INFORMACIÓN Y DERECHO A LA SALUD

D. José María Alvarez Cienfuegos Suárez
MAGISTRADO-JEFE DEL GABINETE TÉCNICO
DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Constitución reconoce en el art. 43 el derecho a la protección de la salud, la salud de todos los ciudadanos, no cabe aquí discriminación alguna. Los poderes públicos, entiéndase las Administraciones Públicas, tienen pues una obligación positiva para que este derecho sea real y efectivo. Las exigencias de la igualdad en esta materia son absolutas, no admiten excepciones, derivan de la propia consideración de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes.

El Estado, como garante de este derecho, debe asumir la responsabilidad e iniciativa para asegurar el acceso de todos a la asistencia sanitaria.

Este es, a mi juicio, el fundamento constitucional que justifica el establecimiento por parte del Estado de las bases y la coordinación general de la sanidad pública.

La Ley General de Sanidad de 1.986 viene a cumplir inicialmente este objetivo, con independencia de las legítimas competencias que en la materia puedan ejercer las respectivas Comunidades Autónomas, estableciendo para ello un sistema nacional de salud, de carácter público, en el que con carácter de generalidad todos los ciudadanos tienen el mismo derecho a la asistencia sanitaria.

En la gestión de estos intereses, entre los que se pueden identificar los propios de los pacientes, los de los profesionales y los específicos de las Administraciones sanitarias, cobra especial relevancia el régimen jurídico que se otorgue a la Información, no sólo la referida a la estricta atención singular del paciente, información clínica, sino también la información agregada que surge de la propia gestión del servicio público de la Salud.

La atención que a estas materias otorgó en su día la Ley General de Sanidad, supuso un notable avance, especialmente por su carácter sistematizador como reflejan, entre otros, sus arts. 10 y 61, en los que se recogen los derechos del paciente y el carácter integrador en cuanto a la información documentada en la historia clínica única.

Sin embargo, el derecho a la información como derecho básico de la posición que ocupa el ciudadano cuando demanda la atención de los servicios sanitarios, ha sido objeto de posteriores regulaciones por leyes y convenios, de distinto tipo y rango, que revelan la necesidad de sugerir, en este punto, una posible reforma de la legislación, considerada como básica en los términos del art. 149.1º, 16ª de la Constitución.

Así, la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, relativa al tratamiento automatizado de datos personales, califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen especialmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión.

Esta defensa de la intimidad, de la confidencialidad, del sigilo, se ha visto reconocida posteriormente por la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre, en la que además de reafirmarse la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos europeos, en especial de su intimidad relativa a la información relacionada con su salud, se apunta, ya con claridad, la presencia de otros intereses generales como los estudios epidemiológicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigación y los ensayos clínicos que, cuando estén previstos en normas de rango de ley, pueden justificar una excepción motivada a los derechos, en principio prioritarios del paciente.

Se manifiesta así una concepción solidaria del derecho a la salud de todos, en la que, junto al interés singular y específico del paciente como titular por excelencia de la información relativa a la salud, aparecen también otros bienes jurídicos, referidos a la salud de todos, que deben ser considerados, con la relevancia necesaria, en una sociedad democrática.

Surge así una dependencia de los derechos del paciente con el entorno social, circunstancia que se hace más patente en el régimen jurídico de la confidencialidad de los datos relativos a su salud, pues, sin desconocer la prevalencia del consentimiento del afectado en todo lo que se refiera a las informaciones relativas a su salud, son muchos los niveles de intereses que, desde diversas perspectivas del entorno social, reclaman con una legitimidad que en ocasiones es imposible desconocer, un acceso a la información clínica.

En esta línea parece avanzar el Consejo de Europa quien en su Recomendación de 13 de febrero de 1997, relativa a la protección de los datos médicos, después de afirmar que los datos médicos deben ser recogidos y procesados honrada y legalmente con el consentimiento del afectado, indica que la información al sujeto de los datos puede restringirse si así lo dispone una ley y constituye una medida necesaria en una sociedad democrática, por razones de salud pública.

El ámbito del derecho a la información y la protección de la salud se ha visto considerablemente ampliado con los datos médicos relativos al nasciturus, al no nacido, y los referidos a la investigación, diagnóstico o tratamiento de cuestiones genéticas.

Esta nueva dimensión de la información relativa a la salud se aborda de una manera clara en el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997.

