Esa invasión, a su vez, puede venir protagonizada por otro especialista, por quien no sea especialista en nada y hasta por quien ni siquiera sea médico. La respuesta del derecho puede ser diferente o igual en cada caso, pero indudablemente no se trata de situaciones idénticas ni objetiva ni subjetivamente

Entrar a considerar las normas penales que potencialmente pueden tenerse por encaminadas a la tutela del correcto y exclusivo ejercicio de las profesiones por quien las tiene exige, previamente, situar el análisis en un contexto constitucional y, a su vez, en la limitación de misiones que ha de tener el derecho penal, que en modo alguno puede ser utilizado como el remedio mágico para todos los problemas de la vida social, olvidando las tareas que corresponder a otras ramas del propio ordenamiento jurídico o a la autorregulación que de las especialidades pueden promover y exigir las mismas corporaciones profesionales.

Con ello quiero introducir una advertencia o una cautela: no es buen camino confiar al derecho penal, esto es, a la amenaza represiva, el fortalecimiento del respeto a la exclusividad de una profesión o de una especialidad dentro de ella. Mucho antes de eso es precisa la formación de una cultura social que comprenda la importancia del conocimiento especializado y que, en mérito de ello, demande tutela frente a quien desprecie esa especialización. Las condiciones previas, y quizá todo esto parezca más una conclusión que una introducción, pasan también por una exigencia ineludible cual es la precisión de los contenidos específicos que corresponden a cada especialidad y lo que es el acto propio de esa especialidad. La delimitación de esas fronteras no es siempre sencilla, antes al contrario, es una de las dimensiones más difíciles de este problema.

Por esa razón no es de extrañar que en la jurisprudencia sea más normal encontrar casos de invasión de la especialidad por quien no tiene ninguna o por quien ni siquiera es médico aunque incluso aquí se plantearán concretos casos en que no es evidente, y desde luego no lo es para el derecho penal, la distribución de competencias, como después se indicará - que casos de invasión de la competencia de un especialista cometidos por otros especialistas.

Los conceptos de profesión, acto de la profesión, intrusismo en la profesión, engaño al paciente, pertenecen, con la ayuda del derecho no penal, a la análisis de la ley, y a eso vamos a pasar seguidamente, pero sin olvidar las cautelas y prevenciones que se acaban de indicar.

En cuanto al contenido del bien jurídico la duda del jurista procede de diferentes razones. El artículo 36 CE se encuadra entre los deberes y derechos de los ciudadanos (sección 2ª del Capítulo 2º CE), y de esa colocación sistemática puede extraerse una primera conclusión: que todo lo que allá se describe afecta a las reglas esenciales de la vida en comunidad, inmediatamente después de la descripción de los derechos fundamentales.

Las profesiones tituladas, según ese análisis, se tienen constitucionalmente como un componente de primera importancia en la sociedad, pero cuando se alude a la "regulación por la ley" pueden derivarse diferentes consecuencias:

- que el legislador constitucional quiso decir que el sistema jurídico intervendrá en la fijación de las condiciones que determinan la adquisición y ejercicio de una profesión titulada, interpretación que resulta coherente con la simultánea mención a la regulación del funcionamiento de los colegios profesionales que hace el mismo artículo.

- que el legislador constitucional quiso proclamar la importancia de la profesión titulada como garantía de los ciudadanos en relación a la prestación de unos servicios o funciones respaldados por esa misma titulación.

En una interpretación que no quiera ser voluntarista lo más prudente es acogerse a la primera de las dos posibilidades sugeridas. El legislador solo dice, y no es poco, que el ejercicio de una profesión titulada no forma parte de los derechos subjetivos naturales de los ciudadanos sino que requiere un control del derecho.

Tal vez, ante estos casos de incertidumbre alguno pueda preguntarse si acaso no hubiera sido posible y conveniente que la Constitución hubiera ofrecido un respaldo más evidente en relación con las ideas y valores que proclama como importantes, y la respuesta creo que ha de ser abiertamente negativa. La Constitución no es el Título preliminar y programático de todo el sistema jurídico en general y del derecho penal en particular, sino una carta fundamental de mínimos esenciales y de ideas rectoras. Por supuesto que se pueden buscar asideros más o menos sólidos en los principios y valores constitucionales de donde derivar que en el texto constitucional existen axiológicamente bases bastantes para dar respuesta a muchas dudas interpretativas. Pero esa estimable e importante tarea deberá ser hecha sin olvidar que ni es posible extraer de un precepto constitucional general una solución para todo conflicto imaginable , ni tampoco puede postularse la inconstitucionalidad o incorrección de una ley penal invocando la violación de uno de esos preceptos que configuran el marco esencial de principios rectores de la vida social. Hubiera sido , sin duda, un grave error establecer en la Constitución el camino por el que necesariamente debían discurrir las decisiones legislativas y político-criminales.

Desde ahí se podrá derivar una compleja red de consecuencias en tomo a lo que deba entenderse por "profesión" y por "titulación", pues - y con ello adelanto un aspecto de la cuestión que en puridad hay que abordar mucho más adelante - al aludir a la idea de profesión titulada nada se dice acerca de aspectos tan importante y determinantes de la intervención del derecho penal como son los relativos a la precedencia de una específica formación académica.

