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IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

RESPONSABILIDAD DEL MEDICO POR LA OMISION O EL EXCESO DE INFORMACION TERAPEUTICA

Isidoro Blanco Cordero
Doctor en Derecho.
Becario de Perfeccionamiento del personal investigador del Gobierno Vasco

 

RESUMEN

I. Introducción

II. La información terapéutica

III. Responsabilidad penal del médico por omisión o insuficiencia de la información terapéutica

IV. Información excesiva y desconsiderada

V. Excepciones a la obligación de información terapéutica

 


RESUMEN

La aplicación de un tratamiento a un enfermo puede requerir que el médico le comunique determinados extremos para que aquél tome las medidas adecuadas dirigidas a garantizar el éxito de la terapia. Esta comunicación obligatoria es lo que se denomina obligación de información o deber de información terapéutica o de seguridad, la cual forma parte de las reglas del arte médico. Una infracción de esta obligación, en forma de omisión o de insuficiencia de la información, supone una vulneración de la lex artis que puede generar responsabilidad civil e incluso penal del médico.

Desde el punto de vista penal, la omisión o insuficiencia de la información terapéutica puede dar lugar a la muerte o a la causación de lesiones en el paciente. Tales resultados, consecuencia de una infracción de la lex artis, son imputables al médico en comisión por omisión. El médico se encuentra obligado a realizar todas las acciones necesarias para asegurar un tratamiento óptimo del paciente, entre ellas a comunicarle todos aquellos extremos que permitan al paciente acceder al mejor tratamiento posible o a asegurar su éxito. Pero no sólo la omisión o la insuficiencia de la información pueden dar lugar a la realización de un tipo penal. También una información innecesaria, excesiva y desconsiderada al paciente sensible, de quien es previsible que pueda sufrir un shock o una grave depresión, puede suponer una vulneración de la lex artis subsumible incluso en los tipos penales de lesiones (a la salud psíquica o mental).

La obligación de informar tiene ciertas excepciones, fundamentalmente en aquellos casos en los que es necesaria una determinada información terapéutica para posibilitar al paciente la óptima realización del tratamiento, pero como consecuencia de tal información es previsible que se produzcan daños en su salud psíquica. En tales supuestos, el médico, en función de la finalidad de la información, puede limitar su comunicación a lo estrictamente necesario para garantizar el tratamiento óptimo del paciente (información limitada). El médico ha de esperar la reacción del paciente y, en función de ella, decidir si es suficiente con la información comunicada o es preciso ampliarla (información gradual).

Es más, puede ocurrir que, pese a que se proporcione una información limitada al paciente, irremediablemente se deriven perjuicios para su salud psíquica. En tales supuestos el médico se encuentra ante una situación reconducible a la eximente de estado de necesidad en su modalidad de colisión de deberes, entre el deber de informar al paciente para asegurar un tratamiento óptimo, y el deber de evitar daños a su salud (psíquica), a resolver de acuerdo con los criterios elaborados por la dogmática penal.

 

Indice

I. Introducción

Existe una tendencia generalizada entre juristas y médicos a identificar automáticamente el deber de información con la explicación al paciente del tratamiento necesario para que éste pueda emitir un consentimiento válido (el denominado consentimiento informado). Sin embargo, cada vez es más ampliamente asumido que el deber de información del médico presenta una doble vertiente desde el punto de vista de su función. Por un lado está, como se ha indicado, el deber de información como presupuesto de un consentimiento informado y, por otro, el deber de información como exigencia de un tratamiento óptimo. Este último se denomina deber de información terapéutica (therapeutische Aufklärung) o de información de seguridad (Sicherungsaufklärung), que no es más que la información obligada por las necesidades del tratamiento.

 

Indice

II. La información terapéutica

1. Concepto

La información terapéutica es aquella dirigida a asegurar la cooperación óptima del paciente (o de terceros) en el marco del tratamiento médico. Persigue obtener del paciente la colaboración necesaria para el éxito curativo del tratamiento, y preservarle así de los posibles efectos lesivos que se puedan derivar del mismo. Se trata, en definitiva, de instruir al paciente de las conductas más apropiadas a las concretas necesidades de la terapia.

