Congresos
VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

 

MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE:

SU IMPORTANCIA EN EL ÁMBITO SANITARIO

 

DR. José Zamarriego Crespo
Presidente del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid


En primer lugar y antes de nada, quiero agradecer muy sinceramente al Comité organizador del Sexto Congreso Nacional de Derecho Sanitario, patrocinadores y personas que hacen posible que, año tras año, se celebre tan importante y prestigioso evento y muy especialmente a Don Ricardo de Lorenzo como Presidente de la Asociación de Derecho Sanitario y del Comité Organizador, el hecho de que haya tenido la deferencia de invitarme a esta tercera mesa redonda dedicada a la mediación, conciliación y arbitraje en el ámbito sanitario y las soluciones que se aportan.

Tras las intervenciones que me han precedido en el uso de la palabra poco más puedo añadir sobre el tema en cuestión. No obstante lo anterior, si quisiera manifestar que desde el punto de vista puramente profesional, en mi condición de médico en ejercicio, se hace necesario exponer una serie de consideraciones sobre el tema debatido, sobre todo con la finalidad de impulsar y promocionar, en la medida de lo posible, nuevas soluciones de resolución de conflictos en lo que concierne a la actuación profesional médica.

Evidentemente, el planteamiento del problema en general debe ceñirse, a mi modo de ver, respecto a todos aquellos casos en los que el profesional facultativo pueda verse inmerso en cualquier tipo de responsabilidad, ya sea directamente, ya indirectamente, como consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario en el que el mismo está inmerso. En todos estos casos estamos hablando de una responsabilidad motivada por un acto o una omisión que puede generar un daño que debe resarcirse.

De todos es sabido que la medicina va dirigida a la atención del enfermo que tiene como finalidad el procurar al paciente la mayor atención y el mejor tratamiento, y ello con el objeto de lograr, o cuando menos poner los medios, para intentar su sanidad tanto material como psicológica, y ello aún cuando no siempre se consiga dicha finalidad, por cuanto no hay que olvidar que - salvo supuestos concretos- la obligación del profesional es una pura obligación de medios y no de consecución de resultados concretos.

Dicho de otra manera, la responsabilidad que puede ser objeto de consideración de un intento de conciliación, de mediación, o en última esencia de un arbitraje, es una responsabilidad basada en el actuar del profesional (responsabilidad subjetiva, que denominan los juristas) y no en aspectos ajenos a esa intencionalidad en el actuar que solo entran en juego en los supuestos en los que más bien se esté enjuiciando el mal o deficiente funcionamiento del servicio sanitario concreto (la denominada responsabilidad de carácter objetivo).

Esa responsabilidad basada en la actuación concreta del facultativo hace que deban tenerse en consideración aspectos tales como la posible culpa o negligencia en el actuar del profesional y la sujeción o no del mismo a la lex artis exigible en cada caso como criterio de valoración en su actuar, atendiendo a aspectos tales como: el deber de actuar en general ante el acto médico determinado, o los elementos que rodean dicho actuar como son, por ejemplo, las características del profesional que lo ejecuta, la complejidad del acto mismo, su repercusión en o para la persona del paciente, el estado físico del mismo, de sus familiares o incluso el estado de medios técnicos o humanos con que cuente en cada caso, etc...

Todo ello con un objetivo: ver si, tras el análisis de todas estas circunstancias, la actuación se efectuó con arreglo a la técnica normal que se emplea en casos similares o no, de tal suerte que si se concluye que eso fue así no cabría derivar responsabilidad alguna del profesional, o que realmente no se actuó como se debió de actuar, y en consecuencia, se es responsable del acto mal ejecutado.

Paralelamente a estas consideraciones, son, además otros factores, los que pueden también primar a la hora de evaluar el acto médico efectuado. Me estoy refiriendo a supuestos en los que la Ley exige, por ejemplo, el necesario consentimiento informado del paciente como expresión máxima de su libertad y autodeterminación, en los que deberá analizarse si realmente el profesional médico ha cumplido ese deber legal de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias que pudieran derivarse del acto médico a realizar, respetando, dentro de ciertos límites, la libertad de conciencia del mismo, consentimiento que en los casos de tratamiento duradero en el tiempo -caso de enfermedades crónicas- hace que deba ser exigible el mismo de forma modulada a lo largo y ancho de dicho tratamiento.

También habrá de ponderarse la posibilidad que ostenta el facultativo, pese a la obligación legal de recabar el consentimiento, de utilizar, en los casos en los que así lo entienda para el mejor estado del enfermo, el denominado privilegio terapéutico o la misma negativa del enfermo a no consentir determinadas alternativas o tratamientos posibles, como también de ejercer el paciente el derecho a no ser informado.

Y qué duda cabe, por último, que todos estos factores también han de ser tenidos en cuenta cuando la exigencia de responsabilidad se predique no del facultativo en sí, sino del centro sanitario en el que trabaje. Es evidente que pese a que en estos casos el análisis versará sobre si el servicio ha funcionado bien o no, sobre si el Centro Sanitario ha reaccionado o no con todos los medios posibles a su alcance, la contemplación de la actuación del profesional podrá influir notablemente en la posible resolución del conflicto.