Profesión "titulada", en el modo en que lo indica el artículo 36 de la Constitución, parece señalar a aquellas que a su vez pueden agruparse en Colegios Profesionales, pues también a ellos se refiere el precepto. Pero hay que notar que con todo ello no avanzamos especialmente en el objeto de nuestra reflexión, por la sencilla razón de que existen colegios profesionales que agrupan a personas que, prescindiendo de que puedan tener una formación universitaria, no realizan trabajos o funciones privativos de esa formación - caso, según ha declarado el TC , y a los que luego volveré, de profesiones como las de agentes de la propiedad inmobiliaria o gestores administrativos² - con lo cual no pueden ser "profesiones objeto de intrusismo" aunque sin duda alguna sean "profesiones" y se agrupen en colegios profesionales. Solo en un sentido muy amplio podría decirse que ya en la Constitución existe una declaración general de que la ley, en cuanto "reguladora" es necesariamente "tuteladora" de la profesión en su más amplio sentido, con lo cual el bien jurídico protegido se desglose en dos valores diferentes:

- el derecho de todo ciudadano a alcanzar una profesión y ejercerla bajo la protección del ordenamiento jurídico frente todos aquellos que quieran turbar su correcto ejercicio.

- el derecho de todos los ciudadanos a esperar que el Estado garantice con el control que legalmente ejerce sobre los títulos la veracidad y solvencia de las profesiones cuyo ejercicio se autoriza.

En una sociedad como la española, que salvo el breve paréntesis de la ha República , no pudo adquirir una conciencia sobre la posición subjetiva del ciudadano respecto del Estado, y aun menos fue posible asumir como propios unos derechos frente a éste que fueran más allá de las relaciones sometidas a la disciplina del derecho privado, constituye un hecho histórico la irrupción de una nueva conciencia sobre el patrimonio político subjetivo. A partir de ello se ha trazado la distinción entre los clásicos derechos subjetivos fundamentales, así calificados en la propia Constitución, y los derechos sociales constitucionales, generados por todas las declaraciones constitucionales, que proclaman la importancia y titularidad colectiva de una serie de bienes y valores.

Naturalmente, la mención que hago a la solvencia no debe ser interpretada en un sentido material, sino meramente "pro forma". El Estado no puede garantizar la formación real de cada titulado, sino a lo sumo establecer las condiciones necesarias para la obtención de cada título. Evidentemente, en la medida en que esas condiciones se relajen hasta os casi formales el caso paradigmático es la total ausencia de condiciones especiales, más allá de la licenciatura, para alcanzar la profesión de Abogado, en lo que España aparece como el país menos exigente de la Unión Europea - se producirá una previsible rebaja de los conocimientos técnicos. Pero el compromiso estatal no puede llegar más allá de esas condiciones externas.

Satisfacer un mandato o indicación constitucional es, por lo tanto, tarea del Ordenamiento jurídico en su conjunto, y el legislador puede tomar el camino del derecho privado - que no sería el caso que nos ocupa - o el del derecho público regulador (administrativo). A su vez puede limitarse a "regular" (legislación sobre colegios profesionales, legislación sobre obtención de títulos universitarios, legislación sobre reconocimiento y convalidación de estudios cursados en el extranjero, y con ello podría darse por satisfecha la indicación constitucional de que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas. Ese deber no hubiera quedado plenamente cumplido si se hubiera remitido la cuestión al exclusivo dominio de los Estatutos internos de los correspondientes colegios profesionales. Por lo tanto, está fuera de duda la obligatoria intervención del derecho público.

Pero el también puede y debe incorporar amenazas de sanciones para quienes violen las condiciones legalmente impuestas para el ejercicio de las profesiones. Si no lo hiciera, toda esa regulación administrativa podría ser despreciada y transgredida sin que ello comportara apenas consecuencias para el transgresor. La regla general de que todo precepto es realmente de ley solo en cuanto incluya la consecuencia de su infracción, y de lo contrario no sería más que un consejo, también se cumple en este caso. Pero con esa elemental reflexión nada se dice en tomo a que deba de ser necesariamente el derecho penal el que se ocupe de la actuación sancionadora.

Estas últimas palabras nos llevan a un tema de gran importancia que se contrae en dos ideas fundamentales: que la actuación del derecho penal no es una "consecuencia natural", y que , por lo tanto, debe haber razones concretas que justifiquen el recurso a las leyes penales.

A) que no es una consecuencia natural significa simplemente que el legislador pudo haber decidido que los problemas de intrusismo no tuvieran, por sí solos, otras consecuencias que la imposición de sanciones administrativas (multas, prohibiciones, cierres). La decisión de acudir al derecho penal necesita una específica argumentación. A su vez, la intervención del derecho penal no excluye la convivencia con un sistema de sanciones administrativas.

B) por su propia naturaleza, función y fundamento, el derecho penal solo debe actuar ante los casos más graves de ofensa al bien jurídico lo que se conoce como carácter fragmentario del derecho penal³ . Por lo tanto, la interpretación de las leyes penales ha de hacerse siempre desde la convicción de que no todo lo que afecta al bien jurídico de que se trate ha de ser objeto de reacción punitiva, sino que buena parte de las potenciales ofensas a ese bien han de remitirse a actuación de otras ramas del derecho o, simplemente, de los mecanismos sociales naturales (el rechazo).

Dos son las posibles explicaciones o fundamentaciones de la incriminación, y esas deben ser analizadas. La primera sería la confianza de la ciudadanía en la calidad de los conocimientos que se suponen están tras un título estatal. La segunda sería, en sentido amplio, la tutela de la corporación, es decir, del derecho de los que pertenecen a un círculo de profesionales a ser protegidos en la exclusividad de esa pertenencia.