El deber de información terapéutica forma parte del tratamiento como tal, constituye una exigencia derivada de las propias reglas del arte médico. Se trata de un deber encuadrable, por tanto, dentro de la lex artis. Responde al principio más elevado salus aegroti suprema lex.

 

2. Diferencias con la información como presupuesto del consentimiento informado

Se ha de distinguir, como hemos indicado, el deber de información terapéutica del deber de información como presupuesto del consentimiento informado. Plantea numerosas dificultades delimitar ambas clases de información. En muchos casos es extremadamente complicado determinar si la información es necesaria para el consentimiento informado, o es un elemento integrante del tratamiento. La diferencia a nivel teórico reside en que mientras el deber de información como presupuesto del consentimiento informado pretende posibilitar un consentimiento del paciente al tratamiento libre de errores (responde al principio voluntas aegroti suprema lex), el deber de información terapéutica se integra ya en el marco del tratamiento y tiende a asegurar la cooperación del paciente durante la terapia (responde al principio salus aegroti suprema lex), para lograr así optimizar sus resultados curativos.

 

3. Contenido

La doctrina científica, tanto del ámbito de la médicina como del Derecho, ha sistematizado los aspectos más importantes en los que el deber de información terapéutica cobra especial relevancia. A continuación recogemos algunos de tales aspectos que han de ser comunicados obligatoriamente al paciente. El contenido aquí expuesto no es el único que integra la información terapéutica, sino que habrá que estar al caso concreto para determinar las informaciones necesarias para alcanzar un tratamiento óptimo.

1. El médico tiene la obligación de informar al paciente de los posibles efectos secundarios que se pueden derivar del tratamiento. Esta obligación cobra especial importancia en los tratamientos con medicamentos, siendo necesario comunicar la dosis necesaria, sus incompatibilidades y sus efectos secundarios. Un ilustrativo ejemplo extraído de los tribunales alemanes es el siguiente. Un médico prescribió a una joven de 15 años una solución compuesta de arsénico. El médico le dijo lo siguiente: "te receto gotas de arsénico. El arsénico es un veneno y en cantidades pequeñas también un medicamento. Compra las gotas y no tomes más de las que yo te he indicado. Si notas que las gotas no te sientan bien, deja inmediatamente de tomarlas y ponte en contacto conmigo". Transcurridos dos meses la paciente requirió asistencia médica a causa de un envenenamiento por arsénico. El Tribunal Supremo alemán consideró que la información a la paciente de 15 años no era suficiente, a la vista de que la terapia exigía un cumplimiento estricto de la dosis individualizada y diaria por el carácter venenoso del medicamento. Si bien no existen reparos a la alegación de que la paciente había entendido las instrucciones y su fundamento, no se puede considerar sin más que una persona de su edad comprenda con seriedad y en toda su extensión el peligro que corre en caso de que no respete de forma estricta las instrucciones médicas, y de que no se comporte conforme a ellas. El médico tenía que haber informado tanto a los padres como a la paciente no sólo de la dosis individual y diaria, sino también de que la totalidad de la solución encierra un gran peligro para la salud, y que en ningún caso podían superar la cantidad ordenada.

2. El médico tiene la obligación de informar al paciente de las medidas necesarias para que la enfermedad evolucione favorablemente.

Un ejemplo de los tribunales españoles es el siguiente: un ginecólogo omitió informar a una mujer que sufría un embarazo ectópico, de la necesidad de adoptar determinadas medidas y cautelas de prevención y de cuidado. Posteriormente, como consecuencia del embarazo ectópico, se presentaron complicaciones que condujeron a un cuadro de urgencia. La mujer, que desconocía su embarazo, no informó del mismo al médico de urgencias, produciéndose posteriormente su muerte a consecuencia de una ruptura de carácter tubárico.

