas con la eventual indemnización que, en su caso, pudiera corresponder por responsabilidad patrimonial derivada de la actividad de la Administración sanitaria. Sin embargo, el Real Decreto-ley, en su artículo 3, impide acceder a las mismas a "quienes hubieran obtenido sentencia condenatoria contra cualquiera de las Administraciones Públicas sanitarias por contagio de VHI". El mismo precepto previene que "Para acceder a las ayudas previstas en el presente Real Decreto-ley será necesaria la renuncia previa al ejercicio de todo tipo de reclamaciones por contaminación por VHI, contra cualquiera de las Administraciones Públicas sanitarias o el personal de las mismas". Ahora bien, la misma normativa contempla la compatibilidad de las ayudas con cualquier pensión pública, lo que permite considerar, no obstante tener aquéllas la consideración de ayuda social, que al menos en determinados supuestos la eventual indemnización que pudiera concederse por responsabilidad patrimonial quedaría compensada o sustituida.

Sin embargo, la normativa expuesta requiere ser matizada. En efecto, como antes se ha expuesto, el instituto de la responsabilidad patrimonial atiende a la reparación integral del daño lo que supone que han de ser reparados "todos" los producidos hasta su total resarcimiento. Pues bien, las ayudas sociales previstas en el Real Decreto-ley de referencia se establecen para los afectados que indica, lo que no ampara el resarcimiento de daños colaterales a otras personas que los ha padecido por o como consecuencia del evento dañoso. Esto se deduce de la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley donde se hace constar, entre otras cuestiones, que "El presente Real Decreto-ley pretende responder a esa necesidad de apoyo y solidaridad con los afectados, sustituyendo las ayudas colectivas existentes con anterioridad por un sistema de aportaciones económicas individual izadas, destinadas a paliar las graves consecuencias no sanitarias del problema, que se asignan no solo a los afectados, sino también a sus familiares, según las diferentes situaciones personales". Por lo tanto, las ayudas en cuestión se dirigen a aquellos que la norma enuncia y no a otros.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 1.998, concedió una indemnización a los padres de un niño que nació afectado por una hemofilia tipo A grave, y quien recibió tratamiento en el curso de su enfermedad con hemoderivados con anterioridad a la resolución de 6 de septiembre de 1.985, complementada por la Circular del día 30 del mismo mes y año (10), resultando infectado, falleciendo posteriormente, y a quien le fueron reconocidas las ayudas establecidas en el Real Decreto-ley 9/1993, sobre la base de considerar que lo que se reclamaba no era la ayuda establecida para paliar las graves consecuencias no sanitarias del problema: atención médica, domiciliaria, desplazamientos y perjuicios, sino "un perjuicio de naturaleza estrictamente moral y que se contrae a la pérdida de un hijo". Es decir, no se reclaman aquí los perjuicios patrimoniales, que quedan desplazados por la ayudas, sino una lesión de distinto alcance y naturaleza. Añade la Sentencia que "de la lectura del Real Decreto-ley 9/1993 se extrae con claridad la consecuencia de que el perjuicio consistente en el daño moral por la pérdida de un hijo no es objeto de reparación por las Ayudas allí reguladas, pues, además, dichas ayudas se reconocen solo a los afectados y personas dependientes de ellas". Los padres, en el caso examinado, reclaman en nombre propio y no como herederos del hijo fallecido.

En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 1.999: "Las ayudas establecidas en el mencionado Real Decreto-ley contribuyen a la reparación de los perjuicios patrimoniales o económicos sufridos por los padres al tener que soportar la enfermedad del hijo, pero no así el resarcimiento del daño moral".

e) El riesgo del desarrollo. El empleo de las más modernas y sofisticadas técnicas médicas de profilaxis y prevención no elimina por completo, hoy por hoy, la posibilidad de contagio y posterior desarrollo de la enfermedad. La posibilidad de contagio sigue existiendo, bien por porque la enfermedad aparezca enmascarada, bien porque el sistema de detección de anticuerpos en la sangre no garantiza la seguridad al cien por cien. Aunque no exista una prueba absoluta e indubitada que permita declarar la causa exacta de un contagio, sí son valorables parámetros que posibiliten establecer una relación de causa a efecto razonable, como son las probables vías de contagio -parenteral- y el período de incubación. (11)