Evidentemente la única explicación admisible es la primera, puesto que la segunda conferiría al delito de intrusismo un carácter excesivamente corporativista, que si bien podría invocar el ya citado artículo 36 de la Constitución, en cuanto proclama también la intervención pública en relación con los colegios profesionales, quedaría desligada de una dimensión de interés general, cual es la evidencia de un interés de la ciudadanía en proteger su propia confianza en la solvencia que garantiza el título académico en general y el título de especialista en particular.

Por otra parte, la interpretación que indica es la que mejor casa con la manera en que el problema del intrusismo es tratado en nuestra legislación penal, del que seguidamente me ocupo.

Para cerrar este punto conviene recordar que el Código penal de 1995 ha suprimido la antigua falta de ejercicio de profesiones sin pertenecer al correspondiente colegio profesional (art.572 ACP⁴), pues el legislador estimó con razón que aquella intervención represiva constituía una injustificable contribución del derecho público a la tutela de intereses exclusivamente corporativos de los colegios, ensombreciendo la importantísima dimensión de interés general que significa la confianza de las personas en los conocimientos de un profesional, que puede ser plena y justificada con total independencia de que ostente o no la condición de colegiado. Esa supresión legal, por lo tanto, abunda indirectamente en lo que antes se ha señalado en relación con el fundamento de la intervención penal.

Ese componente falsario proporciona al intrusismo su más importante perfil jurídico-penal, puesto que es una conducta que debe participar de las notas esenciales de toda falsedad punible, a saber: creación de una imagen apta para inducir a engaño a otras personas, conciencia de que esa imagen - en nuestro caso, esa función médica - no se posee ni se puede ejercer, y deseo de ser tenido en las relaciones jurídicas por algo que no se es.

Podemos observar cómo de las notas esenciales de las falsedades personales no se desprende nada en relación con un elemento del delito que con cierta frecuencia se menciona y añade tanto en doctrina como en la jurisprudencia, cual es la nota de habitualidad , que se indica como si el delito de intrusismo no pudiera someterse con un acto aislado de intrusismo, y sin que de la ley (ni la actual ni la anterior) pueda derivarse la necesidad de ese requisito. Sucede simplemente que a veces se confunde un hecho comprensible, cual es el de que solo la reiteración de un conducta de intrusismo permite descubrir al que la practica - y por eso los casos contemplados en la jurisprudencia son siempre de intrusismo continuado con lo que exige formalmente el derecho positivo para que se pueda consumar la infracción, que es mucho menos.

Es importante también no olvidar ese carácter esencial de falsedad para luego poder dar respuesta a una serie de problemas concursases que pueden plantearse en relación con los siguientes aspectos posibles del problema:

- la causación de un daño físico a consecuencia de la impericia

- la percepción de honorarios por los actos de supuesto médico especialista

- los documentos suscritos utilizando esa supuesta especialidad

Contando con esa perspectiva podemos analizar los elementos que componen el delito de intrusismo, proyectándolos en lo posible no tanto al intrusismo en la profesión médica como al intrusismo en las especialidades médicas.

a) que la primera de ellas (el ejercicio con carencia de la titulación académica necesaria sería la forma más grave de intrusismo, y que, en nuestro caso afectarla a quien ejerce actos propios de la medicina - general o de especialista - sin ser ni siquiera médico. El grado de ofensa al bien jurídico será en este supuesto máximo, y de ahí la mayor gravedad de la pena.

b) en cuanto a la segunda modalidad (ejercicio de actos propios de una profesión que exija una determinada capacidad sin tenerla) caben dos interpretaciones posibles, que es importante reseñar por que inciden directamente en el objeto de estas páginas:

- que se refiere a aquellas profesiones cuyo ejercicio requiere de una pericia que solamente una determinada y acreditada preparación puede garantizar mediante la oportuna titulación. por lo tanto, aunque no sea un título académico en el sentido clásico. Entrarían aquí diferentes diplomaturas que acaso para algunos no sean títulos académicos pero que en todo caso son imprescindibles para poder realizar un determinado trabajo.⁷

- que se refiere a aquellos conocimientos añadidos a una formación académica básica. Por lo tanto, ésta sería la norma penal aplicable a todos aquellos casos en los que se realizan actos propios de un médico especialista siendo solamente médico. La especialidad sería la "el título oficial que acreditaría la capacidad"

La falta de jurisprudencia sobre la materia Impide saber cuál será el criterio de los Tribunales. Formalmente es una interpretación defendible, y además es posible sostener que las dos interpretaciones pueden convivir, con lo cual el segundo inciso del art.403 CP serviría para los dos grupos de casos. Ahora bien, parece difícil reducir el título de especialista a la mera condición de capacitación oficialmente reconocida, pues sería tanto como declarar que académicamente el especialista no es más que el no especialista. Semejante conclusión implicaría una degradación de la entidad académica de los estudios de tercer ciclo en general y de especialidad en particular que no es admisible.

Por lo tanto, parece más prudente reducir la aplicabilidad del segundo inciso del art.403 a los supuestos indicados en la primera de las interpretaciones posibles y estimar que la invasión del campo propio de una especialidad, realizada por el médico que carece de ella, es también subsumible en la modalidad más grave de intrusismo⁸.

Es fácil observar que de la fórmula legal no se desprende con evidencia los elementos del delito que, en cambio, exige la doctrina y la jurisprudencia. Concretamente, aquellos componentes de la conducta delictiva a los que me he referido en el apartado anterior y que proceden de la condición de falsedad personal que tiene la conducta del autor de este delito.

