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IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

LA MINORIA MADURA

 

José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
Magistrado del Tribunal Supremo

 

S U M A R I O

I.- Introducción al consentimiento informado.

II.- El tema en la Ley General de Sanidad.

III.- Consideraciones jurídicas sobre la minoridad.

1.- Introducción.
2.- La Convención de los Derechos del Niño.
3.- La Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

IV.- Aplicación de la normativa española al tema del consentimiento informado del menor maduro.

1.- Introducción.
2.- La recepción de información.
3.- La prestación del consentimiento.
4.- Algunos supuestos concretos.

A.- La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 950/1997, de 27 de junio.
B.- El aborto de una menor.

N O T A S

 


I. Introducción al consentimiento informado.-

Ha puesto de relieve Diego Gracia, que el consentimiento informado es un principio ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia y que ha llegado, precisamente, a la Medicina desde el Derecho, debiendo ser considerado como una de las máximas aportaciones que el Derecho ha realizado a la Medicina, por lo menos en los últimos siglos. (1) En el pasado, la fe, la esperanza y la tranquilidad han servido con excesiva frecuencia a los médicos para mantener un control autoritario, por ocultar incertidumbres a fin de alentar interacciones no verbales y sometimiento. (2) Pero con el nuevo principio del consentimiento informado ha muerto una parte importante de la medicina hipocrática, que venía a constituir en este punto una especie de despotismo ilustrado en la actividad sanitaria, ya que bien pudiera ser su lema "todo para el enfermo, pero sin el enfermo", donde el paciente era un menor de edad al que había que curar, pero sin contar con sus decisiones. (3) El artículo 4º de los "Principios europeos de ética médica", aprobado por la Conferencia Internacional de Ordenes celebrada en París, recoge que, "salvo en caso de urgencia, el médico debe informar al enfermo sobre los efectos y posibles consecuencias del tratamiento", y dice a continuación, que "obtendrá el consentimiento del paciente, sobre todo cuando los actos propuestos presenten un serio peligro". Finalmente, destaca al respecto que "el médico no puede sustituir por su propio concepto de la calidad de vida, el de su paciente."

Para el Código de Nüremberg de 1947, el consentimiento ha de constar de tres elementos: información, libertad y competencia".

Mas recientemente, en la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa (Amsterdam 1994) se afirma que "el consentimiento formal del paciente es requisito esencial para cualquier intervención médica" (3,1).

La propia Constitución de la República italiana establece en el segundo párrafo de su artículo 32, tras referirse a la tutela de la salud, que "nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición de ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos del respeto a la persona humana".

La información, el consentimiento informado, es un derecho humano porque es una consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo y es por ello uno de los primeros elementos que existen de la dignidad humana. (4) El derecho a la información está incluido en el art. 43 de nuestra Constitución, como parte del derecho a la salud, pero también en el art. 1º en la medida en que el precepto habla de la dignidad de la persona humana. (5) Constituye así el derecho a la información un derecho fundamental en cuanto conforma la decisión y constituye un derecho que puede exigirse por parte de los usuarios. (6)

El artículo 10,5 y 6 de la Ley General de Sanidad, que fue una recomendación concreta del Defensor del Pueblo reconoce, entre otros derechos: "5) A que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. 6) A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.

c) Cuando la urgencia no permita demorar por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento".

También la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, hace referencia al consentimiento informado de donante y receptor en sus arts. 4 c) y 6, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos en su art. 4,1, la Ley 30/1990, de 21 de junio, sobre autopsias clínicas en su art. 2,4 y, por último, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, se ocupa del consentimiento libremente expresado para los ensayos clínicos.

La misma Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida se refiere a la información en su art. 3,6,1 y 9,4. El art. 162 del Código Penal de 1995, estima delito la práctica de reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento.

No sólo leyes, sino Reales Decretos se ocupan del consentimiento y ha sido ya mencionado y recogido en sentencias de los Tribunales de las distintas jurisdicciones y diversos grados.

