Pensemos ahora en la obligación, típicamente de medios, asumida por el cirujano de llevar adelante una complicada intervención. Y pensemos que la intervención se hace mal: el cirujano no pone en práctica ninguna norma elemental de la lex artis, opera ebrio, sin lavarse las manos ni hacer uso de guantes de quirófano, fumando puros habanos durante la intervención y experimentando sobre el aparato digestivo del sufrido paciente con instrumental sucio y oxidado. Pero pensemos también que, por un extraño milagro, el enfermo cura. No hay daño alguno para él, pero la incompetencia del médico no le hace merecedor de honorarios. El cliente no ha sufrido daños, y no hay responsabilidad civil del facultativo, pero al mismo tiempo, éste no ha cumplido el encargo, o lo ha cumplido mal... y no cobra. La obligación de actividad (diligente) se ha incumplido, pero la Diosa fortuna ha procurado que la dolencia «se cure». No sabemos quién lo ha conseguido, pero sí, desde luego, quién no.

Se trata, pues, de dos lenguajes diferentes, y, como dice Ricardo DE ANGEL, es bastante probable que la distinción de Demogue fuese referida solamente a la asunción de los riesgos, o lo que es lo mismo, a si el acreedor cobra o no cobra, y no tanto a la responsabilidad por daños. Importa la distinción para saber lo que da de sí el sinalagma obligacional, y después habrá que examinar si se dan los requisitos de la responsabilidad civil (acción, daño, causalidad y factor de atribución). Lo que sucede es que, a mi juicio, diferenciar obligaciones de medios y obligaciones de resultado es algo que arroja sus consecuencias sobre el juicio de responsabilidad, desde el mismo instante en que el primer elemento de la responsabilidad civil consiste en una acción u omisión (dañosa) que, cuando de responsabilidad contractual se trata, es precisamente un incumplimiento de contrato. La conjunción de ambos planos determinará así que se puedan producir interesantes cruces:

a) Si el deudor lo es de una obligación de resultado (así, extraer una pieza dentaria maltrecha):

a.1) cuando el resultado se consigue, habrá derecho a la percepción de los honorarios. Naturalmente, no hay responsabilidad porque no hay daños;

a.2) si el resultado no se obtiene, se pierde el derecho a cobrar honorarios, sea cual fuere la razón del fracaso. Si ello determina la producción de daños, no se responderá de los mismos si la causa ha sido ajena (vgr., incendio con corte de luz en la consulta), habiendo responsabilidad civil si no fue así. La prueba del caso fortuito corresponde al médico.

b) Si la obligación es de actividad (vgr., una intervención a corazón abierto):

b.1) la actividad diligente determina la perfecta procedencia del correspectivo: el médico cobra. Si, a pesar de la diligencia, sobrevienen daños, no responde civilmente: sin culpa probada no hay responsabilidad cuando la obligación es de medios (lo más probable es que se deban a causa ajena, faltando entonces no sólo la culpabilidad sino también la causalidad).

b.1) la actividad negligente supone siempre incumplimiento, con pérdida del derecho a honorarios: si además trae consigo daños, esa culpa que sirve para calificar de imputable el incumplimiento, sirve también como factor de atribución de los daños: no se cobra, y además se responde. Si a pesar de haber culpa, el cliente no sufre daños, no existe responsabilidad civil (lo que ahora falta es el daño como elemento de la responsabilidad).

Y todo ello, siempre desde la base de que la distinción carece de utilidad en el momento de plantearse la reclamación: el juez tiene ante sí la pretensión de un médico que reclama unos honorarios, o la de un cliente que no sólo no los quiere pagar, sino que además pide el resarcimiento de los daños que dice haber sufrido. Uno y otro aportarán sus pruebas, y cómo convenzan unas y otras será lo que lleve finalmente al Juez a calificar el vínculo de una o de otra manera y de extraer consecuencias en ambos planos: el del sinalagma y el de los daños y perjuicios.

Existirán entonces tres niveles de fracaso en la actividad del médico: en un primer nivel se situarán aquellas actuaciones ligeras o descuidadas que solamente dejan ver una falta de «reflejos» o de «ojo clínico»: son pequeños fallos comúnmente aceptados como tolerables. Son comportamientos que no trascienden a ninguno de los dos planos referidos aquí: hay médicos buenos y los hay menos buenos, los hay caros y baratos, ocurrentes y romos, como sucede en cualquier profesión o arte. En un segundo nivel se sitúan las negligencias que traen consigo la pérdida del derecho a los honorarios, pero que no llevan al médico a responder civilmente porque no existe daño que resarcir. Y, por último, negligencias que no sólo quiebran el sinalagma e invitan al cliente a no cumplir con su correspectivo, sino que constituyen además un adecuado factor de imputación de los daños causados.

No son pocos los autores que, avalada su opinión por una copiosa jurisprudencia, entienden que entre el médico y su paciente puede existir un contrato de servicios, pero que cuando el incumplimiento del contrato trae consigo la lesión de los derechos de la personalidad del paciente (vida, salud, etc.), está justificado aplicar las reglas extracontractuales (SANTOS BRIZ, PUIG BRUTAU). El razonamiento viene a ser el siguiente: cuando el profesional no hace uso de los recursos propios de la lex artis, no es que esté incumpliendo una obligación específica derivada del contrato que le vincula con el cliente, sino unos imperativos legales y profesionales que constituyen auténticos deberes de importancia general frente al público: el cliente, por su propia ignorancia en la esfera técnica, sólo puede conferir al profesional unas atribuciones genéricas e indeterminadas, dejando el ejercicio de la actividad librado al buen criterio y arbitrio de éste. Hay quien ha llegado a decir - aunque se trata de razones hace ya tiempo dejadas de invocar- que las obligaciones contraídas por los profesionales liberales no pueden engendrar acciones contractuales porque se trata de actividades fuera del comercio de los hombres: «ni la inteligencia del hombre ni sus productos están en el comercio, no pudiendo ser objeto de un contrato civilmente obligatorio», decía GUIILLOUARD.

Tampoco son escasos los litigios que, para reclamar los perjuicios derivados de una operación quirúrgica contratada, se plantean con éxito al amparo de las normas propias de la responsabilidad extracontractual. Prueba de ello, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1973, 20 de febrero de 1981 y 28 de marzo de 1983, entre otras muchas.