No se me oculta, aunque por supuesto no soy quien para entrar en ello, que las fronteras entre las especialidades no siempre serán precisas e indiscutibles. Pero ese es un problema que solamente puede resolver la praxis médica, y que no tiene transcendencia para el intrusismo, en la manera en que hoy es comprendido este delito. Lógicamente, y eso puede comprenderlo cualquier, quien realiza, por ejemplo, una intervención oftalmológica careciendo de la especialidad se encuentra en la misma situación de intrusismo tanto si solo es médico sin especialidad alguna como si es especialista en necrología pues en ambos casos se encuentra en teoría igual de alejado de los contenidos específicos de la especialidad. La respuesta penal puede producirse en el sentido que luego se dirá. Pero seguramente existe un amplio campo de imprecisas fronteras en las cuales el derecho penal no puede intervenir, pues si se discute entre los médicos quien es el especialista competente resulta imposible que el derecho penal conceda relevancia a esas actuaciones y acceda a considerarlas constitutivas de intrusismo.

Que por ese motivo sea difícil hablar de intrusismo no quiere decir que sea un problema definitivamente ajeno al derecho penal. El supuesto más evidente, de que no es así lo proporcionan los casos en los que a consecuencia de una deficiente actuación profesional se produce un daño personal, que luego se demuestra evitable si hubiera intervenido el especialista adecuado a la dolencia o al problema. Si el no especialista pudo o debió prever esa limitación de su ciencia y no se abstuvo de actuar incurrirá en la responsabilidad correspondiente como autor de una imprudencia médica.

Es preciso también asumir que los problemas pueden plantearse no ya en relación con la precisión de fronteras que separan las especialidades, sino también entre médicos especialistas y otras profesiones, y también ahí surgen problemas delimitativos de importancia. Tal sucede, por ejemplo, con los conflictos entre psiquiatras y psicólogos, pues aun teniendo campos que pueden delimitarse con nitidez también tiene una zona imprecisa común, en la que puede surgir un problema de invasión mutua, o bien de realización por el psicólogo de lo que para muchos es un acto necesariamente médico cual la recomendación o receta de un fármaco. El problema es más teórico que real por diferentes razones: en primer lugar porque la indicación de fármacos tiene una limitación necesaria, cual es la exigencia de receta médica para determinados productos, con lo cual la receta del no médico es algo que nada añade a las posibilidades ordinarias del ciudadano, y que no se diferencia de la idea que le pueda dar un amigo, del que a nadie se le ocurriría decir que está realizando un acto de intrusismo. Del mismo modo pueden formalmente los psiquiatras invadir el campo de la psicología si a ésta se le reconoce la precedencia en la aplicación de las técnicas propias de la psicoterapia, que en teoría no pertenecen al ámbito de la psiquiatría médica. Para un jurista, como es lógico, resulta muy difícil indicar dónde se encuentra el justo equilibrio, pero este es simplemente un ejemplo de las muchas dificultades con que tropieza la precisión de los comportamientos de intrusismo.

El intrusismo, y hay que repetirlo una vez más , no aparece por hacer lo que no se debe hacer - invadir temerariamente el terreno médico de una especialidad sin que se trate de una situación de inaplazable urgencia - sino por hacer algo diciendo que se puede hacer en virtud de unos conocimientos (de una especialización) de la que se carece.

Podría sugerirse que la atribución pública de un título - sin hacer nada más que eso - es constitutiva de la falta del art.637 CP (atribución pública de título académico que no se posee ), que para el legislador penal de 1995 resultó una disposición necesaria, sin que desde la ciencia penal sea posible adivinar cual es el objeto de una intervención punitiva respecto de una persona que se proclama médico, arquitecto, abogado o economista, y que no pasa de esa atribución. Detectar cuál es entonces el fundamento de la pequeña pena que se le impone es difícil, salvo que se quiere ver en una suerte de tutela de las corporaciones profesionales afectadas, que, sin duda legítimamente, se sientan ofendidas por que cualquiera se atribuya la profesión que ellas agrupan y representan. Pero lo cierto es que el Código penal de 1995 al introducir esta falta no pretendió otra cosa que "compensar" a los colegios profesionales por la supresión de la antigua infracción de "ejercicio sin estar colegiado" a la que se refería el viejo artículo 572 ACP. La falta del actual artículo 637 es algo más que eso, pues no se trata de carecer de colegiación, sino de carecer de la formación académica misma. Ahora bien, no será fácil llegar a aplicar esa figura puesto que, aun tratándose de una simple falta, no deja de ser una infracción penal, y, por lo tanto, la subsunción de una conducta en ella requerirá que en alguna medida, por pequeña que sea, se haya ofendido un bien jurídico, en concreto, que se haya producido la frustración de alguna expectativa o confianza por parte de terceras personas componente imprescindible de antijuricidad material - lo que significa que la mera atribución de una titulación académica, si no pasa de ser una inofensiva mentira social, quedará en todo caso fuera del campo del derecho punitivo.

