Comencemos por el texto constitucional. Lo mejor para lo cual, en éste y en otros casos, es proceder a su transcripción.

El artículo 43 de la Constitución, dice:

"1. - Se reconoce el derecho a la protección de la salud".

2.- Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

3.- Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte.

Asimismo, facilitará la adecuada utilización del ocio."

Nótese que este artículo 43 está dentro de los que la norma constitucional llama "Principios rectores de la política social y económica".

Volveré sobre este emplazamiento.

Pero antes, es preciso traer a colación, también de la Constitución en el mismo lugar situado, el que dice así :

"Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente, en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarías serán libres."

Si se cita, como se acaba de hacer, el artículo 41 al lado del 43, es para que se tenga en cuenta que el segundo procede de un desgajamiento del primero. En efecto. Desde su regulación primera en la Ley de 14 de diciembre de 1942, reglamentada por el Decreto de 11 de noviembre de 1943 -de formidable y hasta revolucionaria importancia ambas normas- tras peripecias normativas incontables y éstas no obstante, la asistencia sanitaria pública en el ámbito y extensión por aquéllas regulado, se había considerado siempre parte integrante de la Seguridad Social. Tan es así, que si el artículo constitucional 43 hubiera faltado, todo el mundo habría creído que la asistencia sanitaria era parte del régimen público de Seguridad Social del artículo 41.

Pero existe el artículo 43, a partir del cual hubo de entenderse que en la concepción del constituyente la asistencia sanitaria era cosa distinta y debía separarse de la Seguridad Social, con seguridad queriendo crear el equivalente a lo que Sir -después Lord- Beveridge llamó "un Servicio nacional de salud ... que cubra todas las necesidades de tratamientos médicos de todos los ciudadanos" (1).

Hubo de entenderse, como en efecto se entendió en todos los terrenos, sacándose paulatinamente en ellos las consecuencias pertinentes, a saber:

- En el legislativo, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, modificó la entonces vigente Ley de Seguridad Social de 1974, y ordenó que se publicara un nuevo texto refundido de la misma, diciendo explícitamente que exceptuaba de la refundición de "las materias relativas a la asistencia sanitaria" excepción a la que se ajustó desde luego el legislador delegado que al promulgar (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) el nuevo -y hoy, aunque con más de una modificación vigente Texto refundido de la Ley de Seguridad Social, prescindió de lo que en sus predecesoras había sido el capítulo IV, título II, de su Libro II, dedicado a la Asistencia Sanitaria. Para entonces, como es sabido, se había promulgado ya la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril) cuyo artículo 1.1. proponía como su objetivo "la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud, reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución."

- En el burocrático, al desgajarse del anterior Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de Trabajo y Asuntos Sociales) el Ministerio de Sanidad y Consumo, al transferirse a éste las competencias relativas a las prestaciones sanitarias.

- En el presupuestario, al independizarse de su sostenimiento por cuotas Seguridad Social, pasando a serlo con cargo a los recursos indiferenciados de los presupuestos, esto es, con cargo a los impuestos generales y no a los impuestos afectados, que es lo que son aquellas cuotas. La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999, año de gracia en el que vivimos, proclama que en ella se consuma "la asunción por el Estado de la totalidad de la financiación de la asistencia sanitaria ... suprimiéndose la referencia a la aportación procedente de cotizaciones sociales"; una desvinculación total –prosigue- de la Seguridad Social en el plano financiero."

- En el doctrinal, por ultimo, si se me permite; en las sucesivas ediciones de un libro mío titulado Instituciones de Seguridad Social -desde la primera, de 1958, hasta la decimotercera de 1992 (2) -como "institución de Seguridad Social" aparecía la asistencia sanitaria; pero a partir de la 14ª (1995), omití su tratamiento para dedicarle un libro especial, hoy en su segunda edición.

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En la Constitución también están los títulos competenciales, esto es, la distribución entre el Estado y las Comunidades Autónomas de la legislación y su ejecución, en materia de Sanidad, como en tantas otras.

El artículo 149, num. 1, "materia" 16ª nos dice que el Estado tiene competencia exclusiva, además de sobre la sanidad exterior, sobre "las bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos".

Pero el artículo 148, núm. 1 nos había dicho que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en sanidad e higiene ("materia" 21.)