Otro ejemplo se refiere al supuesto en el que el paciente es sometido a una operación de vasectomía sin que el médico le informe de la posibilidad de que la esterilización en estos supuestos no sea definitiva, sino que pueden presentarse dificultades tras la intervención que la hagan ineficaz, como por ejemplo una recanalización espontánea. Es más, en el caso concreto el médico no le informó tras la intervención de la necesidad de que transcurridas seis semanas debía practicársele un nuevo semiograma, a resultas del cual, de habérsele diagnosticado azoospermia, se le hubiera podido autorizar al vasectomizado hacer vida sexual normal prescindiendo de otros métodos de anticoncepción. Como consecuencia de tal omisión, su esposa quedó embarazada. El Tribunal Supremo consideró que, puesto que no comunicó al paciente la información necesaria para evitar que la reanudación de su vida matrimonial normal produjese el embarazo de su esposa, la actuación del médico era negligente, por lo que debía responder de los daños producidos.

3. Especial atención merece la obligación del médico de informar al paciente sobre la disminución de sus facultades para conducir como consecuencia del tratamiento. Esta obligación no se ha de limitar exclusivamente a la conducción de vehículos por carretera, sino que también se ha de comunicar a los pilotos su incapacidad para pilotar, etc.... Extraemos un caso ejemplificativo de esta obligación de la jurisprudencia alemana. Un médico suministró a un paciente una inyección consistente en un preparado de penicilina de dosis elevada. Poco tiempo después el paciente tuvo un accidente con su coche. En el proceso pudo demostrarse que tal accidente no fue motivado por un error en su comportamiento, sino por una pérdida del conocimiento sobrevenida de forma espontánea a consecuencia de la inyección, que le había hecho perder de repente el dominio de su vehículo. El tribunal consideró necesaria una información sobre este peligro para hacer desistir al paciente de conducir el vehículo durante las dos horas posteriores. Esta obligación de advertencia existe también cuando el médico no sabe con qué medio de locomoción ha acudido el paciente a la consulta: "no le corresponde al paciente advertir al médico de que ha acudido a la consulta con el coche, ni preguntar si considera contraproducente conducir por razón del tratamiento. Al contrario, es obligación del médico advertir al paciente lo contraproducente de esta actividad".

4. Información en caso de negativa del enfermo a someterse a una intervención de diagnóstico o terapéutica necesaria.

El deber de información es especialmente necesario y urgente en los supuestos en los que el enfermo se niega a someterse a una intervención, bien sea para el diagnóstico o bien de carácter terapéutico. La jurisprudencia alemana ha declarado que en caso de que el paciente rechace someterse a una intervención necesaria, ya sea para el diagnóstico o de carácter terapéutico, el médico ha de hacerle indicaciones insistentes de la necesidad de proceder al tratamiento o de someterse a medidas de diagnóstico, para tratar de superar su negativa.

El médico ha de prevenir al paciente del peligro que supone la negativa al tratamiento e indicarle las consecuencias derivadas de su no aplicación en el momento preciso. Según declara la jurisprudencia alemana, el médico no puede renunciar al tratamiento por razón del comportamiento negativo de un paciente no informado ni advertido de los peligros de su negativa. Incluso en caso de que el paciente, una vez sometido a una intervención, se niegue a cumplir las prescripciones médicas, el médico tiene que indicarle todas las medidas necesarias a adoptar y los posibles peligros en caso de incumplimiento. Si el enfermo abandona el hospital antes del tiempo prescrito médicamente, la jurisprudencia alemana señala que el médico ha de procurar que el paciente, y a ser posible también su médico de cabecera, resulten suficientemente informados para poder reconocer las complicaciones a tiempo y tratarlas de manera adecuada.

Un caso ilustrativo de esta información basado en una resolución jurisprudencial austriaca es el siguiente. Un trabajador sufrió un accidente que le provocó una fractura de la parte superior y de la base del cráneo. Fue trasladado inmediatamente a un cirujano que le atendió de un corte en la cabeza. El médico quería enviarle a un hospital, pero el interesado, que estaba plenamente consciente, se opuso a ello. El médico no insistió sobre el ingreso, aunque preveía la posibilidad de traumas en el cráneo y en el cerebro. El enfermo fue enviado a casa. Al día siguiente, sobre las 5 de la mañana, le visitaron sus familiares. Se encontraba en un sueño profundo del que no podía ser despertado. Llamaron al cirujano, el cual dijo que no podía acudir en ese preciso momento y que era totalmente normal que el paciente durmiese. Al mediodía éste murió de una hemiplegia cerebral. Un especialista consideró que el trabajador habría tenido un 70% de posibilidades de sobrevivir si hubiera sido enviado inmediatamente al hospital. El hecho de que el cirujano no le hubiese visitado al día siguiente no habría cambiado mucho las cosas. En aquel momento la probabilidad de que se produjera la muerte del enfermo, según las estadísticas internacionales, sería ya de entre un 68 y un 100%. El juez no condenó al cirujano por no haber visitado al paciente a las 5 de la mañana. Por este hecho no se produjo un "aumento del riesgo". Se le condenó porque no informó al paciente suficientemente de las consecuencias de su negativa a ir al hospital. Sólo él habría podido persuadirle en un primer momento de la necesidad de trasladarle a un hospital, cuando todavía existían un 70% de posibilidades de salvación. El juez estimó que existía responsabilidad penal por falta de información "terapéutica", pues tuvo lugar una infracción del deber objetivo de cuidado por omisión.