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II. El tema en la Ley General de Sanidad.-

La Ley General de Sanidad señala que la información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, ha de darse al paciente y a sus familiares y allegados (art. 10,5). Se ha pretendido realizar una interpretación correctora del texto, entendiendo que esta Ley defiere, en primer lugar el consentimiento previo y escrito precisamente al usuario, y sólo cuando no esté capacitado para tomar decisiones, a sus familiares o allegados (7), pero se tiene que reconocer que al tratar la información, incluso a la información sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, hace relación, tanto al paciente como a sus familiares y allegados, sin establecer un orden de preferencia. (8)

Como el texto legal en cuestión es lamentable, no sólo en su sentido puramente gramatical, sino en el jurídico, se dice que la cuestión de quien sea el destinatario de la información debe resolverse aplicando las reglas generales del Derecho Civil. (9) Ello es absolutamente cierto, pero no resuelve en modo alguno, la equívoca y torpe redacción de los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Cierto que en el paciente mayor de edad, no incapacitado y consciente, el supuesto resulta claro. El interesado, usuario o paciente es el destinatario de la información, y quien tiene que hacer uso de ella para evaluar los pros y los contras en la toma de decisión. (10) Esto no plantea problemas difíciles, pero cuando intervienen menores o incapacitados, siempre que sea posible y no lo impida la urgencia de la intervención, deberá utilizarse el mecanismo de la representación, (11) legal añado. Pero aún así, ésta no se concilia con los familiares o allegados, pues puede coincidir o no y su presencia en el desdichado precepto se ha intentado justificar estimándolos como "verdaderos representantes de hecho". (12) Pasando por alto la motivación afectiva, generosa, altruista en suma, de familiares o allegados, tal actuación en nombre de otro sin poder, ni título alguno y en temas tan personalísimos como la vida y la salud no resulta aplaudible y no encajaría en otra figura jurídica del Derecho Civil que en la gestión de negocios ajenos sin mandato, del art. 1888 del Código Civil, pero precisamente por ello no representantes, aunque la pluralidad o colectivo de familiares o allegados lo dote, si es que concurre en el supuesto, de una mayor credibilidad y garantía.

Cierto que se siguen planteando los problemas para determinar quiénes son familiares y allegados, sobre todo cuando existe renuncia expresa o tácita del destinatario de la información a recibirla o cuando el paciente no permite que se suministre información a familiares y allegados. (13)

No se oculta que esta materia debe tener flexibilidad y está determinada por la situación hospitalaria de urgencia, pero la solución caso por caso es la negación del Derecho y además hace superfluo el artículo de la Ley. Porque tales familiares y allegados no se pueden identificar con los señalados para la tutela, obligación de alimentos o sucesión abintestato, (14) ni menos aún con la sucesión legítima.

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III. Consideraciones Jurídicas sobre la Minoridad.-

1.- Introducción.- La edad, constituye el tiempo transcurrido desde el nacimiento hasta el momento concreto. El legislador ha tenido que poner un límite en el cual se declara la mayoría de edad y se atribuye la capacidad plena y por cierto que en España el proceso histórico patentiza un adelanto cada vez mayor de este momento. Así en el sistema anterior al Código Civil se fijó en los veinticinco años, el Código Civil lo rebajó a los veintitrés, la Ley de 13 de diciembre de 1943 a los veintiuno y el Decreto-Ley de 16 de diciembre de 1978 a los dieciocho años.

