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V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO


"LA AUSENCIA DE TIPIFICACIÓN PENAL EN LOS CASOS DE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA CUANDO MEDIA

IMPRUDENCIA LEVE" (1)

 

Por Eugenio Moure González.

Abogado. Asesor Jurídico del Colegio de Abogados de Ourense.


 

I.- Propósito.

Uno de los comentarios que más frecuentemente he escuchado con relación al Código Penal de 1995, es la extremada rigurosidad con que ha calificado el actuar profesional de los médicos. Esto que se convierte en lamento en boca de cualquier profesional sanitario, se acentúa más cuando te advierte de lo gravoso que supone incluso para su supervivencia una pena de inhabilitación profesional. Reparan, además, en que el posible litigio, aun cuando no conlleve un pronunciamiento condenatorio, impone la siempre odiosa "pena de banquillo", que se traduce primero en incertidumbre personal y luego en un difícilmente subsanable desprestigio.

Evidentemente, el panorama legal del médico no es el más idóneo para afrontar su desarrollo profesional sin otras preocupaciones que las derivadas de la ciencia que aplica. Sin embargo, considero que un análisis detenido de la legislación vigente nos puede ofrecer otras lecturas menos gravosas. Por ello, el motivo del presente trabajo reside en ofrecer una visión distinta del art. 621, apartados 20 y 30, del Código Penal, en aras de evitar la judicialización de la presuntas negligencias médicas por vía de ese precepto. Acepto el reto de postular una interpretación novedosa -por lo que supone de ser blanco fácil para las críticas- si se consigue con ello el plausible objetivo de evitar las consecuencias de una excesiva penalización de determinadas actuaciones profesionales.

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II.- Regulación de las imprudencias.

Previamente es preciso anunciar un cambio de política legislativa que en esta materia introduce el legislador del Código Penal 1995, frente a la regulación que disponía el Código de 1973, cambio que resulta, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12, sólo se castigarán los comportamientos imprudentes penados por la ley, lo que supone que desaparece la posibilidad de que cualquier conducta considerada delito doloso pudiese entenderse tipificado por el mero hecho de que mediase, en vez de intencionalidad, la imprudencia como elemento subjetivo del injusto.

Por otro lado, en la nueva regulación frente a la dicotomía anterior (imprudencia temeraria-imprudencia simple, pudiendo ser ésta última con o sin infracción de reglamentos) se configuran tres modalidades distintas de conductas imprudentes: la grave, la profesional y la leve. Al respecto ha considerado la doctrina equiparables en sus requisitos la imprudencia grave a la antaño considerada temeraria, y la ahora denominada como leve a la simple. La imprudencia profesional, a juzgar por la propia literalidad de los preceptos donde aparece regulada, se equipara a la grave, pero recibe un tratamiento punitivo diferente, pues se introduce la pena especial de inhabilitación profesional por un tiempo que en su límite máximo resulta, en todos los casos normados, superior al mismo límite de la pena privativa de libertad prevista. El legislador, por lo tanto, ha considerado más reprobable el comportamiento profesional imprudente que aquel en que no concurre el ejercicio de una profesión, pues se introduce una pena cumulativa a la prevista para la imprudencia grave, cual es, la inhabilitación profesional. Esto supone que el médico condenado por un delito de imprudencia profesional aparte del tiempo que podría pasar en prisión, variable según el resultado que ocasione (muerte, aborto o lesiones muy graves o graves) podrá, una vez obtenida la libertad, quedar todavía impedido para ejercer su profesión, en función, claro está, del criterio del Tribunal que tenga que decidir. (2)

