Congresos
VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

 

MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN EL ÁMBITO SANITARIO:

SOLUCIONES QUE APORTAN.

LA PERSPECTIVA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

 

Margarita Retuerto Buades
Ex Defensora del Pueblo
Vocal del Consejo General del Poder Judicial


Sr. Presidente,

Señoras y Señores,

En el marco general de este congreso sobre las soluciones que aportan los procedimientos de mediación, arbitraje y conciliación en el ámbito sanitario, me corresponde hacer una aproximación al tema central desde la perspectiva de los consumidores y usuarios.

El derecho a la protección a la salud está claramente reconocido en sede constitucional en el articulo 43 de la norma fundamental, configurándose legalmente como titulares del mismo todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, sin perjuicio de lo que los convenios internacionales y las leyes establezcan respecto de los extranjeros no residentes en España y los españoles fuera del territorio nacional.

Para hacer efectivo el derecho a tan amplio espectro de titulares, los poderes públicos, es decir, todas las Administraciones Públicas territoriales, Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales vienen obligadas a levantar, mantener y desarrollar una estructura administrativa y asistencial suficiente para una eficaz prestación del servicio. El contenido de la prestación del servicio público sanitario es sumamente amplio; y como ejemplo basta señalar el artículo 6 de la Ley General de Sanidad al precisar que las actuaciones de las Administraciones Públicas Sanitarias estarán orientadas:

- A la promoción de la salud.

- A promover el interés individual, familiar y social por la salud mediante la adecuada educación sanitaria de la población.

- A garantizar que cuantas acciones sanitarias se desarrollen estén dirigidas a la prevención de las enfermedades y no sólo a la curación de las mismas.

- A garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud.

- A promover las acciones sanitarias para la rehabilitación funcional y reinserción social del paciente.

Como vemos, si amplio es el número de titulares del derecho a la salud, no menos amplio es el contenido de la actividad prestacional en que el mismo se concreta. ¿Es posible considerar a aquéllos, es decir, a los titulares del derecho como usuarios del servicio público sanitario desde un punto de vista legal?. Parece que la respuesta no ofrece lugar a dudas desde el plano del derecho positivo, y así, mientras que el artículo 9 de la citada Ley General de Sanidad establece que "los poderes públicos deberán informar a los usuarios de los servicios del sistema sanitario público, o vinculados a él, de sus derechos y deberes", también contribuye a reforzar una respuesta afirmativa el tenor literal del articulo 1.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al precisar que: "a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. ".

Afirmada pues la condición de usuarios de los servicios públicos sanitarios de todos aquellos que ostentan la condición de titulares del derecho a la salud según las normas constitucionales, legales y convencionales (que no por sospechada es menos necesaria para articular jurídicamente un discurso coherente) procede analizar las soluciones que pueden aportar los procedimientos de mediación, arbitraje y conciliación en la regulación y superación de los conflictos que pueden originarse entre los prestadores del servicio público sanitario y los usuarios del mismo.

De los tres procedimientos de composición de conflictos señalados, mediación, arbitraje y conciliación, permítanme que me centre en el primero, y ello por tres razones principales: es el que se encuentra menos regulado en el derecho positivo, es el que está siendo objeto en estos momentos de mayor debate doctrinal y es el que, a mi juicio, mayores posibilidades ofrece para proporcionar soluciones estables en los conflictos que se caracterizan por tener un carácter estructural y afectar a un gran número de implicados, como es el caso de la utilización del servicio público sanitario por la generalidad de la población. En este sentido voy a realizar en primer lugar unas breves consideraciones sobre el procedimiento mediador en general para intentar, en segundo lugar, concretar su posible utilización en el marco concreto del servicio sanitario español.

1.- La mediación.