Yo no dudo que sea cómodo para la víctima ampararse en las normas de la responsabilidad aquiliana, que otorgan en la práctica un trato más generoso que la normativa contractual (si bien cuenta con el importantísimo inconveniente de que el plazo para el ejercicio de la acción es en exceso breve: un año, art. 1968.2º C. civ. ; ello, frente a los quince años de la acción contractual que no tenga asignado otro plazo especial). Pero desde el punto de vista puramente técnico, la idea es rocambolesca. Poco importa que los deberes y procedimientos a que deban sujetarse los contratantes se encuentren previstos en el pacto (cosa harto infrecuente, por cierto) o provengan de la ley, de los usos profesionales o de las reglas de la deontología. Si hubo vínculo, la obligación encuentra en el contrato su única fuente posible, y las normas han de ser las contractuales. Como dice BARASSI, el contrato crea una situación particular, querida explícitamente, la cual es absorbente y excluye aquella más general que la ley crea por su cuenta, a falta de pactos particulares.

Es cierto, en efecto, que pocas veces un contrato prevé absolutamente todas las conductas que deberán ser observadas. Más todavía si el contrato es de servicios médicos, en el que los usos de la profesión y las normas corporativas componen, junto a la buena fe, un clima tan natural, que no se considera preciso consignar en el texto contractual lo que es práctica habitualmente observada (piénsese, por otra parte, la enorme cantidad de supuestos en que las partes de un contrato de este tipo ni siquiera redactan dicho texto, limitándose a perfeccionar el contrato por un simple consentimiento que es resultado de unas conversaciones en las que casi todo se da por sobreentendido). Pero si por ello hemos de deducir que sólo son contractuales los daños ocasionados como consecuencia de la no observancia de lo pactado, no logro entender a qué queda reducida la labor de integración contractual prevista en el art. 1258 C. civ. Toda falta o insuficiencia de estipulaciones ha de verse completada imperativamente con la ampliación de lo pactado a todas las consecuencias que, según la naturaleza del convenio, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, hasta el punto de que, en el caso de que las partes establecieran una cláusula contraria a alguna de estas pautas, no sólo sería lícito, sino obligado para el juez «buscar el derecho objetivo superior a la voluntad de los contratantes» (sentencia de 10 de diciembre de 1959). Por eso es tan afortunada la expresión de LACRUZ BERDEJO, al calificar a los criterios enunciados en el art. 1258 como pautas de «heterointegración del contrato». «Lo pactado es propiamente el área del contrato, la cual, por accesión, se extiende y amplía», decía MUCIUS SCÆVOLA. Ya señalaba GARCIA GOYENA, al comentar el correlativo art. 978 del Proyecto de 1851, que «no hay especie alguna de obligación sea de dar, de hacer o de no hacer, que no descanse en las reglas fundamentales de este artículo, a las que habrá de recurriese siempre para interpretarlas, ejecutarlas y determinar todos sus efectos». El art. 1258 C. civ. encuentra numerosos correlativos en los Códigos extranjeros (véanse, entre otros, art. 1135 del francés, § 242 del B.G.B., 1374 y 1375 del italiano, o 1198 del argentino).

Pero todavía hay más. Los partidarios de tan extravagante teoría no dudarán en afirmar que si el que incumple el contrato es el cliente, al no satisfacer el pago de los honorarios estipulados, entonces el profesional acudirá sin vacilación a la regulación contractual. ¿Cómo se puede entonces admitir que si quien incumple es éste y, como consecuencia, queda dañada la salud del paciente las normas aplicables van a ser las extracontractuales? Sería tanto como decir que sólo existe contrato para una de las partes.

Cuentan los MAZEAUD cómo la jurisprudencia francesa, hasta muy entrado el siglo XX, ha aplicado a ciertas profesiones los artículos 1382 y ss. del Code (equivalentes a nuestros arts. 1902 y ss. C. civ.), aunque la Corte de Casación no dejaba de admitir que el contrato existía (tal vez porque suele entenderse que los preceptos de la responsabilidad extracontractual son los que mejor caracterizan la prudencia ordinaria). Pero la conocida sentencia, de la que fue ponente nada menos que JOSSERAND, de 20 de mayo de 1936 indicó: «se forma entre el médico y su cliente un auténtico contrato que si no hace asumir a aquél el compromiso de curar, sí al menos de dar al enfermo sus cuidados atentos y conformes al estado de la ciencia. La violación, incluso voluntaria, de esta obligación contractual se sanciona por medio de una responsabilidad de la misma naturaleza, igualmente contractual». La sentencia ha tenido - y no es para menos - una decisiva importancia para el tratamiento de estos temas en la doctrina y jurisprudencia francesas.

El contenido del contrato, pues, va mucho más allá de las estipulaciones previstas por las partes. Aunque nada se estipule, también el médico se encuentra obligado a no revelar el secreto profesional, a mantenerle informado y a desenvolver los deberes de prestación dentro de un clima de fair play o proceder leal, del mismo modo que la compañía de transportes no sólo se obliga a la prestación en que el transporte consiste, sino también a velar por la seguridad de los viajeros durante el viaje. De esta suerte, el viajero podrá intentar una acción de responsabilidad contractual cuando resulte herido como consecuencia de un accidente provocado por el transportista, o caiga enfermo por causa de una insuficiente calefacción.

En este sentido, la correcta aplicación de los principios de la integración contractual debe conducirnos a la moderna idea de la obligación de seguridad. JORDANO FRAGA, inspirado en la doctrina italiana y en la alemana, distingue los deberes de prestación a los que vienen inequívocamente obligadas las partes, de los deberes de protección. Unos salvaguardan el interés primario del acreedor- los otros preservan frente al daño que se pueda producir en un interés creditorio distinto de la prestación. Tan autónomos son unos de otros, que pueden funcionar independientemente, hasta el punto de poder ocurrir que el deudor haya cumplido escrupulosamente la prestación propiamente dicha, y sin embargo, haya dejado de observar esos deberes de protección añadidos.