Se nos plantea pues la necesidad de interpretar lo que es un acto propio de una profesión. Por lo general para responder a ese interrogante se acude a las reglamentaciones colegiales que expresan los actos para los que son competentes los miembros de la corporación. Pero eso, que es más o menos un camino fiable en relación con algunas profesiones como la de abogado, no resulta tan evidente en otros casos, en los que la competencia puede pertenecer por igual a personas que han cursado estudios diferentes - por ejemplo, alguna de las que pueden compartir médicos, farmacéuticos y veterinarios, y que generan frecuentes polémicas - . Por otra parte, el concepto de "acto propio" puede verse enturbiado en la práctica por otros dos elementos que el jurista no puede desdeñar: que sea imprecisa la competencia, a lo que ya me he referido, o que sin ser acto propio de una profesión , aquellos que se lo demandan a quien no la tiene, lo sepan y les sea indiferente. Eso puede parecer inconcebible en relación con la actividad médica, pero no lo es y no lo ha sido en la jurisprudencia⁹

Cuando la jurisprudencia española se ha acercado al problema de la determinación de lo que es un acto propio de la profesión de médico, por lo común ha centrado ese concepto en torno a dos ideas o elementos: el diagnóstico y, especialmente, la decisión de un tratamiento . Respecto de la realización de actos propios de una especialidad sin tenerla creo que es trasladable a las especialidades médicas, por extensión y con todas sus dificultades, lo mismo que se sostiene en general para la práctica de la medicina.

En ocasiones el intrusismo se ha apreciado por la ausencia total de titulación para realizar la actividad propia del especialista, y sin ni siquiera tener la titulación en medicina.

Por ejemplo, un protésico dental que realiza actos de odontólogo, condenado en STS de 28-10-93. -La sentencia recurrida condenó a .... como autora de un delito de usurpación de funciones del art. 321 del CP por fabricar, reparar, colocar y adaptar prótesis dentales, siguiendo incluso su posterior evolución, sin tener titulo de médico estomatólogo ni de odontólogo, sino sólo uno alemán de técnico dental, y sin que tal actividad fuera previamente indicada o supervisada por algún profesional debidamente titulado.

También en casos de carencia de la titulación de médico se ha apreciado intrusismo por haber realizado un acto propio de la medicina, pues ese acto propio puede ser el diagnóstico dado como médico, aunque se diga ejercer medicina naturista, Ese fue el caso contemplado en la STS de 30-4-1994, en la que el Tribunal Supremo incluyó interesantes declaraciones:

"..Entiende el recurrente que el ejercicio de la medicina alternativa o medicina natural no constituye aquel delito, en cuanto no representa la usurpación de las funciones médicas al no practicar actos clínicos o quirúrgicos, no realizar diagnosis ni utilizar enseres clínicos, sino de otra índole diferente, diferencia aceptada por las personas que acuden a su consulta. Alega también no haberse acreditado el elemento subjetivo en orden a tener conciencia de estar realizando una actividad profesional médica. Y termina invocando la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 14 marzo 1987 (RJ 1987\2162) que pide la identidad entre la cualidad fingida y el carácter específico médico de los actos ejecutados para que se dé aquel delito, cosa que entiende que en este caso jamás se vio.

El delito ... consiste en la ejecución de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiera un título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional, atribuyéndose públicamente la cualidad de profesional, esto es, de pertenencia al grupo de los que han obtenido aquella titulación. Con ello no sólo se falta a la verdad...... así como se crea un especial peligro para otras personas........ especialmente relevante en el ejercicio sin título de profesiones que actúan sobre la salud de las personas o sobre la ejecución de obras o el manejo de elementos técnicos complejos y que llevan ínsito un riesgo .... de manera que los actos cuyo ejercicio se realicen sin legitimación han de ser los de una profesión que exija titulación académica oficial o análoga y la cualidad profesional que públicamente se atribuya el autor deberá ser de aquellas cuyo ejercicio exija dicha titulación ... el recurrente realizaba se dan los elementos del tipo del art. 321, perteneciendo tanto los actos realizados como la cualidad profesional .... que públicamente aquél se atribuía a una profesión cuyo ejercicio requiere la titulación académica oficial de Licenciado o Doctor en Medicina. .."

"....cierto que puedan existir actividades con fin curativo o paliativo centradas en el uso de agentes físicos naturales, prácticas dietéticas o de determinadas actividades físicas que se realicen de forma higienista y al margen de la medicina o prescripciones médicas. Pero cuando lo que se hace es pronunciar diagnósticos se está entrando ya en el terreno de la medicina propiamente dicha, ya que la diagnosis es una técnica que pertenece a la actividad médica, pues lleva a la determinación de las enfermedades por el conocimiento científico que los estudios médicos proporcionara a través de sus síntomas, para cuya valoración es también preciso un conococimiento técnico......

A la luz de lo anterior, la ejecución por el acusado de actos de ,"diagnostico de la enfermedad que sufría el paciente", recetar "algún producto para el tratamiento de la misma", o ,aplicar la técnica de la acupuntura o del láser,,, cobrando por ello un precio y dándose a conocer en los medios de comunicación como doctor en medicina natural o médico naturista», utilizando "tarjetas profesionales indicando la titulación y especialidades que desarrollaba..."

Vemos pues que esas ideas de diagnóstico y tratamiento son las que caracterizan al acto médico para la jurisprudencia. El acto médico del especialista se ajustará análogamente a las mismas condiciones, y aquí es donde debe recordar que la condición de especialista es también una calidad que se adquiere a través de un procedimiento legalmente establecido. Ya en la Ley de 20 julio 1955 art. 1º, se dispuso que el título de médico especialista, expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, sería "...obligatorio para utilizar tal denominación.." Posteriormente las especialidades se obtuvieron a través de las correspondientes escuelas profesionales, y en la actualidad mediante el régimen de los M.I.R. En todo caso pues está fuera de duda que la atribución de una especialidad no puede ser fruto de la mera voluntad de un médico de declararse especialista¹⁰

Siendo así no puede haber duda alguna acerca de la concreción del título, aunque pueda haberla en la delimitación de las fronteras competenciales. El acto propio de una especialidad vendrá determinado por el diagnóstico y el tratamiento de una dolencia cuyo estudio corresponda al dominio de la especialidad, siempre por supuesto que se cumpla el requisito fundamental, esto es, que quien lo haga se atribuya la calidad de especialista.