Tenemos que referirnos a los menores de edad, no emancipados y ocuparnos de su capacidad, lo que no deja de causar cierta perplejidad como ha señalado Jordano Fraga (15) ¿Capacidad de un menor?. Existe una capacidad propia de los menores no emancipados, que por definición estaría limitada en cuanto al ámbito de su actuación. (16) Entre nosotros De Castro estimó al menor como persona, limitadamente capaz y en interés de su protección. (17)

Hoy día la contratación de los menores es una realidad y con un volumen de tráfico digno de destacar y no debe reducirse a tebeos, chocolatinas o lapiceros de colores, ropa, comida, entrada en espectáculos, equipos o instrumentos de música y resulta inadmisible un replanteamiento a posteriori de su validez. (18) Otras muchas veces actúa el menor como nuntius de sus padres. Mas no sólo el tráfico real de su contratación, de su frecuente realización de la compraventa natural o manual (Naturalkampf), sino de la propia condición de persona y su intrínseca dignidad.

El texto constitucional español abre su Título I, precisamente "De los derechos y deberes fundamentales", proclamando que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". Mas este principio, si bién puede valer de criterio hermenéutico de las libertades públicas y de los derechos fundamentales, no puede servir de base a una pretensión autónoma de amparo, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21 de mayo.

Dentro de este ámbito propio, si bien limitado en que el menor tiene capacidad general, o sea en el que puede realizar cualquier tipo de actos, debe cohonestarse con el dato de que la capacidad general de los menores no emancipados, a mas de ámbito limitado, es variable o flexible, atendiendo al desarrollo intelectivo y personal correspondiente a cada edad. (19)

El menor tiene una limitada capacidad general respecto a los actos que puede realizar por sí mismo de acuerdo con sus condiciones de madurez a que se refiere el art. 162, excepción primera, que son los que en el entorno social se reputan válidos por estar en el ámbito de su capacidad natural, de entender y querer, y que varía según la edad y la naturaleza del acto. (20) A medida que la edad aumenta y se aproxima al límite de la mayoría, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta también. (21) En relación con las condiciones de madurez se hallan los actos relativos a los derechos de la personalidad, a los que específicamente se refiere el art. 162,1º, al exceptuar "la representación legal de los hijos menores o emancipados" por los padres que ostentan la patria potestad, "los actos relativos a derechos de la personalidad..." Ya la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en su art. 3,1 prevé que "el consentimiento de los menores o incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil" y añade en su apartado 2 que "en los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez". Se ha estimado como muy encomiable que el consentimiento se preste por menores o incapaces "si sus condiciones de madurez lo permiten", lo cual es beneficioso en supuestos de "niños prodigio" explotados en muchas ocasiones por la codicia de padres o tutores. (22) Pero como la Ley no señala edad, es el Juez el que tiene que decidir cuándo el menor tiene suficiente juicio. (23) Este artículo que nos ocupa hace causa del art. 162,1 del Código civil, así como del mismo artículo que in fine añade que "para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158".

A juicio de Conde-Pumpido Ferreiro, (24) la Ley Orgánica 1/1982 establece un sistema sin precedentes en cuanto somete la validez del consentimiento prestado por el representante legal a la aprobación del Fiscal, siendo así que tales complementos de capacidad se atribuían antes al Juez y ello hace más ágil el procedimiento, recurriendo tan sólo a la autoridad judicial en caso de oposición.

El sistema de la Ley es el siguiente: los menores o incapaces que reúnan condiciones de madurez, podrán prestar consentimiento por sí mismos. En caso de que no reúnan tal madurez, consiente por ellos su representante legal por escrito, debiendo ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal y sólo si éste se opone, deberá ser aprobado por el Juez, que sigue teniendo la última palabra cuando el Fiscal se oponga. (25)

No ofrece duda que la previa notificación del representante legal al Fiscal supone una conditio iuris para la eficacia del consentimiento otorgado por el representante del menor o incapacitado y lo mismo cabe decir de la anuencia del Ministerio Fiscal que se presume por el transcurso del plazo de ocho días sin contestar. (26)