No es difícil encontrar estas obligaciones contractuales accesorias en aquellos casos en que las partes han manifestado su voluntad de que formen parte del contenido del contrato. Así, cuando el vendedor se ha obligado a señalar al comprador los riesgos particulares que puede correr con el uso de la cosa, o cuando el club de tenis garantiza al nuevo asociado frente a los daños que sufra por un eventual mal estado de las instalaciones. Pero cuando nada se haya previsto, es ahí donde el art. 1258 C. civ. desplegará todos sus efectos para averiguar si la buena fe, los usos o la ley han de completar o no el contenido del contrato con más obligaciones de las expresamente establecidas por las partes y deducir con ello si la responsabilidad contractual ha de quedar o no ensanchada merced a los citados criterios integrativos. Y siempre que el daño en cuestión sea consecuencia directa de la ejecución del contrato, la pregunta deberá tener respuesta afirmativa.

Sin embargo, es muy frecuente que la jurisprudencia limite al máximo el ámbito de la responsabilidad contractual, diciendo «que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial» (así, sentencias de 9 de marzo de 1983 y 11 de octubre de 1991, etc.). Y ello a veces en casos tan claramente contractuales como pueden ser la pérdida de las mercancías transportadas (10 de mayo de 1984) o los daños causados por el arrendatario en el local arrendado (19 de junio de 1984).

En contadísimas ocasiones ha hecho uso el recurrente, y por lo mismo, el Tribunal Supremo, del argumento que proporciona el art. 1258. Es importante la sentencia de 9 de mayo de 1984, que predica esa fuerza centrífuga del contrato que lleva a entender comprendidas en él muchas más obligaciones que las expresamente convenidas por las partes, «pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así, además, la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias perfectamente señaladas en el artículo 1258 del Código civil». La sentencia afirma que la prueba de este tipo de daños es «paradójicamente, más fácilmente apreciable o perceptible en los casos de incumplimiento contractual, pues ya el hecho de esa conducta en una de las partes en el contrato produce, en el curso normal de la convivencia y de las expectativas creadas por la relación negocial intersubjetiva, una frustración, una ruptura de la confianza que es la base de la buena fe (artículos 7.1 y 1258 del Código civil) y aunque una concepción economicista y material de la convivencia abonó o amparó en un tiempo una respuesta negativa para resarcir esa frustración, cierto es que hoy aparece superada (...) gracias a la beneficiosa o compensadora entrada o irrupción de la ética (Exposición de Motivos del Título Preliminar del Código civil de 1974) en el campo de las relaciones jurídicas...».

Más recientemente, resulta también ejemplar la sentencia de 23 de marzo de 1988, que trató de un caso en el que un esquiador resultó gravísimamente lesionado en la estación de Baqueira. El Supremo decide que el contrato de transporte obligaba también, como uso integrador (art. 1258), a informar sobre el estado de las pistas: «las obligaciones asumidas por Baqueira Beret S.A., y aceptadas por sus clientes, no se circunscriben como aquélla entiende a un típico contrato de transporte, sino que el transporte en sí, con la finalidad determinada de tener acceso sus usuarios a las pistas de nieve para practicar el deporte del esquí, comprendía la accesoria de tenerle puntual y verazmente informados del estado de dichas pistas».

En nuestro país es ya clásico el trabajo de GARCIA VALDECASAS: «el problema que se presenta -decía- es el de la posible concurrencia de ambas clases de responsabilidad cuando en el hecho causante del daño concurren, al mismo tiempo, los caracteres de una infracción contractual y de una violación del deber general de no causar daño a otro. Más concretamente, cuando el hecho causante del daño es un acto ilícito (delito o cuasidelito), abstracción hecha de la obligación contractual, es decir, aunque ésta no hubiera existido nunca. Tal es, por ejemplo, el caso del depositario que, intencionadamente o por negligencia, causa daño a la cosa depositada. El depositario, en tal caso, no sólo incumple el contrato de depósito, sino que, al propio tiempo, ha cometido una violación del deber de no causar daño a otro (...). Cabe entonces preguntarse si el autor del daño ha incurrido en doble responsabilidad, la contractual y la delictual (y) si, por consiguiente, el perjudicado es decir, el acreedor, podrá disponer de ambas acciones contra el deudor».

Adelanto ya que el punto de partida me parece equivocado. - Creo que en el ejemplo propuesto y en santísimos otros hay daño contractual y sólo contractual. Es incorrecto decir, por ejemplo, que como el dolo y el fraude se oponen «a todas las reglas del derecho contractual, no está ya el culpable bajo la protección del contrato y deberá sufrir la aplicación del derecho delictual» (entiéndase, extracontractual), debiéndose así dar a la víctima la posibilidad de optar por una u otra vía porque «el sentido de la justicia reclama una mayor protección». Y es incorrecto porque el dolo y el fraude aludidos, como también la negligencia o la mora pueden encontrar perfectamente su acomodo en las reglas de la responsabilidad contractual, y no hay necesidad de buscar mayor protección fuera de ellas. Otra cosa será que resulte muy conveniente buscarla, pues la práctica evidencia que querer lograr el resarcimiento integral de los daños a través de las normas contractuales es casi la pretensión de un imposible.

En cualquier caso, el punto de partida está ahí: hay regulaciones distintas para ambas esferas de responsabilidad y zonas de discusión y polémica entre ambas. Y como mientras no se produzca una moderada unificación normativa, no dará lo mismo aplicar una normativa que aplicar la otra (plazos de prescripción diferentes, extensión distinta del quantum resarcitorio, etc.), ¿qué acción ejercitaremos ante un daño situado en esas pretendidas «zonas fronterizas»?

A) Teoría de la opción. En muchas ocasiones ha entendido la jurisprudencia que se trata de dos pretensiones jurídicamente distintas y autónomas (Anspruchskonkurrenz). La víctima debe entonces escoger entre una u otra vía, y una vez efectuada la opción, no podrá posteriormente ampararse en la posibilidad excluida: ello supondría venir contra sus propios actos y modificar la causa petendi, cosa inaceptable en un sistema de justicia rogada (por lo mismo, tampoco podrá plantear recurso ante la instancia superior cambiando la calificación). La opción vincula igualmente al juez, que no podrá aplicar las normas contractuales si la víctima situó su pretensión en el terreno aquiliano, pues ello supondría dictar una sentencia con vicio de incongruencia.

Si la demanda es rechazada, la víctima podrá en un nuevo proceso utilizar la vía que excluyó primitivamente, pues, si según esta teoría, se trata de pretensiones diferentes, no hay cosa juzgada. En definitiva, los partidarios de la teoría de la opción vienen a entender que la existencia de contrato no excluye la tutela aquiliana del crédito: pero ésta se da, no para reforzar la protección normativa del acreedor (eso sería hablar de concurso de normas), sino para permitirle la opción por la vía que desee: la normativa contractual viene a ser un añadido de la protección aquiliana creada por la ley, no pudiendo los contratantes eliminar la tutela general, que no hacen más que reproducir en sus convenciones (PLANIOL).