Pero lógicamente el penalista ha de plantearse dos posibilidades: que el no especialista haya acertado en el diagnóstico y en el tratamiento, o que, por el contrario y en el extremo opuesto, haya causado un grave quebranto en la salud de la persona que engañada confió en él.

En el primer caso puede distinguirse entre quien es médico y quien no lo es. Si el autor del hecho no es siquiera médico debemos de aceptar que el buen fin del tratamiento ha obedecido al azar - salvo que estemos dispuestos a admitir que se puede saber medicina sin estudiarla, lo cual ofende a cualquier inteligencia - y por lo tanto deberá subsistir el delito de intrusismo siempre que el autor se haya presentado como especialista. En el segundo caso, repugna a la conciencia decir que el médico no especialista debe ser también castigado a pesar de haber logrado la curación, y a pesar de que su paciente creyó que era un especialista sin serio. Para llegar a la absolución podemos utilizar diferentes razonamientos:

- que el intrusismo en la medicina se castiga por frustrar una creencia en la capacitación profesional, y que esa creencia no se vio frustrada a pesar de carecer del grado de especialista

- que el bien jurídico protegido en el delito no ha sido ofendido en concreto (falta de antijuricidad material)

- que los tratamientos farmacológicos están a la disposición de todos los médicos y no solo de algunos de acuerdo con cada especialidad.

El tema es en todo caso difícil, pues el intrusismo es una falsedad personal y no un delito de peligro para la salud. Por lo tanto lo más que se puede hacer es buscar vías para alcanzar la absolución, pero es mucho más difícil el camino de la atipicidad, pues el acto de quien se hace pasar por especialista será, pase lo que pase, un acto de intrusismo.

Mucha mayor complejidad reviste, como es lógico, el supuesto contrario: que a causa del equivocado diagnostico o del equivocado tratamiento se haya causado un daño al paciente. Si eso sucede será preciso tener en consideración dos ideas esenciales:

- el daño ha de ser fruto de la impericia profesional determinada concretamente por la falta de los conocimientos propios del especialista por el que el autor se hizo pasar

- si el daño es consecuencia del componente de aleatoriedad que en mayor o menor medida puede acompañar a cualquier actuación médica la respuesta del derecho penal no puede ser la misma que en el caso anterior. Veamos como debiera contestarse jurídicamente a cada una de esas dos hipótesis:

En el primer supuesto estaremos sin duda ante un caso de lesiones o de muerte causadas por imprudencia grave, pues el autor debió ser consciente de cuáles eran sus limitaciones profesionales y pese a eso, previendo o debiendo prever lo que podía acontecer, tomó decisiones reservadas a los especialistas. En tal supuesto el delito de intrusismo concurrirá con el delito culposo de lesiones o de homicidio.

En el segundo supuesto es importante rechazar toda tentación de construir una prohibida responsabilidad objetiva, y eso sucedería si se dijera que "por no ser especialista" todo lo que haya podido acontecer se debe necesariamente a la falta de la especialidad. Sostener eso equivaldría a recuperar la vieja y proscrita doctrina penal según la cual a partir de un inicio de conducta ilícita (e ilícito es actuar como especialista sin serio) todo lo que acontezca se debe considerar sin más imputable a título de imprudencia, pues ésta solo sería reconocible a los que actúan dentro de la legalidad. Esa es una tesis absolutamente abandonada y hasta ilegal, puesto que la existencia o ausencia de una imprudencia no depende de ese arranque ilícito, sino de la capacidad de prever con arreglo a las normas generales de cuidado y las concretas de la actividad especializada de que se trate. Por lo tanto, si se llega técnicamente a la conclusión de que la causa determinante de la contingencia de daño personal fue un factor que el intruso no pudo detectar o prever, pero que tampoco hubiera podido hacerlo un especialista, lo correcto será estimar que las lesiones o muertes pertenecen al ámbito de lo penalmente fortuito, que se integra por aquello que no tiene encaje en la estructura jurídica del delito imprudente.

Desde el punto de vista estrictamente doctrinal las pautas de solución de esos problemas pasan por una consideración central: el intrusismo es una falsedad personal , y para poder ser tal falsedad, con su dosis de credibilidad y de capacidad de generar una imagen diferente de la verdadera, es lógico que el autor del delito suscriba documentos privados u administrativo-sanitarios, por lo cual no tendría sentido acusarle de simultáneas falsedades documentales cuya comisión es implícita al intrusismo mismo.

En cuanto a la percepción de honorarios profesionales que hiciera el intruso , el razonamiento puede ser diferente, pero la conclusión será la misma. Un acto propio de una profesión liberal comporta la percepción de honorarios, y lo sorprendente sería lo contrario. Por lo tanto no hay razón para estimar estafa solamente por ese hecho, pues el engaño propio de la estafa es el mismo que da vida al intrusismo¹¹. La posibilidad de una estafa podría darse si además del honorario profesional se hubiera inducido al paciente a dispendios adicionales con el solo objeto de perjudicarle económicamente. Pero esa es una posibilidad que no pertenece al análisis del derecho sino a la casuística imaginable.