Pero volviendo a la normativa general, el art. 162,1º del Código civil, requiere en su excepción, además de la referencia material a la esfera de la personalidad, la presencia de condiciones de madurez. (27) La conclusión parece ser que en todo cuanto afecte directamente a la personalidad del menor, aunque en él no exista capacidad para realizar (con plena validez) los actos concretos, el representante legal ha de contar inexcusablemente con su consentimiento para su realización, siempre que el menor tenga suficiente juicio. (28) Los actos realizados en la esfera personal sin su consentimiento son radicalmente nulos. (29)

Aquí se plantea una distinción clara, mientras que el acto realizado por el padre o representante legal realizado sin el consentimiento del menor, cuando éste es preceptivo resulta nulo, el realizado sin ser oído el menor (lo que permite al padre, representante o al Juez no seguir su parecer) resulta tan sólo anulable. (30)

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2.- La Convención de los Derechos del Niño.- España firmó el "Instrumento de ratificación de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989", el 30 de noviembre de 1990, que se publicó en el B.O.E. de 31 de diciembre de 1990, y tal Pacto Internacional, convertido en Derecho interno (art. 96,1 Constitución Española) reconoce al niño (por tal hay que entender todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad -art. 1º-) entre otros, los siguientes derechos: a) al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño (art. 12,1). b) Se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano adecuado, de acuerdo con las normas de procedimiento de la ley nacional (art. 12,2) c) El niño tendrá derecho a la libertad de expresión. Tal derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresos... (art. 13,1). d) Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 14,1). e) Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas (art. 15,1). f) Los Estados Partes velarán para que el Niño tenga acceso a la información y material procedentes de diversas fuentes, nacionales e internacionales (art. 17), etc.

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3.- La Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.- Tal Pacto internacional ha determinado, muy tardíamente, entre nosotros la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha dicho que con esta Ley se ha perdido la oportunidad de adoptar una normativa de ámbito nacional que recogiera todos los derechos de los menores. (31) La idea de esta nueva normativa es buena, que el menor es titular de derechos y que es responsabilidad de los padres y representantes legales, en primer lugar, prestar el apoyo necesario para que puedan ejercitarlos. (32)

El Consejo de Europa en su Recomendación 1121, (1990) mantiene que el menor es un titular de derechos y propone, entre otras cosas, que los Estados Miembros nombren un mediador especial para los niños, que pueda aconsejarles, informarles de sus derechos, intervenir y, en su caso, ejercer acciones en su nombre. El Proyecto de Convenio se centra especialmente en este aspecto del ejercicio de los derechos de los niños. El deber de los padres de prestar el apoyo que sea necesario (facilitarles información, consultarles, explicarles las consecuencias, tener en cuenta su opinión) y cuando tal apoyo no se ejercite adecuadamente, por intereses contrapuestos u otra razón o cuando resulte insuficiente para hacer efectivo el derecho del menor, obtener información de los que ejercen la responsabilidad, oír a los menores en persona o por medio de otra autoridad, poder limitar el ejercicio incorrecto de la responsabilidad parental cuando no se de en interés de los niños o sea contrario, designar un representante al niño, etc. (33)

El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, conforme al art. 9 de la Ley. Pero tal derecho que atribuye la nueva normativa no constituye ninguna novedad. (34) Una cosa es ser oído y otra muy distinta que lo que el menor diga sea vinculante. (35)

La Ley no ha resuelto nada en este punto y ello debe proclamarse sin rebozo.

Con razón se ha dicho que hubiera sido mucho mejor realizar la correspondiente reforma en el articulado del Código civil, que junto a él marcha paralela una legislación que incide sobre las mismas materias y una Convención que es derecho interno. (36) No cabe duda que la Convención de los Derechos del Niño denota la superioridad de sus preceptos sobre la Ley 1/1996. (37) Ni el principio de la supremacía del interés de los menores, ni la interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad suponen nada nuevo y el derecho a ser oído no es sino una extrapolación a todos los procedimientos de lo que el Código civil establece desde las reformas de 1981. (38)

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IV. Aplicación de la normativa española al tema del consentimiento informado del menor maduro.-

