¿ES VÁLIDA LA EXPRESION "CONSENTIMIENTO INFORMADO"?

Josep Corbella Duch

Procedente del mundo jurídico anglo-americano nos ha llegado la expresión consentimiento informado (parece que la expresión "informed consend" se utilizó por primera vez en California, en el año 1957, proceso Salgo c/ Stanford) y ahora, se aprecian esfuerzos, tanto de los profesionales del ámbito sanitario como del ámbito jurídico, para construir y definir dicho concepto entre nosotros. Esto es, establecer su contenido, elementos, campo de aplicación y, efectos.

Creo que la cuestión se centra en determinar lo que expresamos cuando decimos "consentimiento informado", y, si nos estamos refiriendo a algo diferente al consentimiento negocial, elaborado en base a las disposiciones contenidas en los arts. 1.261, 1.262 y 1.265 del Código Civil.

Estimo que no puede trasladarse, sin más, una expresión o un concepto desde un ordenamiento jurídico a otro, pues cada uno de ellos se ha formado, respondiendo a una determinada configuración de la sociedad y ha constituido un sistema diferenciado, dentro del cual, cada institución jurídica sirve de soporte a las demás.

El mundo anglosajón ha configurado un sistema jurídico basado en la doctrina elaborada por las resoluciones judiciales, caso por caso, donde la experiencia es la norma para resolver los conflictos sociales. En la Europa continental, la solución a los conflictos jurídicos se realiza aplicando al caso concreto la norma jurídica objetiva y abstracta.

Creo que no es acertada, en nuestro ámbito jurídico, la expresión consentimiento informado, en tanto admite que puede existir un consentimiento sin previa información, lo que equivale a un consentimiento viciado, a un negocio sin causa que, por ello, debe ser calificado de nulo.

El concepto jurídico de consentimiento, como acuerdo de voluntades, o coincidencia entre oferta y aceptación, incluye la consideración de los requisitos referidos a capacidad de las partes, y la existencia de elementos que determinen su posible nulidad (error, violencia, intimidación, dolo).

¿De qué nos habrán servido tantos esfuerzos dedicados a la elaboración del concepto de negocio jurídico, si no somos capaces de aplicarlo a las relaciones sanitarias ?

Utilizando la expresión consentimiento informado manejamos la palabra consentimiento en su tenor literal o coloquial, en el sentido de permitir, condescender, admitir y asentir (ver el Diccionario de la Real Academia, que da 6 acepciones, ninguna de ellas en el ámbito jurídico), que no incluye el concepto de acuerdo de voluntades o de coincidencia de acciones y actividades, que es el verdadero sentido del consentimiento en el ámbito jurídico.

Debemos esperar de los juristas la utilización de conceptos y de lenguaje jurídico, y por ello me sorprende la aceptación, si más, de una expresión que estimo extraña a nuestro mundo jurídico.

Creo que si intentamos determinar los requisitos del consentimiento en la relación sanitaria desde la doctrina jurídico-civil podremos solucionar aquellos problemas que ahora nos parecen difíciles en cuanto al alcance de la información que debe facilitarse al usuario, que incluye la obligación de ser amplia, veraz y clara (para evitar cualquier elemento que pueda inducir a error, o que manifieste una intención de ocultamiento doloso), conforme dispone el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad.

Apartarse de este camino supone un empobrecimiento cultural y jurídico, y facilita crear la falsa sensación de cumplimiento normativo rellenando los huecos de un impreso encabezado con el rótulo "consentimiento informado", cuando en realidad no se ha facilitado ninguna, o poca, información sobre lo que es objeto del consentimiento.

Propugno, por ello, suprimir el adjetivo "informado", y utilizar la expresión más concreta de "consentimiento sanitario" o "consentimiento asistencial", en la línea establecida por el art. 45 del Código Civil que ha singularizado el consentimiento matrimonial, por lo que sería deseable que una reforma de la Ley General de Sanidad, en su art. 10.6, incluyera una disposición del tenor: "no podrá actuarse sanitariamente sin consentimiento, salvo en los supuestos o excepciones legalmente previstos".