5. Información en favor de terceros. La información terapéutica se ha de comunicar normalmente al paciente. No es suficiente con que se informe sólamente a los familiares o a terceros, sino que ha de realizarse directamente al enfermo. La información terapéutica en favor de los parientes no puede sustituir generalmente la conversación directa entre el médico y el enfermo. Ahora bien, por razón del estrecho contacto que pueden tener determinadas personas con el paciente, éstas han de ser informadas de los peligros potenciales a que están sometidas, ya sea por la enfermedad en sí, ya por razón de las medidas adoptadas por el médico.

En cuanto al peligro derivado de la enfermedad como tal, es de destacar el que encierran las de carácter contagioso. Si el paciente sufre una enfermedad de este tipo se ha de informar también a las personas más próximas del peligro que corren de ser infectadas, así como de las medidas de precaución que deben tomar. Por ejemplo, el médico tiene la obligación de comunicar a los miembros de la familia no infectados de poliomelitis que deben utilizar un baño que no haya sido usado durante largo tiempo por los miembros infectados de la familia.

El médico ha de comunicar el diagnóstico del enfermo contagioso a las personas más cercanas a éste, para así restringir el ámbito de la infección. En un caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán se planteó la siguiente situación. Un médico sometió a tratamiento a dos niños que estaban enfermos de difteria, y no comunicó a los padres el diagnóstico. Unos días más tarde enfermaron ellos también de difteria. El padre se curó, pero la madre y los niños murieron. En este caso la comunicación del diagnóstico es una obligación del médico motivada por razones terapéuticas urgentes: podía y debía tomar medidas de desinfección y de aislamiento para contener el peligro de contagio.

4. Extensión de la obligación de información terapéutica

La jurisprudencia alemana ha considerado que incluso para niveles muy pequeños de complicación el médico ha de proceder a la información precisa en interés de la salud del paciente. Ahora bien, no se puede exagerar la obligación de información terapéutica. Para ilustrar esta postura nos basamos en una decisión del Tribunal Supremo austriaco que resolvió el siguiente caso. Una mujer, que había sido tratada por su médico de cabecera de una alergia al polen, alegaba que se había quedado embarazada porque el medicamento inyectado le había cambiado la ovulación. Ella seguía como medio anticonceptivo el método ogino de Knaus (Ley Ogino-Knaus). La solicitud de indemnización se fundaba en la circunstancia de que el médico no le había advertido que el medicamento suministrado podía producir tales efectos. El tribunal negó la existencia de un error en el tratamiento, pues sería exagerar el deber de información exigir de un médico que, con motivo del tratamiento de una alergia al polen, incluya tales consideraciones en su información. Desde un punto de vista objetivo, indica, el cambio en el ciclo menstrual supone un perjuicio insignificante de las funciones corporales. Ahora bien, el médico podría incurrir en responsabilidad cuando la paciente le hubiera hecho indicaciones de que para ella tenía especial significado la regularidad en el ciclo menstrual, máxime cuando los efectos secundarios constaban en el prospecto del medicamento.

En cualquier caso, es válida la regla según la cual se puede prescindir de la información al paciente informado. Por eso, el dentista no debería informar al paciente cada vez que le hace un empaste de la necesidad de que permanezca durante un cierto período de tiempo sin comer.