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 1.999 enjuició un supuesto en el que un niño, diagnosticado en el mes de abril de 1.992 con "Síndrome variable común de Inmunodeficiencia le fue tratado en el Hospital a partir de los días 9 y 10 de dicho mes y año, con el preparado inyectable "Gammagard". En el mes de enero de 1.994 le fue detectada una elevación en enzimas hepáticas, por lo que una vez efectuados estudios de virología le fue diagnosticada una infección aguda de VHC, contraída, según estimación de la Unidad de Inmunodeficiencias del Hospital en el último semestre de 1.993; otros pacientes, tratados con el mismo preparado, fueron diagnosticados con la misma patología. El resultado de las actuaciones practicadas, en particular las documentadas en el expediente administrativo, según las actividades llevabas en el Hospital, llevaron a la Sala a realizar las siguientes consideraciones: a) realizados diferentes estudios por el Centro Virológico Nacional, sobre una muestra de suero utilizada en julio de 1.993, se concluye que el paciente sufrió infección aguda por VHC en el último semestre de 1.993; b) el genotipo hallado fue el lb, coincidente con el encontrado en otros pacientes, también infectados, que en la misma época recibieron lotes infecciosos de Gammagard; c) la Dirección General de Farmacia dio orden de retirada en febrero de 1.994 del preparado Gammagard; igualmente, el laboratorio fabricante decidió cesar en la distribución del producto e iniciar su recogida a nivel mundial; d) según el informe técnico elaborado por el Centro Nacional de Microbiología, Virología e Inmunología sanitarias del Instituto de Salud Carlos III de 24 de febrero de 1.995, sobre la posible transmisión del VHC asociada a la administración de Gammagard, los resultados obtenidos indican una clara asociación entre la administración de dicho preparado y el desarrollo de infección por VHC en los receptores; en dicho informe se pone de manifiesto, asimismo, la existencia de lotes de Gammagard contaminados por dos o más cepas distintas de VHC, cuya causa parece radicar en al menos dos donantes de plasma, infectados por dos distintas cepas de VHC, que escaparon al cribado de anti-VHC previo a la admisión de su donación; e) no consta que el infectado fuera portador, con anterioridad a la transfusión, de determinaciones serológicas previas negativas, o tuviera antecedentes o perteneciera a grupo de riesgo.

A la hora de valorar el daño no cabe duda que se plantean importantes interrogantes, fundamentalmente en orden al problema que plantea el eventual desarrollo de la enfermedad. En el caso de VHC, contraída la enfermedad, no todas las personas presentan la misma incidencia y no todas progresan a ulteriores estadios patológicos, algunos de ellos irreversibles e incluso letales. Surge, pues, el problema de valorar un daño que, prima facie, puede ser hipotético pero que no cabe duda que también puede tener una clara proyección en terreno de las realidades prácticas. Para ello los tribunales han tenido en cuenta los siguientes valores: a) el VHC constituye una enfermedad grave, con un índice de curación bajo; b) deterioro en la calidad de vida; c) necesidad de mantener una medicación constante y adecuada; d) entre un 50 % y un 70 % de infectados desarrolla una hepatitis crónica; e) un porcentaje reducido de enfermos desarrolla finalmente un hepatocarcicoma; f) un enfermo contagiado del VHC tiene, desde el punto de vista estadístico, la posibilidad de incurrir en estos estadios. Estas circunstancias, junto con otras ligadas a las circunstancias del caso, son tenidas en cuenta a la hora de fijar y evaluar la indemnización. No obstante, debe tenerse en cuenta la orientación restrictiva de la jurisprudencia a la hora de valorar los daños hipotéticos. (12)

IV. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE REGRESO.

El artículo 145 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común, contempla la eventual acción de repetición o de regreso frente al responsable del daño articulando una doble posibilidad: por un lado, caso de haber indemnizado la Administración directamente a los lesionados "podrá exigir de sus Autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave"; en segundo término, a los mismos sujetos, "por los daños causados en sus bienes o derechos (de la Administración) cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia grave". En ambos casos a través de la instrucción del correspondiente procedimiento (13).