1.- Introducción.- ¿Cómo actúan estos principios y estas normas de Derecho civil en torno al consentimiento informado? Se ha dicho al respecto en obra dedicada al consentimiento, que "en caso de conflicto entre la voluntad del menor con suficiente capacidad de juicio y discernimiento y la de sus padres o representantes legales, debe prevalecer la voluntad del menor, por cuanto que estamos ante un acto que afecta a bienes como la libertad, la salud y la vida del paciente y, por consiguiente, ante derechos de la personalidad". (39)

Podría aceptarse tal solución, si no la desmintiera su autor a continuación: "En caso de discrepancia entre el menor y su tutor o representante, existiendo dudas sobre sus condiciones de madurez parece razonable, que decida el Juez, pudiendo el menor acudir al Ministerio Fiscal". (40) Parece que hace de peor condición al menor maduro sujeto a tutela que al que con la misma madurez está gobernado por sus padres. Y hace de peor condición a éstos que a los tutores o curadores.

Partiendo de que el artículo 10 de la Ley General de Sanidad otorga a "todos" el derecho a la información, cuyo precepto debe ponerse en relación con los artículos 1 y 4 de dicho texto y con el artículo 30 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con referencia a los que tienen capacidad de obrar, hay que entender que la ostentan, no sólo aquellos que declaran las normas civiles, sino los menores de edad para el ejercicio de sus derechos e intereses, cuya práctica está permitida en el campo administrativo, sin la asistencia de padres, tutores o curadores, exceptuando sólo a los menores e incapacitados cuando su incapacidad afecta al ejercicio y defensa de sus derechos e intereses. (41)

El tema en nuestro Derecho dista de ser claro. A ello han contribuido las divergencias en la doctrina penal española sobre el consentimiento y especialmente en la referencia a la capacidad del sujeto. La opinión mayoritaria entiende que la capacidad del sujeto para el consentimiento no es igual en el ámbito penal que en otros campos del ordenamiento jurídico. La mayoría de la doctrina entiende que es suficiente una capacidad general de comprender y juzgar. Incluso cuando por los tratadistas contrarios a esta solución, que atienden a las condiciones esenciales que el ordenamiento jurídico requiere para otorgarles validez, con cita de determinados ejemplos en delitos contra la propiedad, como el consentimiento del menor en la sustracción de alguna de sus pertenencias, la realidad legislativa lleva a mantener que la capacidad del sujeto que consiente no debe sujetarse a la legislación civil. Habrá que exigirse que el sujeto pasivo sea capaz de comprender la trascendencia de la manifestación de la voluntad, en orden a la conservación o mantenimiento del bien jurídico. Es decir, que sea capaz de comprender las consecuencias de su decisión. (43) Pero en los supuestos de "consentimiento" o incluso "acuerdo", implícitamente establecidos por el Código, la solución no es tan sencilla, pues algunos autores acuden al criterio de la mayoría de edad y otros a la mayoría de edad penal. (44)

Existen supuestos como en el art. 428 del Código anterior en que el propio legislador se refiere a una determinada capacidad representada por un límite de edad, al referirse al menor y ello conduce a la interpretación civilista en Mir Puig o a la menor edad penal en Bajo. (45)

La mayor dificultad radica en determinar de forma concreta qué debe entenderse por menor maduro. Tiene razón Ricardo de Lorenzo (46) que la determinación del suficiente juicio del menor no puede ponderarse sino en relación con la circunstancia concreta y con la decisión que vaya a adoptarse. Creo, además, que ya el término madurez está plagado de relativismo.

Entiendo por ello que debe distinguirse información y consentimiento. Todo paciente menor que aparezca al médico como maduro debe recibir la información sobre diagnóstico, pronóstico y posibilidades de tratamiento. No hay que olvidar el derecho del menor a recibir información, reconocido en el art. 13 de la Convención y en el art. 5 de la Ley 1/1996, que no puede detenerse en lo que le afecta mas personalmente como es su vida y salud.