No es de recibo, por tanto, una ampliación desmesurada de la obligación de información, ya que ello podría provocar el peligro de conducir a lo que en Estados Unidos y en Alemania se conoce como "medicina defensiva". Se han de establecer limitaciones a esta obligación, pues el médico no puede informar de todos y cada uno de los efectos secundarios de un medicamento. Se habrá de estar al caso concreto, pero parece claro que sólo son exigibles al médico las informaciones estrictamente necesarias para lograr el tratamiento óptimo del concreto paciente. El alcance de la información dependerá especialmente de la gravedad de los efectos potenciales del tratamiento o de los efectos secundarios. En caso de peligros o de efectos secundarios insignificantes cobra relevancia la información terapéutica cuando el médico tiene conocimiento de que es importante para el paciente por motivos especiales.

 

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III. Responsabilidad penal del médico por omisión o insuficiencia de la información terapéutica

En caso de que se omita o no se proporcione la totalidad de la información terapéutica necesaria, y de ello se deriven daños para el enfermo, el médico ha de responder civil e incluso penalmente de los mismos. Se produce un auténtico error en el tratamiento cuyo responsable es el médico. Este actúa de forma contraria a la lex artis; constituye un error médico que desde un punto de vista jurídico penal puede dar entrada a los delitos de lesiones o de homicidio, y en el ámbito civil a la obligación de indemnización de los daños que se causen.

La omisión de la información terapéutica puede dar lugar a que no se dispense un tratamiento óptimo, ya sea porque no se ha comunicado al paciente la necesidad de un tratamiento adicional, o porque éste no ha adecuado su comportamiento al tratamiento preciso. Equivale así la omisión de la información a la omisión del tratamiento correcto o a un tratamiento insuficiente. Por eso, la relevancia penal de la omisión de información terapéutica, cuando se produce un empeoramiento del estado del paciente o no tiene lugar la mejoría que hubiera sido posible, es la misma que la derivada de la omisión del tratamiento óptimo.

La omisión por parte del médico de las acciones necesarias para el mejor tratamiento del paciente es susceptible de integrar, en función de los resultados producidos, los delitos de homicidio o de lesiones en comisión por omisión. El punto central de la calificación jurídica de tales supuestos es que no se ha proporcionado la información necesaria para la eficacia del tratamiento, por lo que tiene lugar la realización de los tipos indicados por omisión. Imaginemos el ejemplo del médico encargado del tratamiento que no menciona al paciente que padece cáncer y éste no consulta a un especialista competente en la materia. Si la enfermedad progresa más rápidamente que si hubiese existido tratamiento especializado habrá un delito de lesiones imprudentes por omisión, si se produce la muerte prematura del paciente concurrirá un delito de homicidio imprudente por omisión.

 

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IV. Información excesiva y desconsiderada

Pero no sólo la omisión o insuficiencia de la información terapéutica puede generar responsabilidad penal del médico. También una información excesiva y desconsiderada puede dar lugar a la realización de un tipo penal. Se pueden imaginar supuestos en los que está totalmente desaconsejado comunicar algo al paciente por razón del carácter perjudicial para su salud. Por ejemplo, los casos en los que la comunicación al paciente de la gravedad de su enfermedad, de lo limitado de sus esperanzas de vida, etc... puede sumirle en una situación de desesperación, en un estado de shock o en una grave depresión.

A juicio de un importante sector doctrinal, una depresión derivada de la información del padecimiento de una grave enfermedad debe considerarse una lesión en la salud en el sentido del Código Penal. En nuestra opinión, es preciso mantener ciertas reservas a la posibilidad de sancionar al médico por la comunicación de información excesiva o desconsiderada. Cabe alegar que el médico da a conocer al paciente una realidad al informarle completamente de su padecimiento. Ahora bien, este problema no es específico de la información médica. Imaginemos el siguiente ejemplo: una persona tiene conocimiento por casualidad de la enfermedad grave que padece otro, y se la comunica al enfermo sin rodeos, brutalmente, sin consideración, para herirle psíquicamente. En este caso, es razonable una responsabilidad penal por la lesión en la salud psíquica resultante de la comunicación. Por eso, es responsable el médico en caso de que sin ninguna necesidad produzca al paciente un shock, previsible y evitable, por una información demasiado amplia o con una formulación inadecuada y desproporcionada.