En este importante documento, como veremos, se protege el derecho al respeto de la vida privada de los ciudadanos cuando se trate de informaciones relativas a su salud, además de garantizarse la necesidad de obtener un consentimiento expreso del afectado en todo experimento científico y en toda extracción de órganos y tejidos de donantes vivos para transplantes.

Todas estas cuestiones, que aquí no hemos podido más que esbozar, unidas a una creciente y positiva preocupación de los Colegios Profesionales que, como el Colegio de Médicos de Barcelona, elaboran normas deontológicas para orientar a los profesionales entre otras, en estas materias, aconsejarían una «puesta al día» de nuestra Ley General de Sanidad con el único objetivo de dar seguridad a los médicos en su ejercicio profesional y garantizar los derechos de los ciudadanos.

Esta iniciativa, respetuosa con las competencias propias de las respectivas Comunidades Autónomas, puede ayudar a establecer en lo que constituyen garantías básicas del sistema nacional de salud, un trato igualitario para todos.

La información relativa a la salud de los ciudadanos y, en consecuencia todas las cuestiones referidas a su documentación, afectan, como ya se ha dicho, a núcleos esenciales de la personalidad del paciente, al correcto ejercicio profesional de los médicos y a las competencias que como gestoras legítimas de los interés generales ostentan las Administraciones Públicas. Este carácter, desde la perspectiva del derecho, hace que los datos relativos a la salud de los pacientes merezcan la calificación de datos sensibles, reservados, sujetos a una inherente confidencialidad en su obtención, conservación y en su caso cesión.

El consentimiento del afectado, del paciente, constituye, en muchas ocasiones, una condición previa de legitimidad para la actuación del médico y de las Administraciones Sanitarias.

Esta información, residenciable en buena medida en el derecho fundamental a la intimidad de las personas, como ya se ha dicho, reconocido en el art. 18 de la Constitución, es, sin embargo, objeto de una mayor demanda no solo por el Sistema Sanitario, en sí mismo, sino también por otras instituciones y entidades públicas y privadas que invocando intereses legítimos reclaman el acceso a la información clínica, ya documentada.

La ponderación, en cada caso concreto, de estos interés de terceros diferentes y en ocasiones ajenos, cuando no enfrentados al propio interés del paciente considerado en su individualidad, deben de constituir objeto de futuras reflexiones.

El derecho es siempre una cuestión de límites y de proporciones. Esta búsqueda del equilibrio entre los intereses de todos no puede ser ajena al Derecho Sanitario.

Por otra parte, partiendo de esta dimensión constitucional de protección a la intimidad, en nuestro caso del ciudadano como paciente, podemos observar como después de la publicación de la Ley General de Sanidad en 1.986, se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico diversas normas, de muy diverso rango y origen, tanto autonómicas como nacionales e internacionales que completan y enriquecen el panorama de la información y documentación clínica.

Este inicial y somero panorama debe ser completado por la legislación específica en materia de transplantes, liberalización voluntaria y comercialización de órganos modificados genéticamente, ensayos clínicos, etc, además de la abundante normativa que las diferentes Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias propias, han elaborado sobre la materia.

De todo lo expuesto puede obtenerse una primera reflexión: la conveniencia de realizar un estudio sistemático de esta diversa y plural normativa para establecer un «derecho común» de la información y documentación clínica, objetivo en el que, con indudable acierto, ha insistido en sus escritos el Moderador de esta mesa, Javier Sánchez Caro.

Se trata, en resumidas cuentas, de ofrecer, también en el terreno de la información y documentación clínica, las mismas garantías a todos los ciudadanos del Estado, cumpliendo con ello el derecho a la igualdad que reconoce la Constitución a todas las personas.

Siguiendo nuestra Ley General de Sanidad es difícil disociar información y documentación. Ambos conceptos tienen una intimidad secuencial en el tiempo. Es cierto que la información al paciente ha de ser, como dice la Ley completa y continuada, añadiendo el Convenio de Oviedo el adjetivo de adecuada.

Esta información personalizada al paciente, verbal en muchos casos, deberá ser documentada por escrito cuando lo prescriban las normas, por ejemplo en el caso de intervenciones o ensayos clínicos o cuando el criterio del médico responsable del paciente lo considere oportuno.