Sin embargo, la Ley 4/1998, de modificación de la Ley 30/1992, ha introducido una importante novedad en la redacción de este precepto, pues donde se decía "podrá exigir ahora se dice "exigirá de oficio". La disposición final única de esta Ley establece que la misma entrara en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y como quiera que la publicación lo fue el 14 de enero de 1.999, la entrada en vigor de la Ley data de 15 de abril del mismo año, sin que hasta la fecha sean conocidos sus efectos prácticos.

V. JURISDICCIÓN COMPETENTE.

La problemática que se había planteado en los últimos años acerca de la jurisdicción competente en los supuestos de daños ocasionados por o con ocasión de la actuación de la Administración sanitaria, ya había sido solventada por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, tanto en los casos en que la acción se había entablado ante los tribunales del orden social como civil, no obstante, o pesar de, Sentencias de la Sala Primera y de la Sala Cuarta (civil y social respectivamente) que atraían para si la competencia. La Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, por Auto de 4 de julio de 1.997, al que han seguido otros muchos, razona que se trata, en el caso (pretensión ante un Juzgado de lo Social), de "una pretensión de responsabilidad dirigida contra entidades, servicios comunes y organismos de la Seguridad Social y del sistema Nacional de Salud, tendente al resarcimiento de los daños sufridos por y con ocasión de la asistencia sanitaria que en los mismos se presta". El Auto de que se trata acuerda resolver en favor de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional la competencia para el enjuiciamiento y resolución de la controversia planteada.

La disposición adicional duodécima de la Ley 41/998, de reforma de la Ley 301992, de 26 de noviembre, zanja definitivamente la cuestión al disponer, bajo la rúbrica "Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria, que "La responsabilidad de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo en todo caso".

Indice


1.- González Pérez, Jesús: "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas". Cívitas, Madrid, 1.996, pg.46.

2.- Gallego Anabitarte, Alfredo. Observaciones sobre el material y preparación de las clases sobre responsabilidad de la Administración. Expediente sobre el curso académico. Santiago de Compostela, 1.972, pag. 22: "Esta imagen que suele existir comúnmente sobre el tema de la responsabilidad del Estado en nuestro país es falsa por un desenfoque dogmático, y éste desenfoque radica en la obsesión con el tema de la culpa. La responsabilidad del Estado español en el siglo XIX ha sido muy amplia, antes y después del Código Civil, porque la mayor parte de los daños causados no lo era en virtud de actos culposos, sino en virtud de actos completamente lícitos y legales, o ilícitos, pero sin culpa, ... ".

3.- Alonso Garcla, Ricardo. Derecho Comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea. Centrc de Estudios Ramón Areces, S.A.. Madrid, 1.994, pag.440: 11 ... es esto carácter incidental o indirecto del perjuicio lo que diferencia el instituto de la responsabilidad de la expropiación forzosa... ".

4.- Leguina Villa, Jesús. El fundamento de la responsabilidad patrimonial, REDA, número 23, octubreldiciembre, 1.979, pag. 526 "La función de la responsabilidad pública consiste en este caso no tanto en sancionar una conducta reprobable, cuanto en repara: objetivamente una lesión cuya víctima no está obligada a soportarla: se trata, pues, de desplazar los efectos negativo: del evento dañoso desde la esfera jurídica del dañado hacia la Administración titular del servicio o de la actividad causante del daño".

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, obra citada, pag. 373: "Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que es detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho (antijuridicidad subjetiva) sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga e deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva)".

5.- El artículo 18 de esta Ley sienta un principio general de reclamación a título de daños y perjuicios al disponer que: "ninguna reclamación contra el Estado, a título de daños 1 perjuicios o a título de equidad, será admitida gubernativamente pasado un año desde el hecho en que se funde el reclamante, quedando a este únicamente el recurso que corresponda ante los Tribunales competentes, al que habrá lugar como si la reclamación hubiera sido denegada por el Gobierno. Este recurso prescribirá por el transcurso de dos años a contar desde la misma fecha".