La mediación como técnica o procedimiento para la solución o composición de conflictos, aunque de antiguo origen, comienza a teorizarse científica y doctrinalmente, en el ámbito de la sociología del derecho a mediados de los años sesenta, primero en los Estados Unidos y luego en la Europa occidental, fundamentalmente en Francia; aunque, como he señalado, se venía utilizando como procedimiento ordinario y tradicional en regiones habitadas por civilizaciones basadas en principios tribales y comunitarios en amplias zonas de América del Sur y Africa, encontrándose, por ejemplo en la base de la formación del Imperio de Dyolof en el Senegal a principios del siglo XIV, donde es aclamado como emperador al soberano que emerge de las aguas del río Senegal para mediar en las disputas de los pescadores.

En su formulación reciente, la teoría de la mediación como instrumento de composición social se inscribe en el más amplio marco de la crisis de la modernidad y se apunta como una de las respuestas de la postmodernidad a las exigencias de cohesión social. En la crisis del Estado moderno, en la que éste se encuentra con grandes dificultades en el ejercicio de su función de regulación y producción normativa, la legitimidad del derecho racional comienza a ser seriamente contestado como fuente de regulación social.

Comienza así, como señala Pauiline Maisani y Florence Wierner a elaborarse el edificio teórico y doctrinal de un derecho postmoderno en el que busca una norma más accesible, reducida a sus justas proporciones y desacralizada.

La desacralización de las normas se extiende a la desacralización de las instituciones. La crisis del Estado providencia y su imposibilidad técnica y económica de conocer y regular los nuevos movimientos sociales, conlleva, según Crozier, la caducidad de la idea weberiana según la cual la regulación legal-racional permite, si no erradicar, al menos, matizar la complejidad de los hechos sociales.

Deviene así la necesidad de alcanzar "un nuevo sentido jurídico", en palabras del brasileño Boaventura de Sousa Santos o de una "nueva razón jurídica" en la expresión de André-Jean Arnaud. En la búsqueda de este nuevo paradigma de regulación social los teóricos del derecho y de la sociología han encontrado en la mediación una técnica apropiada al servicio de la composición y superación de conflictos.

Pero, ¿qué es la mediación?.

Para el francés Étienne Le Roy, a quien seguiré en esta parte de mi exposición, la mediación se presenta en cuatro estadios, fases o modalidades que, aunque con su propia autonomía actúan de forma interactiva para ofrecer todas las posibilidades de esta práctica hasta ahora presentada con una apariencia simple y banal.

Se puede analizar así la medicación como práctica de intervención en una diferencia, como procedimiento de gestión de un conflicto, como procedimiento de composición de un litigio y como ideología de la pacificación social sobre una base consensual y negociada.

I. En la primera de las acepciones, la mediación se define como "la interposición en una diferencia entre dos o más actores (ya sean individuos o representantes de colectivos) para descubrir un mínimo de referencias comunes que permitan la elaboración de un acuerdo". De esta definición el citado autor extrae cuatro factores principales que se nos ofrecen como características

esenciales de la mediación como instrumento específico diferenciado de otras técnicas de autocomposición de conflictos. Son estos:

1º.- El mediador es un tercero, que no está afectado por la diferencia pero que puede comunicarse con las partes.

2º.- La mediación interfiere en una comunicación bloqueada por alguna clase de oposición que las partes no han podido superar u olvidar; las partes "quieren" superar la oposición pero por lar circunstancias que sean, afectivas, sociales, de honor, etc., no pueden mantener una comunicación cara a cara.

3º.- La intervención del mediador consiste principalmente en el establecimiento de las condiciones y de los medios de una nueva comunicación entre los protagonistas.

4º.- El acuerdo que se pueda alcanzar no es obra del mediador y su intervención no entraña ninguna obligación para las partes de ejecutarlo. El acuerdo alcanzado no será sino la documentación formal del restablecimiento de la comunicación, de la confianza en la otra parte. Esta forma de alcanzar el acuerdo y su falta de ejecutoriedad son las características que diferencian a la mediación de las otras técnicas de composición no judicial: en la conciliación el acuerdo puede ser propuesto por el conciliador y en el arbitraje el laudo tendrá ordinariamente fuerza obligatoria.