Partiendo de una primera distinción entre documentación informatizada y no informatizada, tema de estudio en anteriores Congresos de la Asociación de Derecho Sanitario, la documentación clínica de la que constituye una muestra obligada la historia clínica, plantea ya, desde la perspectiva del sistema nacional de salud, diversos problemas:

Javier Sánchez Caro ha puesto de relieve la complejidad de estas cuestiones que afectan a una multiplicidad de personas (médicos y otros profesionales sanitarios, pacientes y usuarios en general) y que, también, inciden en los intereses y fines que persiguen otras muchas personas e instituciones; familiares y allegados en general, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Autoridades Judiciales, empresas aseguradoras, servicios médicos de las empresas que contemplan la realidad del trabajador enfermo en el seno de la relación jurídica laboral, Servicios Sanitarios de Inspección, Centros públicos y privados de investigación, equipos de sondeo y estadística pública, son algunos ejemplos de los variados y en ocasiones complejos conflictos de intereses que pueden presentarse entorno al acceso y disponibilidad de la información y documentación clínica.

El estado actual de la doctrina científica respecto de estos graves temas coincide, casi en su totalidad, con la insuficiencia del actual sistema normativo vigente. Son cuestiones que, por incidir en aspectos esenciales de los derechos de la persona, deberían tener, en principio, un tratamiento en normas de rango formal de Ley para, después, una vez fijados los criterios básicos de su regulación pudieran ser desarrollados por normas reglamentarias en cada una de las Comunidades Autónomas.

No se nos oculta la dificultad de la tarea; la experiencia nos enseña las graves consecuencias que se producen cuando se abusa de la Ley como único instrumento normativo, utilizándolo en demasía y sin sentido de la medida para regular cuestiones accidentales o de coyuntura, más propias de normas reglamentarias, más ágiles y de fácil modificación cuando las circunstancias lo requieran. Una «petrificación de lo accesorio» en normas de máxima categoría como son las leyes, de complicada y lenta modificación, puede hacer, en la práctica, muy difícil el ejercicio de la medicina en una sociedad en la que la eficacia y el sentido del tiempo se revelan como determinantes de una asistencia sanitaria de calidad.

Por el contrario, volver las espaldas a estos graves problemas, dejando libertad de iniciativa para que cada institución, cada centro sanitario y, en el mejor de los casos, cada Comunidad Autónoma, elabore, con el rango que considere adecuado, sus propias normas al respecto, puede, también, incidir muy negativamente en la seguridad jurídica y el derecho de todos los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad ante la Ley. Este derecho a «la igualdad» resulta de especial relevancia cuando nos referimos a la asistencia sanitaria en un sistema público de salud, propio de una sociedad democrática.

La Ley que se aconseja, con la necesaria cautela y prudencia para evitar vaciar de contenido a posteriores normas de desarrollo, debería abordar las cuestiones básicas de la historia clínica, la posición que ocupan en su elaboración los pacientes, los profesionales de la medicina y las instituciones sanitarias.

Sería también imprescindible, sentar los criterios básicos de la conservación, custodia y circulación de la información clínica ya documentada, analizando los casos y las circunstancias en las que la información relativa a la salud de un determinado paciente puede «salir» del circuito sanitario, por demandarlo así un interés legítimo, relevante para el interés social, siempre que lo prevea una norma con rango de ley.

El acceso del propio paciente y de su entorno familiar a la información contenida en la historia clínica, también merecería, por su importancia, un poco más de atención. La experiencia de los centros de salud nos enseña como, en más ocasiones de las que pudiera parecer, los intereses singulares y específicos del paciente en sí mismo considerado, no coinciden siempre con los de su entorno familiar, ya sea este de hecho o de derecho. Las complejas relaciones familiares y afectivas que nos ofrece la sociedad actual nos presentan, cada día, problemas nuevos. La situación del menor ante su derecho a la confidencialidad de la información relativa a su salud, como se ha puesto aquí de relieve con especial brillantez, nos ofrece la paradoja, hace años impensable, de posibles enfrentamientos entre los deseos del menor enfermo y las potestades que la ley atribuye a sus padres o representantes legales. El «Caso GASKIN» estudiado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 7 de julio de 1.989, sienta ya criterios interpretativos de excepcional interés, entre los que merece destacarse, por su importancia, la posibilidad de restringir, siempre de forma motivada, el acceso a esta información cuando los suministradores de la misma aleguen razones fundadas para ello.