Con independencia de cuanto antecede hay que tener en cuenta también que debe recibir información terapéutica, que no tiene que ver con el consentimiento informado. Se refiere a los eventuales efectos secundarios del tratamiento, dirigida al paciente para que adopte las medidas necesarias para la curación de la enfermedad. (47)

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2.- La recepción de información.- El tema de la información al paciente menor no ofrece duda, sí en cambio la ofrece el criterio de madurez en el menor, que debe ser apreciado por el obligado o gravado con la obligación de informar. En caso de duda y, previa consulta con el padre, madre o tutor, debe poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Resulta aquí obligada la cita de la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, que recoge en su art. 3,5: "Cuando sea necesario el consentimiento de un representante legal, los pacientes (menores o adultos) deben, no obstante, ser consultados a efectos de la toma de decisión de la forma más adecuada a su capacidad de decisión."

En favor de este derecho a recibir información están la Convención de Derechos del Niño y la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Ahora bien, el carácter predominantemente clínico de la información terapéutica impone también alguna matización tratándose de menores o incapaces. El Convenio de Oviedo señala que "la opinión de un menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su grado de madurez". (48)

La información debe prestarse al paciente. El art. 29 del Nuevo Código de Deontología Médica italiano establece: "El médico tiene el deber de dar al paciente, (49) teniendo en cuenta su nivel cultural y emotividad, y su capacidad de discernimiento, la más serena e idónea información, sobre diagnóstico, pronóstico, sobre perspectivas terapéuticas y sobre verosímiles consecuencias de la terapia y de la falta de terapia, en la conciencia de los límites del conocimiento médico, incluso a fin de promover la mejor adhesión a la propuesta diagnóstico-terapéutica". (50) La información se conecta al derecho del enfermo "de decidir libremente de sí para cuanto concierne al propio cuerpo". (51)

El artículo 5 del Proyecto de Convención sobre los Derechos del Hombre y la Bioética, aprobado por el Comité Directivo para la Bioética (C.D.B. 1) del Consejo de Europa en las sesiones de 4-7 de junio de 1996, señala que "una intervención en materia de salud puede ser efectuada sólo después que la persona interesada haya prestado el propio consentimiento libre e informado" y añade a continuación, que "esta persona recibe precedentemente una información adecuada para cuanto afecte al fin y a la naturaleza de la intervención así como para cuanto concierna a su consecución y a sus riesgos". En las Consideraciones, Conclusiones y Propuestas adoptadas por el Comité Nacional de Bioética en la sesión de 20 de junio de 1992 se establece al respecto que "para reconocer la capacidad de un sujeto, parece a este Comité importante el examen de la modalidad con la que dirige el proceso deliberativo: En virtud de tal criterio precisa averiguar si el sujeto se encuentra en situación de comunicar con el médico, con signos exteriores de haber comprendido la información y de encontrarse pronto a decidir, entienda las alternativas y no comprenda la naturaleza (alternativas que deben ser propuestas, sin que pese sobre el mismo el condicionamiento ideológico del operador), de las respuestas dotadas de coherencia y persiste en las conclusiones expresadas".

También en Francia el art. 7 del Código de Deontología recoge que "la voluntad del enfermo debe siempre ser respetada en la medida de lo posible. Aunque el enfermo esté imposibilitado de expresar su voluntad, sus familiares deben, salvo urgencia o imposibilidad estar prevenidos e informados". La información se debe adaptar a la capacidad intelectual del destinatario: El idioma científico utiliza términos precisos, pero herméticos para el profano. Se precisa la traducción de tales términos para esclarecer con lealtad al enfermo. (52)