Esta opinión de GARCIA VALDECASAS, compartida por tantos otros, puede encontrarse, implícita o explícitamente, en las sentencias que se citan a continuación. Alguna se refiere a la opción, pero casi todas eluden el problema y se limitan a declarar la aplicación de las reglas extracontractuales a la materia de los contratos: 13 de junio de 1942, 2 de enero de 1945, 9 de diciembre de 1949, 21 de marzo de 1950, 17 de febrero de 1956, 2 de abril de 1957, 30 de abril de 1959, 2 de mayo de 1961, 16 de abril de 1963, 20 de mayo de 1964, 10 de febrero y 3 de noviembre de 1966, 22 de diciembre de 1967, 24 de junio de 1969, 23 de enero de 1974, 30 de diciembre de 1980, 20 de febrero y 14 de abril de 1981, 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo, 5 de julio, 18 de octubre y 16 de noviembre de 1983, 10 de mayo y 19 de junio de 1984, 9 de enero de 1985, 16 de diciembre de 1986 y 19 de octubre de 1987.

Ya en los noventa, son clarísimas algunas sentencias. La de 2 de enero de 1990 trató de un caso que era de claro carácter contractual: la pérdida de la mercancía en el curso de un transporte por mar. Sin embargo, el Supremo señala: «es lícito a los actores apoyar su pretensión en el art. 1902 del Código civil, pues se trata de uno de los casos en los cuales el acreedor puede elegir entre la culpa contractual y extracontractual, tan difíciles de deslindar en aquellos casos en los que, principalmente en contratos de resultado, su cumplimiento depende de la pericia del deudor, en situaciones en las que existen variados, frecuentes y graves riesgos, como ocurre en la navegación marítima y en el transporte, en general».

En materia médica, la sentencia de 7 de febrero de 1990 casa la sentencia de la Audiencia por entender que el cirujano no había sido negligente en su actuación profesional, pero, en lo que aquí importa, es importante que el Supremo diga: «en el supuesto de pretendida responsabilidad del médico concurren, conjuntamente, los aspectos contractual y extracontractual, ya que el médico, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro (alterum non laedere ), dando origen a que la jurisprudencia española, admitiendo dicho concurso, se muestre, por modo general, inclinada a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de acogimiento, según las características y circunstancias de la relación jurídica a que afecte, de las ventajas que ambas normativas ofrecen».

Una cosa está clara: detrás de toda la polémica está el problema de que la responsabilidad extracontractual tiene asignado un plazo brevísimo. Para tratar de escapar de él, la víctima que ve horrorizada que la acción se encuentra prescrita, tratará de encajar el supuesto en el molde de la responsabilidad contractual, que cuenta con un generoso plazo de prescripción, si bien ello podrá traer consigo un tratamiento menos favorable en cuanto a la extensión del resarcimiento, viéndolo limitado sólo a aquellos daños que, siendo consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, hayan sido previstos por las partes o hubieran podido serio (art. 1107, pº 1º C. civ.).

B) Teoría de la absorción o incompatibilidad. La opinión que entiende que responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual constituyen pretensiones resarcitorias distintas e independientes admite una segunda variante, por la que, de lege lata, comienzo tomando partido: si se trata de pretensiones distintas y con regímenes jurídicos separados, no cabe la opción, sino sólo colocar a cada régimen en el lugar que le corresponde. El demandante ve excluida la acción contractual si existía una previa relación obligatoria que le vinculaba con el demandado: la norma genérica de la responsabilidad aquiliana deja de desempeñar su función frente a la norma específica que, tutelando el mismo interés, ha sido la deseada por las partes. Como dice CHIRONI, las partes han sometido ese interés a una particular tutela, y por ello lo han sustraído de cualquier otra tutela genérica preexistente. No puede ser jurídicamente serio el que, según las necesidades o conveniencias, la víctima opte por situar su pretensión en la órbita extracontractual, en la que obtendrá un mayor resarcimiento si todavía no ha transcurrido el breve plazo prescriptivo, o por resignarse a una indemnización del daño contractual previsible si ha transcurrido ya.

Merced a la entrada en juego de los factores de integración contractual (art. 1258 C. civ.) y a la invocación en más de un caso de la noción de las obligaciones de seguridad (noción que entiendo tan sumamente útil, pero que GARCIA VALDECASAS no dudaba de calificar de ficción, «pues presume en las partes la voluntad de contraer una obligación que la mayor parte de las veces ni siquiera pasó por su imaginación»), el contrato absorbe todo aquello que se encuentra en su órbita natural, y los daños ocasionados en el marco del contrato encuentran su eventual reparación con arreglo a la normativa contractual. Si los jueces estuviesen firmemente dispuestos a dar al art. 1258 la aplicación que merece, no haría falta, para lograr la realización diaria de lo que sea más justo, que los demandantes jugasen con los dos regímenes, extrayendo los preceptos que más interesan de uno o de otro como «el murciélago del fabulista, que mostraba u ocultaba sus alas a voluntad y según las necesidades de la causa» (PASCUAL ESTEVILL, citando a MAZEAUD-TUNC).

La tesis de la absorción ha encontrado mucho éxito en Italia (donde no pocos partidarios tiene también la teoría de la opción), pero sobre todo en Francia (principio de «non cumul»), donde, como dice VINEY, los Tribunales han tomado firmemente partido contra las tentativas de intrusión de la normativa extracontractual en el ámbito de la contractual, por la amenaza que ello supone en cuanto a la nada deseable modificación del contenido de las obligaciones derivadas del contrato y del particular régimen que éstas poseen. En nuestro país ha tenido repercusión jurisprudencias en no pocas ocasiones. Particularmente, me parece, con PANTALEON PRIETO, la teoría dogmáticamente correcta, si bien muy poco aconsejable en la práctica, pues su uso puede llevar a la víctima a no encontrar un resarcimiento tan amplio como el que obtendría de utilizar las normas extracontractuales. No otra explicación tiene el frecuente uso y abuso que se hace del art. 1902. «Es curioso -dice SANCHEZ VAZQUEZ, no tan curioso, diría yo- que en la práctica se invoque tan a menudo el art. 1902 tratándose de daños causados a las personas en el cumplimiento de ciertos contratos, y que se intente justificar tal invocación con la errónea pretensión de que tal precepto tiene un alcance absolutamente general. Con tal fundamento se podría también suprimir casi todo el Código civil y reemplazarlo por el indicado precepto».