1.- Puede suceder, y a ello volveremos, que los bienes jurídicos tutelados por una ley punitiva m necesiten ser protegidos en todo caso recurriendo al Derecho penal si, con los medios propios de otras ramas del Derecho, puede lograrse suficiente protección. Eso sucede con muchas cuestiones relacionadas con incumplimientos de obligaciones que se tratan como delitos, con materias relacionadas con la protección de la propiedad industrial en donde se confunde a veces el interés general con el empresarial, la libre competencia, los talones y letras de cambio, etc. En estos temas puede bastar el recurso a preceptos civiles ágiles, cuya aplicación sólo tienda a la restauración de la situación anterior la imposición de pena se muestra carente de sentido . Otro tanto ocurre con buena parte del Derecho penal del automóvil, pues en muchos casos bastaría con una sanción administrativa y una obligación de resarcimiento. En resumen: estar ante un bien jurídico re significa sin más que ya pueda acudirse al Derecho penal para tutelarlo; si así se hace puede infringir el principio de mínima intervención. No todo bien jurídico necesita protección penal. Esta sólo puede prestarse cuando se comprenda la ineficacia de otros instrumentos jurídicos no penales («ultima ratio»).

Pero lo que en ningún caso puede suceder es que un precepto penal carezca de engarce con la Constitución. Todos los bienes jurídicos pueden como es lógico, ser apreciados o percibidos con 'Un criterio simplemente sociológico o social, (concepto material de bien jurídico) , que es gran interés y debe ser valorado por el legislador penal., pues la valoración que hace el derecho positivo de un determinado bien o interés puede ser disonante, por exceso o por defecto, de la que merece en el conjunto de las relaciones entre los individuos. Mas tampoco debe olvidar que un determinado bien jurídico puede ser despreciado o no apreciado en concretos sectores sociales que manejan escalas de valores diferentes. Pensemos, y es solo un ejemplo, lo que es el deber de impedir delitos en medios marginales o el respeto al medio ambiente en la óptica de un constructor desaprensivo.

Por esas razones lo que es un bien jurídico debe ser referido obligatoriamente a una base común, fundamental y formal como es la Constitución, que recoge los principios y valores necesarios para la vida colectiva de acuerdo con un ideal de sociedad y de orden jurídico. La Constitución, en una valoración substancial y política, se nos presenta como una base natural y necesaria, para la libertad individual y para la vida en convivencia, a la que de una manera u otra deben ir referidos los valores cuya lesión determina un castigo. Expresado en sentido inverso: nunca tendría sentido la pena si no fuera porque el autor con su conducta ha roto el marco constitucional de convivencia. Por ello puede comprenderse que todos los bienes jurídicos que el Código penal tutela - que solo puedan ser protegidos a través del derecho penal o no es cuestión diferente e importante - deben poder ser explicados constitucionalmente.

2.- Que los contenidos o requisitos académicos no transforman en académica la función, aunque sea a propósito de un problema suscitado por gestores administrativos, lo indicó el Tribunal Constitucional en STC 4-12-1997, en la que se puede leer ".. como ya advertíamos en la tantas veces citada STC 111/1993 (fundamento jurídico 10) y se recuerda en la STC 130/1997, el hecho de que para acceder al título de Gestor Administrativo se requiera estar previamente en posesión de un determinado título universitario no convierte a la titulación añadida en «académica» a los efectos de la aplicación del art. 321 del anterior Código Penal, sino que lo verdaderamente importante es, según allí declaramos, que el título «en sí» de Gestor Administrativo «obviamente no es un título académico, puesto que ni su obtención requiere la realización de estudios superiores específicos, ni es la autoridad académica quien lo concede». El hecho cierto de que para su obtención sea preciso superar un curso de postgrado impartido durante dos cuatrimestres por una Universidad no supone su conversión en titulación académica, toda vez que no es esa Universidad quien la expide, sino que, a tenor del art.12 del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Gestores Administrativos, ello corresponde al «Ministro de la Presidencia del Gobierno, a propuesta de la junta de Gobierno del Colegio de la demarcación correspondiente, cursada por el Consejo General, a la que se acompañará certificación acreditativo de que el aspirante reúne todos los requisitos establecidos en el art. 6 con indicación del título académico que posee y expresión de la cuantía de la fianza constituida».... Debe concluirse, en suma, que el título de Gestor Administrativo, por más que para su obtención establezca una serie de exigencias «académicas» concretadas en la necesidad de que los aspirantes al mismo tengan una determinada titulación universitaria y hayan superado unas pruebas de aptitud organizadas por una Universidad, no lo convierte en un título académico a los específicos efectos de aplicación del art. 321 del anterior Código Penal.

3.- El derecho penal requiere ser situado en su carácter y función sancionadora y fragmentaria. Partiendo de esa fundamental reserva puede entenderse que lo que realmente caracteriza políticamente a una sociedad no es tanto el elenco de las descripciones penales cuanto la realidad del compromiso de actuación previa y constante de los Poderes públicos en el cumplimiento de los fines que la Constitución les ordena perseguir ( Art.39 y ss. CE) y las Administraciones públicas en cumplimiento de los deberes que a éstas asigna también la Constitución (art.103 y ss.). Toda esa actividad pública, traducida en actos de la administración singulares o reglamentarios, en las más diversas materias - sanidad, educación, seguridad social, seguridad en el trabajo, política fiscal y urbanística, etc.- es la que de verdad configura la realidad del Estado como social y democrático. Por lo mismo, resulta ridículo referirse al Código penal diciendo que es el "propio de un Estado social y democrático", pues aunque eso fuera más o menos cierto, carecería de virtualidad alguna si el resto del sistema jurídico público y la actuación de los Poderes públicos se orientara ideológica y prácticamente al fomento de una sociedad caracterizada por el liberalismo radical.

4.- "multa... el titulado o habilitado que ejerciera su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo colegio, corporación o asociación oficial..."