II. La segunda de las modalidades de la mediación es en la que se configura como procedimiento de gestión de un conflicto, entendiendo aquí por conflicto la existencia de una oposición abierta y además pública, es decir conocida y expuesta por los medios o de conocimiento general en los ámbitos locales. En esa circunstancia la intervención del mediador para que sea eficaz ha de ser discreta, incluso secreta si es posible. El mediador, además de regular su intervención de acuerdo a los requisitos expuestos anteriormente, debe cumplir cuatro exigencias:

Primera.- Gestionar y guiar las actitudes de las partes, la expresión de sus sentimientos y las habilidades de los protagonistas de la forma más adecuada para propiciar un diálogo realmente comunicativo, en el sentido de reconocer a la otra parte al menos competencia y sinceridad, a fin de hacer surgir un consenso. La actividad mediadora no puede encomendarse aquí a un aficionado voluntarista.

Segunda.- El mediador ha de aparecer como un figura de "autoridad", pero no en función de su lugar en una institución o en virtud de un mandato, sino como consecuencia de la expresión de su neutralidad, objetividad y sentido de la equidad.

Tercera.- El mediador ha de tener habilidad para proyectarse temporalmente, situándose en el momento de surgimiento del conflicto, en el tiempo actual de la confrontación y en el futuro de las relaciones que deben ser restauradas.

Cuarta. - Es, por último, necesario que el mediador preste más atención a los hechos que a las normas, a las actuaciones efectivamente realizadas por las partes que a los juicios que éstas han dado y dan para justificarlas. El mediador no tiene que juzgar como un magistrado, sino, desde la comprensión de las condiciones de nacimiento del conflicto, guiar a las partes al encuentro de una solución consensuada.

III.- El tercer nivel de análisis es el que se refiere a la mediación como procedimiento parajudicial de solución de litigios. Entendiendo por litigio un conflicto planteado ante los tribunales de justicia. Esta forma de mediación es la que ha alcanzado mayores niveles de institucionalización en los sistemas jurídicos occidentales, especialmente en los Estados Unidos y en Francia; en ella se produce una especie de descentralización de la justicia en la que la autoridad del magistrado se delega para la solución de ciertos litigios en instancias locales más o menos institucional izadas siempre con la reserva de control del ejercicio de esa delegación en manos del magistrado a quien, en todo caso, corresponde otorgar la fuerza ejecutoria a las medidas propuestas por la instancia delegada. Esta modalidad se ofrece como una respuesta a la crisis de la excesiva rigidez de la organización judicial y la lentitud de los procedimientos; su puesta en marcha no acaba de definirse por configurarse bien como una vía judicial flexible o bien como una vía comunitaria ordenada, en palabras de Jacques Faget.

Como ejemplo positivo puede señalarse el llevado a cabo con la reforma mediante Ley de 4 de enero de 1993 del artículo 6 del Código de Procedimiento Penal que en la actualidad, y en una traducción personal que espero no se aparte demasiado de la académica, establece que "El Procurador de la República puede, con carácter previo a su decisión sobre el ejercicio de la acción pública y con el acuerdo de las partes, decidir recurrir a una mediación si tal medida aparece como susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima, de poner fin al problema resultante de la infracción o de contribuir a la reinserción del autor de la infracción."

Este tipo de mediación parajudicial presenta algunos problemas particulares, como son:

- El mediador, al actuar bajo el encuadre normativo del derecho positivo y bajo la autoridad jerárquica de un juez, más que un tercero neutral y objetivo puede convertirse en el brazo lego, más o menos armado, del magistrado.

- La mediación carece de sus características definidoras y se asemeja más a los procedimientos de arbitraje y conciliación, donde el mediador en vez de ser elegido por las partes puede ser impuesto por el magistrado.

- La ejecución del acuerdo no depende de su aceptación por las partes, sino de la decisión del magistrado.

Todo ello hace dudoso encuadrar esta modalidad en la técnica específica de la mediación, prefiriendo algunos hablar en tal sentido de justicia negociada o de justicia propuesta. No obstante, entiendo que la mayor o menor fortuna que tengan los primeros intentos de relacionar la técnica mediadora con la organización y los procedimientos judiciales no tiene que llevar a la conclusión de su imposibilidad, sino simplemente servir de acicate para imaginar y articular propuestas más operativas.