Véanse, entre las sentencias que niegan la aplicabilidad de las normas extracontractuales, las de 13 de noviembre de 1900, 1 de febrero y 22 de abril de 1910, 3 de mayo y 31 de octubre de 1924, 12 de marzo de 1926, 10 de junio de 1929, 13 de junio de 1962, 8 de octubre de 1968, 12 de mayo de 1969, 26 de junio de 1975, 7 de abril y 5 de octubre de 1983, y sobre todo la ya comentada de 9 de mayo de 1984.

Interesante la sentencia de 11 de octubre de 1991, que vino a resolver el siguiente caso: un incendio se había producido en un inmueble de Santander. Dentro del año siguiente a la finalización de la causa penal, el Estado entabló acción de responsabilidad extracontractual-, por otra parte, los arrendatarios de diversos establecimientos hicieron lo propio, pero ya fuera de plazo. La demanda del primero fue admitida, pero no la de los segundos, al apreciarse la prescripción alegada por la sociedad demandada. Varios años después, los arrendatarios de uno de los establecimientos de bebidas siniestrados acudieron en reclamación de responsabilidad contractual, alegando incumplimiento de las obligaciones propias del arrendador en relación con el cuidado y conservación del inmueble. La acción se dirigía, entre otros, contra el Banco de Santander, accionista único de la sociedad en su día dueña del inmueble. El Supremo, claramente partidario en el caso de la tesis de la incompatibilidad, declaró por una parte «que los regímenes de las responsabilidades extracontractual y contractual son netamente diferentes» (por lo cual no se podía admitir la excepción de cosa juzgada alegada por el Banco), para decidir que no era dable etiquetar ahora la pretensión de modo diferente a como lo había sido en el primer litigio:

«El caso -indica la sentencia- es bien simple- el que se cree titular de un derecho lo ejercita fuera de plazo, y frente a ello el sujeto pasivo de aquel derecho se defiende con la prescripción extintiva (... ). El análisis de las actuaciones pone de relieve que la sociedad arrendadora no incumplió ninguna de las obligaciones que le impone el art. 1544 del Código civil. El incendio tuvo su origen en una falta de conservación de las instalaciones eléctricas dentro del establecimiento que ocupaba en el inmueble siniestrado, y ese incendio se propagó al mismo y fuera también Por tanto, la responsabilidad en que incurrió tiene carácter extracontractual, pues es evidente que lo ocurrido nada tiene que ver con el contrato de arrendamiento. (...) para que surja la responsabilidad contractual es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial (...). Si la responsabilidad es extracontractual, está indudablemente prescrita la acción».

Nada que objetar a la exposición teórica que efectúa la sentencia sobre la teoría de la absorción o incompatibilidad, ni a la conclusión de que, una vez calificado el daño, corresponde aplicar exclusivamente el régimen que corresponda a esa previa calificación. Pero lo que no entiendo es que el incumplimiento de una de las obligaciones del arrendamiento sea calificado como «algo que nada tiene que ver con el contrato de arrendamiento». Con todo, la sentencia pone sobre la pista de las trampas del sistema, en el que los abogados juegan con baraja marcada: si la acción para reclamar la indemnización por daños cuya calificación (contractual/aquiliana) es dudosa no ha prescrito aún, la demanda se presenta argumentada sobre los arts. 1902 y ss. Si la acción extracontractual ha prescrito por haber transcurrido ya un año (o al menos existen dudas sobre la posibilidad de que así suceda, por no estar seguros acerca de cuál fue el momento de inicio del cómputo, si tal o cual cosa supuso la interrupción de la prescripción, si éste o aquel documento constituye o no el parte médico definitivo de las secuelas), entonces la demanda se basará en las normas reguladores de la responsabilidad derivada de contrato: por más que ello suponga algún inconveniente, al menos «algo» se cobrará.

2. Teoría del concurso de normas

En la segunda mitad de los ochenta fue cuajando una nueva teoría. El demandante no ha de etiquetar la demanda, sino limitarse a exponer los hechos en que basa la pretensión resarcitoria. El no es quien ha de calificar los hechos, y aunque lo haga, su elección no vincula al juez, que puede actuar con absoluta libertad en virtud del principio iura novit curia, de modo que si la reclamación no encaja en el campo pretendido por el actor, podrá intercambiar los argumentos y darle acomodo en la otra esfera, sin que ello suponga vicio de incongruencia.

Se trata de la doctrina que se contiene, por ejemplo, en la sentencia de 16 de diciembre de 1986. Se invocaron en el recurso reglas contractuales y extracontractuales; en concreto, el recurrente indica que la causa petendi se encuentra tanto en el art. 1554-2º como en el 1902, añadiendo que «no existen entre las responsabilidades contractual y extracontractual esenciales diferencias y sí fundamentos y finalidad comunes». Pues bien, la sentencia parece jugar la doble baraja de la tesis de la opción y la del concurso de normas:

a) por una parte se dice que, aun existiendo contrato, el actor ha alegado, y el demandado aceptado, el art. 1902, por lo que «el Tribunal de instancia no debe entender ejercitable la acción contractual» (o lo que es lo mismo, no juega el iura novit curia porque el juzgador se ve vinculado por la relación jurídico-procesal establecida por las partes), «máxime cuando se piden, entre otras partidas, una por daños materiales devenidos fuera del piso arrendado y otra por daños morales, cuya procedencia de mera infracción contractual es dudosa» (pronunciamiento éste último descorazonador, pues parece negar que el daño moral contractual sea indemnizable)-, teoría de la opción, por tanto,...

b) pero por otra parte, entiende lícito alegar ambos bloques normativos, y dice que «está bien aplicado el art. 1902 aunque en la demanda por argumento ad maiorem se invoquen artículos sobre responsabilidad contractual» (teoría del concurso de normas). Más todavía: «la obligación de indemnizar a consecuencia de la actuación culposa de la arrendadora ha de declararse, tanto si se trata de infracción contractual como si es extracontractual».