En definitiva, el médico, cuando realiza una comunicación al paciente sensible, puede poner en peligro su salud. Se infringe el principio "nil nocere" en los casos en que el médico informa que padece una grave enfermedad al paciente de quien se puede esperar una reacción de grave depresión. Una comunicación brutal y desconsiderada al paciente sensible es contraria a los principios éticos -por ejemplo, los recogidos en el art. 25 del Código Español de Deontología Médica- que han de inspirar la conducta del médico: actúa contrariamente a la lex artis, y, por tanto, al tratamiento. Tales actuaciones serían constitutivas de un delito de lesiones, bien porque se menoscaba la salud mental del enfermo, hasta el punto de requerir además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico y no una simple vigilancia del curso de la enfermedad (art. 147 CP), o porque supone la causación de una grave enfermedad psíquica (art. 149 CP).

 

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V. Excepciones a la obligación de información terapéutica

La cuestión central de la información terapéutica reside en determinar si es preciso que el médico informe siempre y en todo momento al paciente, o si existen supuestos en los que puede prescindir total o parcialmente de la información. Los problemas surgen especialmente a propósito de aquellos casos en los que es necesaria una concreta información para posibilitar al paciente la óptima realización de un tratamiento, pero como consecuencia de tal comunicación es de temer que se produzcan daños en su salud, especialmente en la de carácter psíquico. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el médico debe comunicar al paciente que padece una enfermedad grave, como medio necesario para motivarle a que acuda a un hospital o a un especialista competente, pero al mismo tiempo existe la posibilidad de que la mera mención de la enfermedad le suma en una grave depresión o en un estado de shock.

En los casos que se analizan se produce un conflicto entre dos obligaciones del médico: la obligación de proporcionar la información necesaria para el tratamiento adecuado del paciente, y la obligación de no causar ninguna lesión en su salud física o psíquica. La solución de estos casos está en función de la cantidad de información necesaria para que el paciente adopte las medidas adecuadas tendentes a conseguir un tratamiento óptimo de su padecimiento.

1. Posibilidad de información limitada

Una cuestión espinosa reside en la determinación de los supuestos en los que es desaconsejable informar al paciente, pues las consecuencias de tal información pueden ser extremadamente graves para su salud. Se plantea aquí un problema de ponderación médica y jurídica del efecto contraindicado de la información por razones terapéuticas. El límite máximo de la información se sitúa allí donde ésta ponga en peligro el éxito curativo, esto es, allí donde se perjudique la salud del paciente.

En la fijación de tal límite máximo desempeña un papel fundamental la personalidad del paciente. La amplitud de la información sobre la enfermedad asimilable varía de unos pacientes a otros, y le correponde al médico, en el ejercicio de sus funciones, encontrar el grado de información adecuada para cada uno. El límite de tal información se encuentra allí donde pueda producirse un shock en el paciente que empeore sus defensas psíquicas y físicas frente a la enfermedad y, por tanto, las posibilidades de curación. El médico se encuentra aquí en una situación poco envidiable, porque ni él mismo puede estar totalmente seguro de que en caso de total información el paciente sufra un shock por la revelación de la enfermedad.

El médico no está en absoluto obligado a proporcionar una información detallada al paciente sobre la sintomatología, sobre el estado de la enfermedad, sobre su evolución previsible, sobre los tratamientos posibles y sus efectos secundarios, sobre las repercusiones en la esperanza de vida, etc ... Para los enfermos de cáncer se dice desde el ámbito de la medicina que es el propio médico quien ha de decidir, en función de los casos, la forma y el momento en que ha de comunicar al paciente y a los familiares la gravedad de la enfermedad. Entre los oncólogos no existe duda de que la información que se ha de proporcionar al paciente ha de ser suficiente, sobretodo para obtener su colaboración, pues a la vista de los efectos secundarios de los medicamentos sólo estará preparado para colaborar cuando conoce la gravedad de su enfermedad. Muchas veces los pacientes no quieren escuchar la verdad científica, por lo que el médico puede recurrir a afirmaciones vagas. Se ha de tener un gran cuidado en lo que a la información al paciente se refiere. Frecuentemente no se puede decir la verdad de forma inmediata, pero todo lo que se diga ha de ser cierto.