Como se aprecia, el alcance y extensión del derecho a acceder a la información clínica no puede contemplarse en su integridad si no se aborda, con el necesario rigor, el secreto profesional de médico. Entendido éste, no tanto como una concesión a un interés meramente corporativo, privilegio de un grupo de profesionales, si no más bien como una exigencia imprescindible de la correcta práctica médica. El reconocimiento del derecho al secreto médico, en su justa medida, puede ayudar a que la documentación de las historias clínicas se realice con el rigor y competencia debida. De lo contrario, el temor del médico ante el desconocimiento de sus derechos puede repercutir negativamente en la preparación, elaboración y eficacia de estos expedientes, generalizándose la práctica, también en este terreno de la documentación clínica, de la denominada «medicina defensiva». Este tema, de indudable transcendencia y actualidad, está siendo analizado por el Ministerio de Sanidad de los Estados Unidos. Se puede llegar a la conclusión, a nuestro juicio correcta, de que la ausencia de una norma que regule el secreto médico repercutirá negativamente en la calidad de la asistencia sanitaria.

Intereses públicos relevantes en una sociedad democrática, como son los relativos a Inspección de los Servicios Sanitarios, a la Función Estadística Pública y a la investigación científica, imprescindible para el progreso y desarrollo de la medicina, aconsejan, también, que una norma, con rango de ley y el carácter de básica, contemple los casos y las circunstancias en los que será posible el acceso, para este fin concreto, a la información clínica.

Por último, el derecho, nunca discutido, de la autoridad judicial a acceder a la información y documentación clínica, debería recibir una regulación más actual y acorde con los intereses en conflicto, dado que nuestras Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, ya centenarias, se publicaron en un contexto muy diferente al que aquí hemos tratado de describir. A título de mera observación, la naturaleza de la información clínica que puede necesitar un Juzgado o Tribunal para resolver un procedimiento judicial estará en función de la acción que se ejercite: una reclamación por responsabilidad civil del médico por mala práxis; una acción de responsabilidad objetiva derivada del mal funcionamiento del servicio público de salud; un procedimiento para declarar la incapacidad laboral de un trabajador o un proceso de familia. Parece evidente que en cada uno de estos casos, «la calidad y cantidad» de la información clínica que pueda necesitar un Juez para atender, con garantías, un proceso judicial no será siempre la misma.

Para terminar, si me lo permiten, desearía hacer una reflexión ajena, en apariencia, al tema de esta Mesa.

El Derecho a la salud que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos, no puede predicarse de la persona si esta no es entendida en su socialidad. El grupo social no es rigurosamente una mera suma o agregación de personas, pero es social porque en él están las personas. El ser persona muestra el yo en presencia e interdependencia de los demás, de los otros. Lo personal, por muy irreductible que sea, incorpora de suyo una vocación social.

Esta reflexión es importante para concebir el derecho a la salud dentro de un «sistema», el sistema público de salud. Y sirve, también, para explicar el derecho en general y el derecho sanitario en particular como un conjunto, como una unidad integradora e interdependiente. La unidad del derecho, como sistema, como conjunto de normas debe llevar también, por lo que a la responsabilidad del médico y de las Instituciones Sanitarias se refiere, a unas normas claras y seguras que permitan discernir en cada caso los límites de la responsabilidad.

Bajo esta perspectiva es necesario reafirmar que la responsabilidad del médico no puede separarse del respeto y observancia de la «lex artis», siendo preocupantes las doctrinas que, con el pretexto de una mal extendida solidaridad social con los daños derivados de la asistencia sanitaria, tienden a objetivar, en demasía, la responsabilidad del médico.

En igual medida, es conveniente reflexionar sobre el alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración Sanitaria por el deficiente funcionamiento de los servicios públicos. Los límites al deber objetivo de resarcir el daño vienen determinados, a mi juicio, por la fuerza mayor y el riesgo inherente a la patología singular y específica que, en cada caso, aporta el propio paciente. Es necesario profundizar en la teoría de los riesgos inherentes a toda intervención médica, si se quiere superar una concepción del daño basada exclusivamente en una mal entendida «solidaridad social», pues la generalización de este criterio reparador puede repercutir negativamente en la calidad y la eficacia de todo el sistema público de salud.

La experiencia demuestra que el actual «confusionismo competencial» de los Tribunales, al admitirse indistintamente reclamaciones por responsabilidad patrimonial contra médicos e Instituciones Sanitarias en tres ordenes jurisdiccionales diferentes, el civil, el contencioso administrativo y el social, no constituye una ayuda para que los Tribunales sienten una doctrina clara en una materia cada día más compleja y cuyo enjuiciamiento requiere una alta especialización y capacitación técnica.