Mucho tiempo atrás ya se había visto cómo en ocasiones se hace uso de esta técnica, no por encontrarse el demandante ante una situación encajable en la zona borrosa entre ambas esferas, sino porque, tratándose de un inequívoco supuesto de incumplimiento contractual, se invocan también las reglas de la responsabilidad aquiliana, tal vez pensando que con ello existirán mayores posibilidades de éxito. Así, por ejemplo, las sentencias de 1 de febrero de 1910 y 3 de mayo de 1924 declaran inaplicables los arts 1902 y ss. C. civ. cuando se trata de hacer efectivas las obligaciones derivadas de contrato (se habían invocado tanto las reglas de la responsabilidad aquiliana como las del contrato de arrendamiento -en la primera sentencia- y las del Código de comercio en materia de transporte -en la segunda-.

En materia de responsabilidad médica, la sentencia de 18 de febrero de 1997 acoge esta tesis que se ha venido a denominar del concurso de normas(Gesetzeskonkurrenz o Anspruchsnormenkonkurrenz), y que, en definitiva, parte de la base de que no existen dos pretensiones independientes. El supuesto de hecho era el siguiente: - Don Manuel R.C., de 49 años, fue ingresado en 1983-- en el Hospital Provincial de España de Bellvitge con objeto de practicársele una artroscopia en la rodilla derecha. Pocos días después reingresó por presentar una trombosis venosa en la pierna intervenida, que fue tratada con anticoagulante. Comoquiera que el anticoagulante le produjese una hemartrosis, le fueron transfundidos al mes siguiente dos concentrados de protrombina por vía parenteral. Pocos días después tuvo que volver a ingresar en el hospital, donde ya permaneció varias semanas, en el transcurso de las cuales se le diagnosticó una hepatitis. La hepatopatía crónica, diagnosticada en 1986, acabó degenerando en cirrosis hepática, que fue empeorando hasta que en 1989 se le recomendó un transplante de hígado, por lo que se le comenzaron a efectuar pruebas analíticas. De su práctica resultó que se hallaba infectado por el virus causante del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), lo cual determinó que se abandonara la recomendación del transplante. Tras un proceso depresivo profundo motivado por el hecho de ser portador del virus y de no poderse llevar a cabo el deseado transplante hepático, don Manuel falleció en 1990.

En Primera Instancia se apreció incompetencia de jurisdicción en la reclamación dirigida contra el Hospital, el Instituto Catalán de la Salud y la Generalidad. Pero la Audiencia sí declaró probada la relación de causalidad entre la transfusión de los homoderivados y su infección por los virus de la hepatitis C y del SIDA, y condenó al Instituto Catalán de la Salud al pago de cuarenta millones de pesetas.

Hay que hacer notar que el actor sustentó su reclamación sobre los arts. 1902 y ss. C. civ. Sin embargo, la sentencia condenatoria argumentó en todo momento con base en los preceptos reguladores de la responsabilidad contractual, entendiendo que de carácter efectivamente contractual es la relación existente entre un paciente y la entidad gestora de la prestación de asistencia sanitaria, en tanto que aquél sea persona afiliada al régimen general de la Seguridad Social. En nuestro caso, si se admite esto, el Instituto Catalán de Salud estaba obligado contractualmente a proporcionar la asistencia sanitaria en sus centros, y precisamente lo que vino a darse fue un incumplimiento contractual, o mejor un cumplimiento defectuoso, «pues quien prestó asistencia médica al actor originario le administró un medicamento a tal punto deteriorado que determinó la inoculación en el organismo del paciente de dos enfermedades gravísimas, como son la hepatitis C y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida».

Pues bien, gran parte de la argumentación mantenida por el Instituto Catalán de la Salud en el recurso de casación consistía precisamente en lo que a su juicio constituía el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida: planteada una acción extracontractual, ¿es lícito que el juzgador modifique la calificación? ¿No significa ello una mutación del objeto litigioso?

Interesa al efecto transcribir uno de los Fundamentos de la sentencia,.

SEXTO. - El segundo motivo aduce, amparado en el núm. 3 art. 1692 LEC, y fundado en la infracción del art. 359 del mismo cuerpo legal, la incongruencia de la sentencia por alteración de la "causa petendi " al cambiar el "punto de vista jurídico " alegado por la parte actora con sustitución de la acción ejercitada. Ha de indicarse al respecto que la tesis de la recurrente se apoya en los distintos fundamentos jurídicos alegados por la parte actora y los utilizados por la sentencia recurrida (responsabilidad contractual). Conocidas son, sin embargo, -las dificultades (reconocidos doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el 'petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi " que con el 'petitum " configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la S 1 abril 1994 de esta Sala que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la Llamada "unidad de la culpa civil" (SS 24 marzo y 23 diciembre 1952, entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro", junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, (S 9 marzo 1983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual" (SS 20 diciembre 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (STS 11 febrero 1993) o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo mas completo posible" (STS 15 febrero 1993). Y más adelante añade: proyectado al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curiae" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. 0 dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Los razonamientos anteriores llevan a la desestimación del motivo.

Yo creo que la teoría del concurso de normas no es viable en los -ordenamientos que, como el nuestro, parten del presupuesto de que ambas formas de reclamación constituyen pretensiones jurídicas diferentes. No debe olvidarse que es la demanda lo que identifica las pretensiones jurídicas, y de lege lata, no parece bueno para la seguridad jurídica el que el demandante o el propio órgano jurisdiccional, y hasta en pleno curso procesal del pleito, puedan variar los fundamentos de derecho «a modo de un libro de hojas intercambiables según los intereses o la discrecionalidad del Juez» (PASCUAL ESTEVILL). Desde luego, no parece muy correcto que en la sentencia de 26 de enero de 1984 cambiase la calificación que de relación extracontractual había dado la Audiencia y aceptado los litigantes, para afirmar que se trataba de un caso de responsabilidad contractual. Claro, que, si se entiende que a pesar de la doble regulación, nos encontramos ante pretensiones idénticas,(sentencias de 24 de marzo de 1952, 18 de junio de 1979 y 30 de diciembre de 1981), bien puede entenderse que lo que hace el ordenamiento es proporcionar a la aludida zona borrosa una doble regulación: el objeto a que la reclamación se dirige sería único (el resarcimiento), y única también la causa de pedir (el daño). Es así como DIEZ-PICAZO afirma que «el carácter contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocasionar los daños no es tanto un factor que configura la acción, dotándola de una única naturaleza, sino simples fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción indemnizatoria y que como fundamentos de derecho son en alguna medida intercambiables por virtud del principio cura novia curia. Esta solución, más realista, parece también mucho más justa que la de formalizar y cristalizar las acciones, que conduce inevitablemente en la elección, a una especie de ordalía o juicio de Dios».