Es evidente que en la actualidad existe un síndrome muy agudizado entre los médicos sobre las posibles reclamaciones de los pacientes por fallos en la asistencia facultativa.

A nadie escapa el hecho de que en la actualidad se habla de la práctica de una medicina defensiva creada con la finalidad de evitar, en la medida de lo posible, este tipo de reclamaciones, máxime a la vista de las constantes e innumerables ocasiones que en todos los medios de comunicación se hace referencia a lo que se considera genéricamente "negligencias médicas".

Si a ello se une el hecho - tampoco desconocido- de que la Administración de Justicia en nuestro país es lenta en la resolución de los casos planteados y que mientras tanto se resuelve la cuestión, el facultativo se siente perjudicado al ser parte en una demanda, o ser parte en un procedimiento penal ( la denominada pena de banquillo) entenderemos, sin mucha dificultad, que todo intento serio o iniciativa de planteamiento de nuevas formas de resolución de este tipo de conflictos pueda ser acogido, cuando menos, con esperanzas, cuando no con expectación por parte de nosotros los médicos. Estas mismas expectativas deben ser atribuidas a los posibles demandantes siempre que en el procedimiento que nos ocupa se cumplan requisitos elementales que luego analizaré.

Apuntaba el Presidente de la Comisión Deontológica del Colegio - que "la judicialización de las reclamaciones por presunta responsabilidad médico - asistencial no es un sistema eficaz que satisfaga a pacientes y profesionales. Que además el sistema es lento, incierto en el resultado, angustioso y preñado de procedimientos pesados para las partes; el caso puede verse reflejado en los medios de comunicación, con daños a veces irreparables para algunas personas, y el procedimiento resulta perjudicial hasta para las mismas Compañías Aseguradoras, si han de constituir fondos de garantía".

De ahí que una de las conclusiones de la Jornada Profesional de Etica y Deontología, celebrada en esta Sede Colegial en 1998, apuntaba en el sentido de que "en los casos de presunta responsabilidad profesional del médico por secuelas 0 daños hay que buscar soluciones útiles y favorables a médicos, pacientes y Compañías de Seguros. Las fórmulas de arbitraje o comisiones de seguimiento deberán analizarse en la búsqueda de procedimientos que eviten en lo posible acudir a los Tribunales" , y que todo ello permitiría profundizar - partiendo en precedentes de países de nuestro entorno que han legislado sobre la materia - en la denominada "Medicina Basada en la evidencia".

Dicho de otra forma: la promoción de un cauce previo a la vía judicial o distinto de ella, la construcción de un mecanismo que evite, en la medida de lo posible, el enjuiciamiento de los profesionales médicos ante los Tribunales de Juncia pero que además no impida, llegado el caso, ni para el paciente ni para el propio médico, ni, en general, para todas las partes afectadas en el conflicto, acudir a la vía judicial, caso de que el citado mecanismo no produjera los efectos deseados, o no satisficiera de forma plena los intereses de las partes seria una fórmula que, desde luego, a mi juicio, debería impulsarse, cuidarse y desarrollarse en beneficio de todos, máxime si la misma puede dar satisfacción, indistintamente, a los problemas que pudieran plantearse ya como consecuencia del ejercicio de la medicina en el sector público como en el sector privado.

Así expuesto el planteamiento, la pregunta parece obvia: ¿Sirve para dar satisfacción a esta necesidad, la utilización de la mediación, la conciliación, o en su caso, el arbitraje?.

Entiendo, parafraseando el término anteriormente expuesto, que aquel mecanismo que evite en la medida de lo posible el directo enjuiciamiento del profesional de la medicina ante los Tribunales de Justicia, debe conjugar y facilitar la posibilidad de acudir por las partes, y a su elección, a cualquiera de los tres procedimientos anteriormente expuestos.

Mediación como primera medida de acercamiento y posible resolución del problema a través de un "tercero mediador de reconocida valía profesional y social o Institución de reconocida solvencia - el papel del Colegio de Abogados de Madrid, en este aspecto me parecería determinante y decisivo- que, hasta donde alcancen sus competencias, intentara de forma objetiva, respetando la igualdad de intereses en juego, poner de acuerdo a las partes para solucionar el conflicto planteado, ofreciendo a las mismas una razonable salida que no mermara ni las expectativas ni las pretensiones que cada una de ellas intentara hacer valer.

Conciliación como posibilidad de crear un determinado "germen de consenso", mediante una verdadera conjunción de los intereses en juego, aportándose a las partes a través de las personas o Instituciones anteriormente mencionadas, una alternativa concreta a la vista del examen de los hechos concretos y evaluación de sus repercusiones.