(Lo anterior aparte, el artículo 149.1.18ª atribuye también competencia exclusiva del Estado sobre "las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios". Regla constitucional de formidable importancia, en lo que nos afecta, porque abarca los estatutos de los médicos y el personal facultativo en general; del personal sanitario no facultativo y del personal no sanitario. Esto es, en bloque, de todos los que prestan sus servicios a la Sanidad pública. Volveré sobre esto.)

Para saber con exactitud de qué está hablando la Constitución en nuestro tema sería preciso que supiéramos a qué llama la Constitución "bases" en las materias 16ª y 18ª del artículo 149. Problema insondable, similar al que llama la Constitución "legislación básica"; expresión de la que por cierto usa a propósito de la Seguridad Social de la cual, en su tiempo formaron parte las prestaciones sanitarias.

Buen ejemplo de las dificultades a las que me refiero, es la regulación del personal sobre la que vuelvo. Pasemos por alto la serie de vicisitudes normativas y judiciales que vinieron a parar en el Decreto-Ley 1/1998, de 8 de enero, que hasta éste inclusive tengo ya estudiadas en otro lugar (en Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, Madrid, 1999, pág. 67 a 95).

Es el caso que este Decreto-Ley ha sido "sustituido y derogado" por la reciente Ley 30/1999, de 5 de octubre -aún no hace un mes-, publicada en el BOE del día siguiente.

Pero ... ¿realmente esta Ley "sustituye y deroga" el Decreto Ley promulgado no hace un año, como dice y parece querer?.

No, en primer lugar, porque todos los procedimientos en curso de selección y provisión de plazas de personal estatutario siguen rigiéndose por el Decreto-Ley y aún por normas anteriores a éste, si éste lo dispuso así. Pero no, sobre todo, porque amparadas en las citadas materias 16ª y 18ª del artículo 149 de la Constitución, las normas de la Ley no son directa e inmediatamente aplicables, sino que son (nos dice su art. 1º.2) bases del marco estatutario regulador del personal.

Y, porque tienen este carácter, no entran en vigor, dado que el Estado y las Comunidades Autónomas deben aprobar "en el ámbito de sus respectivas competencias y tomando en consideración las peculiaridades del ejercicio de las profesiones sanitarias, especialmente las propias del personal facultativo, las normas relativas a la selección y provisión de plazas del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas" y, se nos insiste de nuevo, del marco estatutario básico establecido en esta Ley

Mientras estas normas no se dicten, la Ley no entra en vigor y, si se me apura, lo que en su día entrará en vigor no es esta Ley, sino las normas múltiples del Estado y de las Comunidades Autónomas que se dicten dentro de su marco.

Y sin fecha límite para este dictado.

Y quizá ha hecho bien, por absurdo que esto de no ponerse fecha parezca, porque la Ley 30/1999 (disposición final 1ª) también manda al Gobierno que presente a las Cortes Generales "el estatuto marco del personal del Sistema Nacional de Salud" (repárese, del Sistema Nacional de Salud, no sólo del Instituto Nacional de Salud.)

Y que lo haga en plazo de seis meses. De lo que quizá va siendo ya hora, porque la Ley de Sanidad, en 1986 (artículo 84.1) pidió al Gobierno que aprobara el citado estatuto "marco". Sólo que ahora se pide una ley, evidentemente, y veremos si ésta aparece y cuándo, porque el legislador, como es obvio, no puede mandarse a sí mismo; y que tiempo da para los encuadres autonómicos dentro del marco.

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Aparte de lo que la Constitución expresamente dice, está lo que deja de decir, o lo que sólo implícitamente dice.

Me referiré a un punto concreto de extremada importancia para los médicos, para el personal sanitario en general, para los hospitales en que prestan sus y para las Instituciones que los administran o de las que dependen.

Me refiero al tema de la responsabilidad por alegadas deficiencias en los tratamientos médicos, especialmente, en lo que aquí toca, por los realizados en el seno del Sistema Nacional de Salud.

Una digresión mínima es aquí necesaria. Conforme a principios milenarios generalísimos de nuestra tradición jurídica, consagrados hoy por los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, quien, no ligado por un contrato, por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Esta obligación existe, no sólo respecto de los actos u omisiones propios, sino también de los actos u omisiones de "aquellas personas de quienes se debe responder", entre las que se encuentran "los dueños o directores de un establecimiento ... respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones."