Nuevamente el Tribunal Supremo ha incidido en esta tesis con la sentencia de 6 de mayo de 1998, una de las dos que ha dado pie a este pequeño trabajo. Lo curioso del caso era que en la sentencia de Primera Instancia (30 de noviembre de 1992 Juzgado número 3 de Mérida) se puede leer que el diagnóstico de la enfermedad del niño, en el que todos los informes médicos coincidían, databa de finales de 1987, y la reclamación, de ochenta millones de pesetas, fue presentada el 28 de octubre de 1991. Y eso era así porque «mi mandante, por ignorancia de la ley, ha permanecido inactivo en lo relacionado con el daño moral y material recibido tanto por su hijo como por los padres». La demanda, a pesar de todo, se amparaba en los arts. 1902 y 1903 C. civ., sin invocarse para nada la normativa contractual. Sólo faltaba, en fin, admitir expresamente que el tiempo había transcurrido con creces, y pedir perdón por no conocer el «pequeño detalle» de la prescripción anual. Y fue después, al contestar a la excepción de prescripción opuesta por el INSALUD, cuando, el demandante procedió a modificar la acción, diciendo ahora que ésta se en la culpa contractual. Pero el art. 1101 no había sido ni citado en la demanda. Semejante cambio en la relación jurídico procesal ya constituida no fue admitido por la sentencia del Juzgado, pero tampoco por la que dictó en grado de apelación la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 25 de enero de 1994.

La cosa cambió en casación:

« ... la moderna jurisprudencia ha acunado la doctrina de la unidad de culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demás, en determinadas ocasiones, y siempre que, como sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción, siquiera, insistimos, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius».

Y, a renglón seguido, la sentencia cita la doctrina contenida en la de 18 de febrero de 1997, «trampeando» con el consabido principio de la unidad de la culpa civil. Principio que nadie discute, pero sucede que una cosa es que el concepto de culpa del art. 1104 C. civ. valga para definir también la culpa extracontractual y otra bien distinta que cada vez que nos situemos ante un supuesto de los pretendidamente borrosos (que, siendo muchos, no son ni de lejos tan numerosos como quiere hacemos creer tanto demandante mal asesorado, despistado o listillo), se pueda ejercitar una acción determinada, darle cumplido «etiquetaje», configurar la litis y, de repente, como quien no quiere la cosa, caer en la cuenta de que en realidad se desea ejercitar una acción distinta. Si, por ejemplo, el hijo extramatrimonial no reconocido quiere, como hijo único que es, heredar de su padre una finca que constituye el único elemento activo de la herencia, y desplazar con ello de la sucesión intestada a los colaterales del causante, lo que no vale es que el letrado ejercite una acción reivindicatoria o de petición de herencia y luego, en trámite de réplica, diga: «mi mandante, que lo único que desea es esa su finca, por ignorancia de la ley ha permanecido inactivo y no ha ejercitado la acción de filiación, pues ignorábamos ambos que la acción real no puede prosperar sin demostración del justo título de dominio, y éste difícilmente podía obtenerse sin un previo reconocimiento del parentesco». Desde luego que no vale, pero los jueces no parecen tener mucho inconveniente en reemplazar con un abuso manifiesto del principio «iura novit curia», ora la incompetencia de los letrados, ora las disfunciones del sistema legal.

Por mucho que las dos esferas de la responsabilidad cuenten con conceptos comunes, dos acciones que cuentan con dos plazos distintos de prescripción son dos acciones que, por mucho que se parezcan, son aprehendidas por el legislador como de distinta naturaleza y fundamento. Otra cosa es que merezca la pena aproximar los diferentes regímenes, como sin duda viene sucediendo en los moldes de la responsabilidad civil de este fin de siglo. Y, desde luego, la diferencia de los plazos es la que urge modificar, pues no cabe duda de que, superada esa abismal diferencia, son muchos los problemas que quedarían superados. Mientras tanto, la conclusión de CAVANILLAS MUGICA acerca de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es fiel reflejo de la sensación general: «la falta de compromiso del Tribunal Supremo impide la formación de una doctrina jurisprudencias concorde y segura, por lo que sólo le cabe al intérprete concluir, en términos de mera previsión estadística y basándose en una lectura entre líneas, que dicho Tribunal viene a inclinarse, tendencialmente, por la posición de la víctima, bien reconociéndole, a veces expresamente, un derecho de opción, bien calificando los hechos en aquella forma (responsabilidad contractual o extracontractual) que conduzca mejor a un resultado condenatorio».

Una buena demostración de que la enorme flexibilidad de criterios de apreciación de la culpa está acarreando una profunda inseguridad jurídica en el sistema lo proporcionan tantas sentencias de los tribunales en que parece que da lo mismo incardinar la demanda de responsabilidad por culpa médica en el campo contractual o en el aquiliano, o en los dos a la vez, o en ninguno de los dos -y que sea el juez el que provea-, o incorporando en la reclamación apoyaturas en la normativa en materia de defensa de los consumidores y usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio). No es de extrañar entonces que casos parecidos den lugar a fallos distintos y hasta contradictorios

Darán que hablar, por ejemplo dos recientes sentencias del Tribunal Supremo: las de 10 de febrero (Sala Sexta) y 6 de mayo (Sala Primera) de 1998, porque en la dictada por la Sala Primera (Ponente, Excmo. Sr. Albácar) hay condena del INSALUD, mientras que en la de la Sala Tercera (Ponente, Excmo. Sr. González Rivas) lo que hay es absolución. No faltarán quienes pongan el grito en el cielo: dos supuestos aparentemente idénticos con respuestas completamente opuestas. Sin embargo, no me encuentro en disposición de unir mi voz a las de los críticos. Desde luego que en estas materias de responsabilidad civil por defectuosas prestaciones sanitarias la uniformidad jurisprudencias es todavía una asignatura pendiente, pero no me atrevo a decir que las sentencias que me han dado ocasión para escribir estas líneas constituyan necesariamente un ejemplo de las contradicciones denunciadas.