Señalado el límite máximo de la información, situado en el punto en que se menoscabe la salud del paciente, el médico se encuentra con el problema de la determinación del límite mínimo, esto es, de la fijación de la amplitud de la información a trasladar al paciente para asegurar así un tratamiento óptimo. Si bien es difícil dar unas pautas de comportamiento válidas para todos los casos, sí es posible ofrecer una serie de criterios que inspiren el comportamiento del médico a la hora de adoptar una decisión.

 

1.1. Limitación de la información terapéutica en función de su finalidad

La extensión de la obligación de información terapéutica viene determinada por su finalidad y, al mismo tiempo, limitada por ella. La obligación del médico consistente en proporcionar un tratamiento óptimo exige también que ofrezca al paciente todas aquellas informaciones que le permitan organizar su propio tratamiento de la mejor manera posible. Ahora bien, la consecución de tal fin se puede alcanzar en muchos de los casos conflictivos que abordamos proporcionando sólo una información limitada.

Esta información mínima indispensable se ha de limitar exclusivamente a aquellos aspectos que permitan garantizar un tratamiento óptimo del paciente. La comunicación del médico puede ser imprecisa, recurriendo a fórmulas vagas. Existen casos en los que el paciente se somete a un tratamiento sin saber a ciencia cierta cuál es su enfermedad. Si el médico diagnostica que el paciente padece cáncer y considera necesario el tratamiento por un especialista competente, podría ser suficiente para cumplir con su obligación de información terapéutica con que le comunique exclusivamente lo necesario para inducirle o motivarle a acudir a un especialista. En tales situaciones conflictivas el médico normalmente no necesita comunicar el diagnóstico preciso, ni la evolución de la enfermedad, ni siquiera lo limitado de las esperanzas de vida. Será suficiente con que indique de la forma más persuasiva posible que existe un padecimiento serio cuyo eficaz tratamiento sólo puede realizarlo un especialista cualificado, para motivar así al paciente a consultar con tal especialista. En muchos casos, el paciente confía ciegamente en el médico y se somete a las medidas que éste le aconseja sin exigir más información.

 

1.2. Limitación en función de la reacción del paciente. La información gradual

Ahora bien, la cantidad de información que se ha de proporcionar depende en gran medida de la reacción del paciente. En casos de enfermedades especialmente graves puede ocurrir que la sóla referencia del médico a la necesidad de visitar la consulta de un especialista surta efecto en el paciente y éste adopte una clara decisión en tal sentido. Esta información limitada cumple las exigencias de la información terapéutica, no siendo necesaria una mayor información al paciente para posibilitar un tratamiento óptimo.

Ahora bien, puede suceder que el paciente tome poco en serio la recomendación del médico o no perciba adecuadamente la gravedad de su enfermedad y considere que no es necesario consultar a un especialista o someterse a la terapia. En tales casos el médico debe proceder a adicionales informaciones sobre la enfermedad para evidenciar su gravedad y motivar así al paciente a que acuda al especialista. La información puede finalizar en el momento en el que el médico perciba que el paciente está convencido de la necesidad de ponerse en manos del especialista. Se trata de lo que la jurisprudencia alemana denomina información gradual, escalonada, hecha paso a paso (schrittweise Aufklärung o Stufenaufklärung). La información que se ofrece al paciente es inicialmente vaga, sin muchas precisiones, y se espera a su reacción para decidir si es necesaria una información adicional para asegurar un tratamiento óptimo.

 

2. Problemas de colisión de deberes

Se pueden plantear supuestos en los que, pese a la utilización de la posibilidad de información limitada conforme a los criterios expuestos para asegurar un tratamiento óptimo, se produzca irremediablemente una lesión en la salud psíquica del paciente, ya sea un estado de shock o una grave depresión. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el tratamiento con éxito de un paciente de cáncer sólo pueda llevarse a cabo por un especialista concreto, pero su sóla mención supondría la revelación al paciente sensible de la gravedad de su enfermedad, incurriendo previsiblemente en una situación de shock o en una grave depresión. Como demuestran algunas investigaciones en materia de cáncer, cuando el médico no comunica directamente el diagnóstico, sino que hace referencia exclusivamente a fórmulas vagas tales como la existencia de "células sospechosas", de "tejidos malignos", "la úlcera podría ser peligrosa si no la extirpamos", el 88% de los pacientes albergan la sospecha de que tienen cáncer.