Vemos, en consecuencia, que frente al tratamiento del Código Penal anterior, en el cual (art. 565) la impericia o negligencia profesional suponía una agravación de la pena privativa de libertad prevista en el delito de imprudencia temeraria al mandar aplicarla en grado superior, el legislador del nuevo Código no se ha limitado a cualificar a la imprudencia grave en los específicos casos en que la negligencia se considera por omisión de la normas que rigen una profesión, sino que ha creado una categoría nueva dotada de sustantividad propia. El delito de imprudencia profesional obedece, por un lado, al deseo de materializar una clasificación que la jurisprudencia venía utilizando al distinguir entre culpa profesional (3) y culpa del profesional y por otro, con el fin de agravar más que la pena en su sentido clásico, las consecuencias en el ámbito profesional, desplazando los efectos punitivos a este contexto. Existe así, el deseo expreso de equiparar la imprudencia profesional a la grave (antigua temeraria) en lo que supone el "animus" exigible, pero también la idea de diferenciarlas respecto a un diverso tratamiento penal. La justificación que ampara esa distinción radica en que si para la segunda se precisa la omisión de aquel cuidado o diligencia que puede exigirse a la persona menos cuidadosa, la imprudencia profesional partiendo de la misma definición, cualifica a la grave en la medida en que el olvido u omisión hace referencia no ya a las reglas generales de convivencia, sino a aquéllas que rigen una concreta profesión. El daño, en estos casos, es consecuencia de la ignorancia o inhabilidad grave de la "lex artis ad hoc", lo que se considera más reprobable en la medida de que el deber de cuidado del profesional le exige una extremación de las prevenciones y precauciones. De esa cualificación surge el reproche que justifica la pena de inhabilitación.

Los tipos imprudentes en que puede incurrir un médico en el ejercicio de su profesión se hallan dispersos por el Código Penal en función de la naturaleza del daño acaecido; de ahí que nos encontremos con el homicidio imprudente en el art. 142.3, el aborto en el 146, las lesiones en el 152, y cuando afectan al feto en el art. 158. Todos estos preceptos tienen como denominador común un elemento subjetivo del tipo caracterizado como imprudente y grave, tratándose de preceptos donde la imprudencia profesional aparece regulada autónomamente como delito. Sin embargo, cuando en la regulación prevista para las faltas se recoge la imprudencia leve con resultado de muerte o lesiones (art. 621), no se aluda en ningún momento a la imprudencia profesional. Esa sustantividad a la que hemos aludido no se reproduce en sede de faltas.

Tampoco en la regulación anterior (art. 586 bis) se hacía referencia a la impericia profesional como circunstancia agravatoria de la pena, y aun a pesar de ello se entendía existente la falta de imprudencia leve en el campo profesional. De ahí nació la diferencia jurisprudencial a la que aludía anteriormente entre la imprudencia profesional y la del profesional, entendiendo la primera como delito y la segunda como falta. Esa construcción argumentativa de nuestro Tribunal Supremo vino obligada por la frecuencia con que se producían denuncias por causa de accidentes de tráfico, donde en ocasiones el responsable venía a ser un conductor profesional, sin que por esa mera circunstancia se entendiese que su conducta constituía delito, siendo precisa la existencia de tamaño reproche que la calificase como temeraria.

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(1) Las reflexiones que contienen este trabajo, adaptadas para la presente comunicación forman parte de un estudio mayor sobre la responsabilidad profesional del médico, que elaboré con ocasión de mi participación en el Curso de Especialización en Derecho Sanitario, organizado por la Fundación Junior's CAESGA y la Universidad de La Coruña (Enero-Junio de 1998).

(2) Es preciso significar que la pena privativa de libertad más grave prevista para la imprudencia profesional es la que se reserva para el homicidio así cometido, de uno a cuatro años, lo que en principio supondría que imponiendo pena por debajo de los dos años se evitaría la prisión, salvo que el médico fuera reincidente o actuase con abuso de confianza, que conllevaría imponer la pena en la mitad superior lo que si ya implicaría ingresar en establecimiento penitenciario.

(3) Buscando reducir los efectos agravatorios de la pena privativa de libertad, la jurisprudencia ha venido estableciendo una distinción entre imprudencia profesional y la imprudencia del profesional, refugiándose en esta última calificación para evitar la exasperación punitiva que se produciría en el caso de atribuir automáticamente la agravación a todos los casos de imprudencias cometidas por profesionales. La negligencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las regias de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación punitiva. El profesional que se aparta de esas normas específicas que le obligan a una especie de cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las regias de su arte que no es exigible al que no es profesional". Sentencia del TS., Sala 2a, de fecha 8-5-1997, ponente Martín Pallín.


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