Daños causados en el ejercicio normal del poder público; daños causados en beneficio del bien común, ceñidos fundamentalmente al ámbito de las aguas y de las obras públicas. En esta dirección, se pronuncia la Sentencia de 15 de abril de 1.869, del Tribunal Supremo "sobre indemnización de perjuicios por la inutilización de un molino harinero en bien de la salud pública"

6.- Royo Villanova, Segismundo: La responsabilidad de la Administración Pública. RAP, número 19, enerojabril, 1.956, pgs. 61 y 66.

7.- Martín Rebollo, Luis: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España. Documentación Administrativa, números 237-238, enero/junio, 1.994, pg.14: "... durante mucho tiempo se interpretó que en esos supuestos respondía directa y personalmente el funcionario en los términos de la Ley de Responsabilidad Civil de los Funcionarios de 5 de abril de 1.904, y de su Reglamento de 23 de septiembre del mismo año, que exigían tales requisitos que la hacían inoperante y que, en cualquier caso, no consideraban la responsabilidad de la Administración, sino solo la del funcionario. Todo ello, unido al hecho de que el supuesto del 'agente especial' al que aludía el artículo 1903 del Código Civil no era nada frecuente, hacía que la Administración resultara, en realidad, irresponsable".

8.- Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo II. Cívitas, Madrid, 1.995., pg. 373.

9.- Este precepto, de nuevo cuño, ha sido incorporado por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

10.- La resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 6 de septiembre de 1.985 declara obligatoria la prueba de detección de anticuerpos frente al virus asociado a la linfodenopatía tipo III de virus linfotrópico humano (LAV/HTLA-III), asociado a Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), por la industrias fraccionarias de plasma y los fabricantes importadores de hemoderivados.

La Circular de la Dirección General de Farmacia Productos Sanitarios de 30 de septiembre de 1.985, complementa la anterior resolución.

La orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 24 de junio de 1987 regula las pruebas de detección anti-VHI e operaciones de obtención, trasplante, injerto o implantación de órganos humanos.

11.-La Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 1.999 condenó al Ministerio de Sanidad y Consumo a indemnizar a una persona infectada teniendo en cuenta los siguiente antecedentes: a) el día 15 de diciembre de 1.982 el recurrente don V.G.V, fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital de H.A., por el servicio de Traumatología, después de haber sufrido un accidente de trabajo; dicha intervención consistió en la amputación a nivel de 1/3 de la pierna derecha; b) en el curso de la intervención recibió "apoyo hematológico" (transfusión de sangre) de una bolsa de sangre total, "correctamente procesada"; c) con fecha 23 de marzo de 1.983 se emitió informe médico en el que se hace constar, entre otros extremos, la existencia de "transaminasas elevadas" y que "el paciente sufre una hepatitis posiblemente por la transfusión, que está en evolución"; d) en el mes de octubre de 1.992. mediante biopsia hepática, se evidenció la existencia de una hepatitis crónica activa por Virus C de la Hepatitis; e) el paciente carecía de antecedentes serológicos.

12.- La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el daño alegado por los particulares precisa ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Debe estar, además, acreditado no pudiéndose concretar una indemnización sobre parámetro., posibles o hipotéticos.

Es claro que la indemnización debe cubrir todos los daños que efectivamente hayan podido causarse al lesionado puesto que debe tratarse de una reparación "integral", pero los mismos deben estar debidamente acreditados sin que en ningún caso pueda admitirse los meramente hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos c presumibles, sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa. Es decir, que el detrimento patrimonial debe ser actual, constatable en la realidad y cierto, tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 1.989.

13.- Martín González, Fernando. La responsabilidad de la Administración y de los Funcionarios Públicos. Cuadernos de Derecho Judicial. Estudio de la LRJ de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1.994, pg. 265: "Se alude, pues, a la acción de repetición o de regreso que corresponde la Administración, que ya ha indemnizado al particular lesionado, contra el personal a su servicio causante del daño, que recoge principios bien conocidos en materia de responsabilidad por hecho de otro, por culpa extracontractual, que ya resultaban del Código Civil (artículo 1.904)".

 

Indice

volver al congreso



Pulse para ver el Certificado de Web de Interes Sanitario

Web de Interes Sanitario

RED MEDYNET HONcode SIICSALUD Acreditacion SEAFORMEC