5.- Cuyo texto es: "El que ejerciera actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio y no se estuviese en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable además se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años"

6.- art.637 CP : "El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a treinta días".

7.- Actuar como óptico diplomado sin serlo es también delito, como dice STS de 22-1-1993: "..La función de los ópticos es necesaria, y esencial, en el bien de la salud pública cuando el título técnico que los ampara pretende reconocer la capacidad precisa en una actividad mecánicamente difícil. Es una función amplia con muy diversas proyecciones, unas referentes a la persona humana físicamente receptora de sus servicios (graduación de la vista en su más amplio contexto), otras respecto de la mecánica estricta de los aparatos (principalmente las gafas) a confeccionar de acuerdo con los dictámenes técnicos.

De una y otra forma la visión del ojo humano es objeto y fin del trabajo superior que al óptico corresponde. De ahí que, conforme al art. 1 del Decreto de 20-7-1961, los establecimientos de óptica deberán tener a su frente un óptico diplomado en la forma prevista por el art. 2 de aquél. La profesión de óptico ha de estar incluida en el entorno de lo que el art. 21 del Código Penal representa [ver las Sentencias de 29 enero y 30 marzo 1990 (Rj 1990\2955 y Rj 1990\2655)].

8.- Modifico aquí la opinión distinta que yo mismo había mantenido en los – "Comentarios al Código penal", Pamplona, Aranzadi, 1996, art.403.

9.- La imprecisión de actos propios es fuente de constantes dudas. Así, en la STS de 15-1-1997 se aborda el caso de un ingeniero técnico aeronáutica que dirige una obra hidráulica, y es absuelto de intrusismo porque le fue encargada la tarea con plena conciencia de que esa era su única titulación. El Tribunal Supremo razonó así: "el acusado, de profesión Ingeniero Técnico Aeronáutico, llevó a cabo determinadas obras hidráulicas en la urbanización que se cita y de la que era además vecino, obras que se aprobaron en diciembre de 1989 y se concluyeron en julio de 1990. El Consejo de dirección de la urbanización encargó al acusado, como titular de la empresa que también se indica en el «factum», para que actuara como director facultativo en la ejecución de tales obras que la urbanización hizo por sí misma, por administración, con obreros dependientes de ellas aunque lógicamente dirigidos por el acusado .... el Ayuntamiento no exigió visado del Proyecto por parte del Colegio profesional, lo que la urbanización a través del referido Consejo comunicó por carta al acusado. Sólo añadir que las obras fueron realizadas a satisfacción de todos, habiendo cobrado por honorarios el repetido acusado un total de cerca de las novecientas mil pesetas. Poco después, como consecuencia de la intervención del censor de cuentas de la urbanización, se practicaron determinadas actuaciones derivadas de esa falta de visado antes dicha, junto a otras irregularidades, más o menos trascendentes, en el correspondiente expediente observadas. El acusado presentó el visado del Proyecto en el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos el cual lo autorizó y aprobó en febrero de 1992 cuando ya se habían iniciado las diligencias judiciales por denuncia, respecto de diversos supuestos delitos, del censor de cuentas antes indicado..... Conforme al «factum» de la instancia claro es que no concurren los requisitos del tipo penal según constante doctrina jurisprudencias (Sentencias de 30 abril 1994 [Rj 1994\3321], 29 octubre 1992 [Rj 1992\8604], 28 junio 1991 [Rj 1991 \4847], 24 marzo 1988 [Rj 1988\20841, 31 octubre 1986 [Rj 1986\5769] y 19 noviembre 1984 [Rj 1984\5502], aparte de la importante Resolución del Tribunal Constitucional de 25 marzo 1993 [RTC 1993\111]). Ni el acusado simuló tener titulación distinta a la que tenía como Ingeniero Técnico Aeronáutico ni consta que no pudiera hacer, con base en la misma, la obra concreta que llevó a cabo.

10.-A diferencia de lo que acontece en otras profesiones, como la de abogado, en la que la autoproclamación de especialidad depende del mero capricho de cada letrado.

11.- Este es el criterio sostenido en la STS de 3-3-1997, en la que puede leerse...... la profesión médica se caracteriza por dos modalidades de ejercicio: la hospitalaria o asistencias, que se presta en centros dependientes de las administraciones públicas o entidades privadas y la privada que se desarrolla en consultas particulares, en domicilios o despachos abiertos al público. Desde una perspectiva sociológica para que la mayoría de la gente pueda llegar a considerar a una persona como titular de una profesión oficialmente reconocida tiene que actuar o comportarse realizando todos actos que son propios de la profesión usurpada, ya que si omite alguno de ellos llamará la atención y despertará las sospechas de los que con él se relacionan. No parece lógico que, un médico que actúa como tal y que tiene una consulta privada deje de cobrar a sus pacientes ya que si lo hace se coloca en una situación de anormalidad impropia del normal funcionamiento de la profesión que está usurpando.

Por otro lado, y en relación con el delito de estafa, conviene no olvidar que el desempeño de las funciones médicas se vino realizando durante más de diez años habiendo asistido a miles de personas que no formularon ninguna queja sobre su formación y capacitación, lo que si bien no difumina el ánimo falsario si disminuye sus efectos negativos sobre la sociedad.

Todos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de honorarios, constituyen una única y sola infracción que se concreta alrededor de la acción típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión. Por ello estas acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño, que también está presente en las falsedades, queda subsumido en la descripción típica de la conducta de usurpación de funciones. Situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó, parece que, a satisfacción de sus pacientes...."