El médico se encuentra aquí ante una situación de estado de necesidad por la concurrencia de una colisión de deberes entre el deber de información para asegurar un tratamiento óptimo del paciente, y la prohibición general de la causación de daños a la salud (psíquica). Frente a los supuestos de información como presupuesto del consentimiento informado, en el que la colisión de intereses lo es entre la salud del paciente y su libertad (derecho de autodeterminación), en éstos el conflicto lo es en ambos casos respecto de la salud del paciente. Aquí, el médico ha de infringir uno de los deberes en pugna, sea cual sea su conducta.

 

2.1. Intereses de distinto valor

Se ha de recurrir para solucionar estos supuestos a las normas generales relativas a la colisión de deberes. En tales situaciones debe existir al menos una posibilidad de comportamiento acorde a Derecho. Por eso sólo es posible solucionar una situación de colisión de deberes cuando se puede renunciar a uno de los deberes que colisionan.

Para decidir a qué deber se renuncia es preciso que el médico proceda a una ponderación de los intereses en conflicto. Tiene preferencia o prioridad la obligación de cuya lesión se deriven los daños más graves, o por lo menos la más alta probabilidad de que éstos se produzcan. Ello supone que si los daños que se esperan a consecuencia de la ausencia de tratamiento son más gravosos que los daños para el estado psíquico del paciente ligados a la información, entonces se prefiere una información -lo más considerada posible- y se tolera la lesión de la salud psíquica del paciente. Por el contrario, si la información mínima que hace temer una situación de shock o una depresión del paciente es más lesiva que las consecuencias de la ausencia de tratamiento, entonces se debe omitir la información y admitir la ausencia de tratamiento.

 

2.2. Intereses de igual valor

Ahora bien, puede suceder que el cumplimiento del deber de información sea prácticamente igual de peligroso que la ausencia de tratamiento. Los casos de estas características son frecuentes, pues se incluyen aquí también aquellos supuestos dudosos en los que no se pueden comparar los "males" en juego, de manera que no es posible aceptar la preponderancia ni de uno ni de otro deber. En la dogmática penal general relativa a la colisión de deberes, cuando éstos sean de igual valor, y se encuentren en conflicto una obligación de acción y otra de omisión, se concede prioridad al deber de omisión, esto es, en caso de valor igual el comportamiento acorde a Derecho consiste en la omisión del ataque activo. Formulado a sensu contrario: un ataque mediante un hacer activo sólo esta justificado cuando las ventajas resultantes superan a las desventajas. El cumplimiento del deber de actuar es más gravoso que el cumplimiento del deber de omitir, razón por la que la infracción del deber de actuar es menos grave que la del deber de omitir. Por tanto, si la obligación de información se muestra comparativamente igual de peligrosa que los resultados que se pueden derivar de la ausencia de tratamiento, el médico debe permanecer inactivo, esto es, en caso de duda no ha de informar, debiendo soportar las consecuencias de la ausencia de tratamiento. En conclusión, sólo es admisible la información que posibilita un tratamiento óptimo del paciente que es peligrosa para su estado psíquico, cuando las consecuencias de la ausencia de tratamiento sean más graves que los peligros para la salud psíquica del paciente ligados a la información.

 

2.3. Supuestos de error

Los supuestos de colisión de deberes aquí analizados son extremadamente complicados, pues el médico se encuentra ante un problema muy difícil. Por eso, se dice que en los casos límite realmente problemáticos queda excluida la responsabilidad del médico si considera acorde a derecho su comportamiento, por la concurrencia de un error en la ponderación de los intereses que colisionan. Se trata de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, pues el médico piensa que concurre la situación objetiva de justificación. Siguiendo la teoría estricta de la culpabilidad, constituye un error de prohibición que, de ser inevitable, excluye la culpabilidad del médico (art. 14.3 CP).


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