Pero estas personas son responsables de la culpa o negligencia de sus servidores, sin la cual no se puede elevar la responsabilidad. Si se quiere imputar la responsabilidad directamente al establecimiento, entonces hay que demostrar la culpa o negligencia de éste.

Una serie de normas de las que hago mérito, partiendo de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, declaran que de la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos, será responsable la Administración que los haya causado, siempre que aquélla "sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

La Constitución, en su artículo 106, contiene la misma obligación de indemnizar de la Administración "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", sin hablar de la normalidad o anormalidad de tal funcionamiento.

Cabría haberse acogido al criterio tradicional exigente de la anormalidad, pues del tal hay que calificar la culpa o negligencia, de la que obviamente no puede decirse que es normal.

Pero, aún dando por buena como Interpretación de la Constitución, conforme a la cual valga para que la Administración responda, tanto la normalidad como la anormalidad del funcionamiento, lo que carece en absoluto de sentido es decir que en las prestaciones sanitarias los médicos, el personal sanitario y/o los centros de salud y hospitales, responden de las lesiones producidas por su funcionamiento normal, no ya porque esto equivaldría en términos jurídicos a convertir en una obligación de resultado lo que es una obligación de medios -el médico no está obligado a curar, sino a procurar curar conforme a la lex artis- sino más aún, a decir que por perfecto que sea un tratamiento, por muy bien que se haya prestado y, si se quiere, por muy bien que se haya informado al paciente de sus riesgos, de todo lo que pase son responsables -considerando que técnicamente, digámoslo así, estamos "ante lesiones"- quienes tienen a su cargo las prestaciones sanitarias.

Digamos aquí que, tras un intento pintoresco de aplicar a las prestaciones de salud la Ley de Consumidores y Usuarios, haciendo del paciente su "consumidor final" (4), digamos que la doctrina del Consejo de Estado en primer lugar y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, caminan, parece que ya decididamente, hacia la exigencia de que el funcionamiento sea anormal, es decir, que haya algún tipo de culpa, negligencia o deficiencia en la actuación, funcionamiento o administración de las prestaciones.

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No quisiera sobrepasar el tiempo que se me ha asignado, que es el que normalmente se asigna a profesores que encuentran como yo, poco razonable tener cautivo a un auditorio durante más de cuarenta y cinco o sesenta minutos. Pero añadamos para concluir:

- Que la "legislación sobre productos farmacéuticos" (no la básica, sino toda la legislación, comprendidas las leyes y los reglamentos según la acertada interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado a la voz "legislación") , es competencia exclusiva del Estado. Sobre la "sabrosa medicina" de que hablaba el Conde Lucanor en el Libro de los Ejemplos de Don Juan Manuel, decide sólo el Estado.

- Que la atribución de la "coordinación general de la sanidad al Estado" unida a la competencia sobre sanidad e higiene de las Comunidades Autónomas, si éstas quieren asumirla, ha posibilitado, de todos es sabido, la aparición de los Institutos o Servicios de Salud de Comunidades Autónomas, de hasta siete de ellas. Pero, todas ellas integran el Sistema Nacional de Salud al que me he referido; y todas, insisto, deben atenerse a la "legislación básica", sea ésta la que fuere y, en cuanto a su personal, a las bases de su régimen jurídico, en el estatuto que algún día llegará a fijarse, en el estatuto marco hace tantos años previsto.

Para concluir, que el análisis de estos problemas desde la Constitución, fuerza a dejar otros muchos del derecho a la salud fuera de tratamiento, los históricos entre ellos, ¡unto con los biológicos, demográficos y éticos. Pero, obviamente, no se me ha pedido esto aquí; ni, se me hubiera pedido, hubiera sido capaz de poco más que incoarlo.

(1) Sir William Beveridge, Social Insurance and Allied Services, Londres, 194-2, -Parte 1, § 19

(2) Desde la 10ª edición, en colaboración con el Prof. Jose' Luis Tortuero.

(3) Las Prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Madrid, 1999. El cambio a que vengo aludiendo se refleja hasta en el título del libro: la primera edición del recién citado Madrid, Cívitas 1994), fue Las Prestaciones Sanitarias de la Seguridad Social. Doctrinalmente hay que proceder con extremada prudencia, incluso al titular los libros.

(4) Con algún detalle estudié este tema en Dos cuestiones sobre la responsabilidad civil de los hospitales. (Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, num. 28, 1998, págs. 303-319.)