IV.- La última de las acepciones, estados, modalidades o perspectivas de la mediación es la que hace referencia a su análisis como ideología de la pacificación. Esta concepción de la mediación descansa, en palabras de Boriafé-Sclírnitt "en la hipótesis de que la diversidad y la complejidad de la vida social faciliten el desarrollo de modos descentralizados de composición de conflictos, permitiendo también a los ciudadanos volver a apropiarse de los modos de gestión de esos conflictos". Esta afirmación implicará tres realidades complementarias:

1ª.- El surgimiento de una teoría de prácticas profesionales al margen del campo judicial, que entrañan una ética, unas habilidades y unas responsabilidades específicas.

2ª.- Una filosofía de la acción social que no descanse en valores específicos jerárquicamente organizados, lo que implica poner en cuestión la visión occidental del mundo.

3ª.- Un proyecto político alternativo a los actuales modelos de organización social basados en el individualismo, el utilitarismo y el consumismo.

Se trata de construir un discurso que levante como valores morales centrales la disponibilidad para con los otros, la responsabilidad y el altruismo, ensalzando las virtudes sociales de la solidaridad, la dignidad y la generosidad.

En el imaginario mitológico que subyace en la mediación como ideología social la institución es menor relevante que la función que ésta ha de cumplir, de tal forma que los realmente relevante no es el mantenimiento de las instituciones públicas para permitir así el cumplimiento de las funciones a las que están orientadas, sino la búsqueda de una solución consensual sobre la base de una negociación entre intereses contradictorios.

2.- Las posibilidades de la mediación en el marco sanitario español.

No existe previsión expresa en el ordenamiento jurídico sanitario español ni en la legislación sobre protección de consumidores que se refiera a la mediación como técnica de composición o superación de conflictos, al contrario de lo que sucede con la figura del arbitraje, el que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dedica un articulo completo, el 31, en el que encomienda al Gobierno el establecimiento de un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, en las condiciones y circunstancias establecidas en el propio precepto.

No obstante, entiendo que esta falta de previsión expresa en modo alguno implica imposibilidad de establecer y desarrollas sistemas y procedimientos de mediación. La cláusula general de participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social contenida en el artículo 9.2 de la Constitución es norma habilitante suficiente para que dichas técnicas puedan ser desarrolladas por los poderes públicos. En el ámbito de la relación privada, el principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el Código Civil, permitiría la formulación de los acuerdos precisos para remitir la solución de determinados asuntos a los procedimientos mediadores que pudieran establecerse.

Sin embargo, el éxito de la mediación no depende tanto de su regulación en el plano normativo como de su aceptación en el ámbito cultural de la sociedad y el sector en el que se inserta.

La concreción de las distintas modalidades mediadoras, arriba expuestas, en el marco concreto y actual del sistema sanitario español es algo que, con toda seguridad, corresponde decidir y definir a los implicados en el mismo: los profesionales, los empresarios y las asociaciones de usuarios; todos ellos, todos ustedes, tendrán miles de sugerencias y propuestas derivadas de la experiencia de su quehacer cotidiano. A mi me ha parecido oportuno señalar cuáles son las líneas doctrinales más actuales que se están elaborando en estos momentos, pero, como ya he señalado, una de las características esenciales de la mediación es que los protagonistas de la misma son los afectados por los conflictos que, a su través, se pretenden superar.

No obstante, a titulo meramente orientativo, y pidiendo previamente excusas por lo que de osadía profana pueda existir en mis sugerencias, me permito apuntar algunas posibilidades de utilización de las técnicas descritas en nuestro actual marco sanitario.