Por lo pronto, parece que las pruebas que se practicaron en el caso que desembocó en la sentencia de la Sala Tercera fueron mucho más sólidas, mientras que en la sentencia de la Sala Primera, al Supremo le basta con decir que «existen indicios suficientes para concluir que la estancia del menor en la incubadora durante el largo plazo de 56 días con una insuficiente vigilancia oftalmológica, recibiendo abundantes dosis de oxígeno, que constituyen un factor de riesgo de la enfermedad contraída, propició, cuando no causó, la enfermedad que aqueja al menor y que ha causado la pérdida práctica de la visión». Lo que existen, pues, son «indicios», y, además, la sentencia se apunta a una suerte de «causalidad virtual»: la tal estancia en la incubadora «propició, cuando no causó», la enfermedad y la ceguera, «por lo que hay causa suficiente para atribuir al INSALUD la responsabilidad directa que lleva su condena a indemnizar el daño causado». Si a ello se añade la ya comentada mutación de la litis, convirtiendo la acción aquiliana prescrita (recuérdese: «mi mandante, por ignorancia de la ley, ha permanecido inactivo») en acción de responsabilidad contractual ejercitada a tiempo, y se añade también que el mismo Fundamento Quinto trata de incardinar el supuesto en el cauce de la responsabilidad objetiva prevista en el art. 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, el resultado está servido: «a tenor del artículo 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio (...), corresponde al empresario, en este caso el Instituto Nacional de la Salud, responder de los daños causados en el correcto uso y consumo de los servicios sanitarios, salvo que, como se dice en el artículo 25 de la misma Ley, aquellos daños estén originados, lo que no sucede en el presente caso, por la culpa exclusiva del dañado o de las personas de las que debe responder».

No trato de tomar partido por la solución de la absolución del INSALUD, que es la respuesta dada al caso por la sentencia de la Sala Tercera. Pero sí debe destacase una cosa: la sentencia de la Sala Primera admite la aplicación de la responsabilidad objetiva de la Ley de Consumidores y Usuarios a los servicios sanitarios. Y para ello hay base literal en su art. 28.2 (probablemente no para aplicarla al médico concreto, la evaluación de cuyo comportamiento se ha de regir por los cánones comunes del Código civil: véase la sentencia de la Sala Primera de 1 de julio de 1997, comentada por BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO en C.C.J.C., nº 45, págs. 1218 y ss.). Pero ello no significa que las únicas posibilidades de exoneración pasen por la demostración de la culpa exclusiva del perjudicado o de las personas de las que éste deba responder civilmente (art. 25). También procede, como es obvio, la exoneración del demandado, aunque no lo diga el texto de los preceptos, en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Y hasta se podría decir que el propio art. 25 lo dice entre líneas: si se responde de los daños que a los consumidores y usuarios les irrogue la utilización de productos o servicios, cuando el nexo causal aparece roto por el caso fortuito lo que queda acreditado es que el daño no lo ha arrogado el producto o servicio, sino el caso fortuito. No habría pasado nada, pues, si la sentencia se hubiese limitado a decir que el INSALUD no probó la concurrencia de una causa ajena, y que «la responsabilidad objetiva en el campo de la sanidad no implica una utópica garantía de curación, sino simplemente una garantía de indemnización cuando, sin que medie fuerza mayor ni culpa de la víctima, no se alcancen los resultados normalmente previsibles y exigibles» (BERCOVITZ, loc. cit.). Pero basar la condena en las etéreas y evanescentes consideraciones que leemos en el Fundamento Quinto no resulta muy ortodoxo.

Lo que está detrás del binomio responsabilidad subjetiva/responsabilidad objetiva es solamente un problema de factores o criterios de atribución: por razón de culpa en la primera y sin culpa en la segunda. Pero los restantes elementos de la responsabilidad civil continúan en pie, y entre ellos, la relación de causalidad. Que el sistema de la responsabilidad objetiva no está reñido con la ruptura del nexo causal por caso fortuito es algo tan evidente que no merece demasiados comentarios. Magnífico ejemplo, al menos teórico, de ello, lo encontramos precisamente en la sentencia de la Sala Sexta. En ella se puede leer (Fundamento Segundo) que la responsabilidad de la Administración «se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal», y que «ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala». Pero, siendo ello cierto, también lo es que el resultado de la exhaustiva prueba pericial practicada impide aceptar la premisa «de haber estado sometido el menor a un riesgo por excesiva oxigenación, lo que hubiera exigido una probanza clara y determinante de dicha situación, siendo la apreciación crítica de la mencionada prueba pericial obrante en el conjunto de las actuaciones del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, la que no permite llegar a esa conclusión. Por ello, y confirmando los criterios de la sentencia recurrida, la relación de causalidad era imprescindible para deducir la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y no queda acreditado, en el caso examinado, su existencia» (Fundamento Octavo). Lo único claro es que no existían factores de riesgo, que el aporte de oxígeno es necesario para dar viabilidad a un niño prematuro, que la etiopatogenia de la fibroplasia retrolental desencadenante de la ceguera puede deberse a múltiples factores, no conociéndose su causa íntima (Fundamento Quinto), que el reconocimiento médico inicial no detectó ninguna anomalía, y que la exploración de fondo de ojo durante el tiempo de aporte de oxígeno habría precisado de una anestesia general que no estaba indicada en la situación del recién nacido (Fundamento Sexto).

No es papel del jurista entrar en discusiones científicas acerca de la inmadurez de la red vascular retiniana como factor desencadenante de la dolencia. Pero sí corresponde aquí lamentarse de que la Sala de lo contencioso-administrativo haya aplicado la dogmática de la responsabilidad civil de forma mucho más técnica y precisa que la Sala de lo civil, que en principio debería ser la que marcase las pautas de un instituto típicamente civil. La aplicación del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas no tiene por qué significar la automática imposición de responsabilidades, si no resulta probada la relación causal. Otra cosa sería si de la lectura de la sentencia de lo civil se dedujese que la práctica de las pruebas dejaba claro que, en efecto, en el Hospital de Mérida sí se hicieron las cosas mal. Si así es -no consta-, habrá entonces que felicitar a los ponentes de ambas sentencias (al Sr. González Rivas hay que felicitarle en todo caso) por haber dicho cosas tan distintas para dos casos que resultan al final no ser tan parecidos. En todo caso, la construcción técnica de la fundamentación ofrecida por la sentencia de la Sala Primera deja muchísimo que desear.