Y en último extremo, y sólo en aquellos casos en los que realmente exista un pleno consentimiento y convencimiento de las partes en someter la decisión de la contienda a terceros con poder de decisión, así conferido por ellas, el mecanismo del arbitraje mediante la determinación de un procedimiento que respete los presupuestos básicos de audiencia, igualdad y contradicción.

Por tanto, la novedad y el posible éxito del planteamiento, a mi juicio, estaría en la potenciación, a la hora de solucionar los problemas derivados de la responsabilidad profesional sanitaria, de la figuras de la mediación y la conciliación como auténticos cauces que, sin dejar cerrada la puerta a la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia, puedan servir como útiles y verdaderos instrumentos de satisfacción entre la pretensión ejercida por el perjudicado por la asistencia y el facultativo temeroso de que por su actuación profesional se vea perjudicado por la puesta en marcha de un mecanismo lento y de resolución futura incierta.

En la regulación de los citados institutos, necesario será dar entrada a todas aquellos que puedan verse perjudicados, (facultativos, consumidores, Administraciones Públicas, Entidades de Seguro) intentando con ello el necesario equilibrio para hacer atractivo su desarrollo, ya sea mediante la participación de todos ellos, EN ESTRICTO PIE DE IGUALDAD, en los estamentos encargados de regular y vigilar cada uno de los procedimientos examinados, ya sea a través de un mecanismo sencillo de designación de los mediadores, ya sea a través de una igualitaria composición de las Instituciones a quienes se dirige o se encomienda el intento de conciliación.

Además, deberá tenerse en cuenta como elemento sin duda atrayente, el deseable coste económico y temporal reducido que puede resultar de su aplicación, en comparación con la vía judicial.

Es decir, habrá de posibilitarse, en la medida de lo posible, y presentarse la alternativa a la vía Judicial de tal forma que tanto para el profesional como para los perjudicados, sea realmente una VÍA NUEVA que soluciona en un escaso margen de tiempo y sin grandes costes económicos o de cualesquiera otra índole, el problema surgido, de tal suerte que siempre pueda deducir que compararándose con la vía judicial, ofrece, cuando menos una mejor solución a priori que ésta.

Abogo pues desde este foro por la potenciación y completa regulación, a través de la estructura que se considere más adecuada y atractiva en su utilización, de los procedimientos de mediación y conciliación, procedimientos que deben ser regulados de forma meticulosa y clara, con el objeto de que en los mismos se vea, claramente que están presididos por la OBJETIVIDAD, IMPARCIALIDAD Y TRANSPARENCIA PARA LAS PARTES.

Que los procedimientos referidos se estructuren y se presenten como atractiva alternancia a la vía judicial, en los que los sistemas de designación de mediadores se tenga presente a todas las partes interesadas en el conflicto y en los que la exacta determinación de las ofertas de conciliación a plantear a las partes, tengan bien presente, en el análisis de cada caso en concreto, los aspectos referentes a la responsabilidad del profesional médico en los términos anteriormente expuestos, los derechos e intereses de quienes se sientan perjudicados, y los intereses de las demás partes que puedan verse afectadas con la resolución de la contienda, y todo ello con aplicación de auténticos criterios de equidad en atención a la conjunción de derechos y deberes aplicados al supuesto de hecho planteado.

Y que además - insisto en este punto- quede siempre abierta la posibilidad a las partes de acudir, en caso de no encontrar una razonable satisfacción de sus derechos e intereses, a la vía judicial.

En definitiva potenciar credibilidad y autonomía para poder, cuando menos, asegurar un correcto equilibrio entre las pretensiones de las partes, procurando, siempre, un absoluto piano de igualdad entre ellas.

Sólo desde esta perspectiva se estaría en el camino de conseguir, en un futuro no muy lejano, un auténtico procedimiento paralelo al de la Administración de Justicia que sirva, al igual que ella, a una verdadera satisfacción de los intereses contrapuestos.

Se habrá conseguido con ello ganar el suficiente confianza como para poder contemplar, en un futuro no muy lejano, la posible resolución de la controversia a través de un procedimiento arbitral, al que las partes no tendrán inconveniente en aquietarse. Se habrá conseguido, en último extremo colaborar, a través de estos procedimientos alternativos, con la Administración de Justicia. Qué duda cabe que en la consecución de esta difícil tarea los Colegios Profesionales y las Organizaciones Sociales de toda índole, que aglutinen intereses determinados deben tener, a mi modo de ver, un papel preponderante y activo.

SIEMPRE QUE SE CUMPLAN, Y PERDONESEME LA INSISTENCIA, LAS TRES CONDICIONES BÁSICAS EN EL PROCEDIMIENTO: IMPARCIALIDAD, COSTE ECONÓMICO CONOCIDO Y ASUMIBLE Y TIEMPO MÁXIMO DE MESES Y NO DE AÑOS PARA LLEGAR A UNA SOLUCIÓN FINAL.

Vaya por delante mi ofrecimiento en colaborar desde este Colegio, y en la medida de mis posibilidades, para conseguir que la vía alternativa que es objeto de esta Mesa Redonda tenga el éxito que merece.

Muchas gracias por su atención.

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