La mediación como práctica de intervención para la superación de una diferencia, entendiendo por tal una contradicción o enfrentamiento que no ha sido llevado ante los Tribunales ni ha sido objeto de atención por parte de la opinión pública, es decir que se mantiene en el ámbito estricto del profesional sanitario con el paciente, o de la dirección hospitalaria con un determinado profesional o un paciente concreto, es una técnica que se presta a ser desarrollada por personas que, conociendo las circunstancias de ambos implicados, estén situados en una posición que les permita gozar, a priori de condiciones de objetividad y neutralidad. En el ámbito hospitalario podría ser utilizada la figura de los Servicios de Atención al Usuario, estimo que infrautilizados hasta la fecha y reducidos a un mero papel de sustitutos de la burocracia ordinaria, y en el ámbito extrahospitalario podrían los Colegios Profesionales junto con las asociaciones de usuarios crear servicios eficaces que facilitasen el acceso rápido a procedimientos mediadores encauzados por personas objetivamente susceptibles de ser aceptadas por las partes implicadas.

Cuando la diferencia se convierte en conflicto y salta al conocimiento de la opinión pública introduciendo así en el mismo a sectores ajenos ámbito sanitario, tal vez se hace conveniente que el proceso mediador sea dirigido por alguien ajeno al sector implicado, puesto que aquí lo importante no seria tanto el conocimiento de los factores que inciden en el problema en concreto, como la habilidad para restablecer los cauces de comunicación rotos entre los protagonistas del conflicto. La elección de una persona con experiencia en la esfera pública, prudente en el tratamiento de informaciones sensible y alejada de todo afán de protagonismo, es esencial. Se buscaría un perfil de proyección pública pero ajeno a las ambiciones públicas.

El aspecto más conflictivo es el de la mediación en litigios, es decir, en diferencias o conflictos planteados ante tribunales de justicia. Cuando se ha llegado a esta fase, el grado de enconamiento es grande y en la mayoría de las ocasiones existen daños reales o sentidos que precisan de reparación; puede así hablarse que aquí aparece nítidamente el papel de "víctima" invocado por una de las partes, cuando no por las dos.

La victimización es un proceso psicológico que exige para su superación que el que lo sufre experimente algún tipo de reparación que actúe como elemento compensatorio, sin que necesariamente esa reparación haya de ser económica, siendo suficiente en ocasiones el mero reconocimiento de tal situación, en una fase que los manuales de mediación viene a definir como "honrar a la víctima''. La necesidad de un mediador personal y profesionalmente cualificado se hace aquí evidente. El problema se agrava al considerar que, además de la dificultad propia de esta modalidad, el marco procesal en el que nos movemos dificulta notablemente una salida "pactada" extraprocesalmente, fundamentalmente en los procedimientos de orden penal, que suelen ser los más utilizados en estas circunstancias.

Una vez más hay que recordar que la mediación supone una "actitud" más que un procedimiento formal, por lo que si tal actitud se genera entre las partes implicadas y en su seno se alcanza un acuerdo satisfactorio su encaje en el plano formal, con todas sus dificultades, se relativiza. De lo que estoy plenamente convencida es de que el desarrollo real de procesos mediadores en el seno de conflictos jurisdiccionales abiertos, obligará más pronto que tarde, al legislador a disponer las medidas normativas precisas para facilitar su eficacia formal.

Todo ello nos lleva a la última de las acepciones de la mediación, su concepción como ideología de pacificación social. En un principio ello puede sonar a utopías más o menos voluntaristas, pero ésta última perspectiva actuará como causa y a la vez como consecuencia de todas las demás; es la vieja afirmación de "el movimiento se demuestra andando".

Si somos los suficientemente atrevidos e imaginativos diseñando y poniendo en marchas sistemas y procesos mediadores, sin detenemos en exceso en consideraciones sobre su encaje formal en el marco que hoy por hoy tenemos, es muy posible que el éxito de aquéllos determine inexorablemente la modificación de éste y, lo que es más importante, se rompan los esquemas de la cultura de la confrontación individualista por los de la colaboración y el acuerdo comunitario, algo que, a mi modestos entender, nos conducen las líneas directrices del proceso de globalización e intercomunicación en el que, nos guste o no, todos nos encontramos embarcados.

Es muy probable que, a las puertas del nuevo milenio, en la búsqueda de relaciones más fluidas, claras y "saludables", los primeros atisbos e intentos partan, como corresponde, de las reflexiones, análisis y propuestas de los profesionales sanitarios.

En esta idea, confío que mi aportación haya sido útil.

Muchas gracias.

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