Se entiende en Francia que si basta al médico con informar a los pacientes o al representante legal a fin de obtener el consentimiento, no es inútil, por otra parte, informar al propio menor, de acuerdo con la Circular de 1º de agosto de 1983 sobre hospitalización de los niños, que recomienda la información del niño al que deben ser dadas explicaciones en función de su edad y de sus posibilidades de comprensión. (53)

Problema diferente es el de saber cómo informar al menor. Existen muchas ventajas de que tal información se produzca en presencia de sus parientes o vinculada por ellos que saben encontrar la presentación afectiva sobre la cual la explicación resultará benéfica. pero en caso de ausencia, imposibilidad o rechazo de los parientes existirá interés en darla directamente al niño, evitando toda actitud científica o distante. (54)

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3.- La prestación del consentimiento.- Las Conclusiones del Comité Nacional de Bioética italiano de 20 de junio de 1992, entienden que "una limitada capacidad puede ser suficiente para decidir aquí y ahora en mérito a un determinado problema; ello no equivale a la ausencia de una o de cualquier enfermedad psiquiátrica" porque, en definitiva a efectos de la capacidad de decisión ("competencia" de los autores anglosajones), "la menor edad, una enfermedad mental y la misma enfermedad física pueden incidir sobre la concreta actitud para tomar una decisión". Por ello, "si el paciente es incapaz, legalmente o de hecho, el derecho a la información y al consentimiento corresponden a quienes ejercitan la tutela o tengan con el paciente vínculos familiares (o de comunidad de vida) que justifique la responsabilidad y el poder conocer y decidir".

Por ello, el artículo 32 del Nuevo Código de Deontología Médica recoge que "cuando el paciente es un menor o enfermo de mente, el consentimiento informado debe ser expresado por el representante legal" y añade que "en caso de oposición a tratamientos necesarios o indiferibles en favor de menores o incapaces por parte del representante legal, el médico está obligado a informar a la autoridad judicial".

Así de ordinario, se hace depender en Italia la validez del consentimiento de la capacidad de obrar del paciente, pero la regla no presenta un valor absoluto por ser necesario que la aceptación del tratamiento sanitario sea real, personal e informada. (55) Se ha llegado a sostener por Cattaneo, De Cupis, Cicu, Messineo, Crespi, Mantovani y otros que aquí lo que cuenta es la capacidad de entender y de querer y no la capacidad legal y con relación a los menores se deben tener en cuenta leyes especiales sobre trasplantes y transfusiones de sangre que solicitan el consentimiento a quien ejercita la potestad. (56)

A este respecto ha señalado la sentencia del Tribunal de Milán de 17 de abril de 1961 que el consentimiento es del paciente que sea mayor, no sujeto a interdicción y no se encuentre en incapacidad natural transitoria y aunque Antolisei pretende una averiguación en concreto de las condiciones de capacidad del menor, debiendo en tal caso el médico, a la vista de la urgencia de una intervención terapéutica, desplegar en tiempo reducido sobre el punto de indagación específica y densa de no simple ejecución, para los menores, como se trata de sujetos en estado de incapacidad de entender y de querer el consentimiento será prestado válidamente por el legal representante, salvo la posibilidad de la autoridad judicial de intervenir para dirimir -eventualmente a instancia del médico- eventuales conflictos e intereses. (57)

La exclusiva relevancia de la capacidad natural conduce, de un lado a la eliminación de toda hipótesis intermedia entre la capacidad y la incapacidad, y de otro, a excluir una validez decisiva a las hipótesis de incapacidad legal normativamente previstas (minoridad, interdicción, inhabilitación). (58)

El Código de Deontología francés establece: "El médico, llamado a dar sus cuidados a un menor o a un mayor incapaz, debe esforzarse en prevenir a los parientes o al representante legal y obtener su consentimiento. En caso de urgencia, o si aquellos no pueden estar juntos, el médico debe prestar los cuidados necesarios. Si el incapaz puede emitir opinión, el médico debe tenerle en cuenta en la medida de lo posible". En cuanto al Decreto de 14 de enero de 1974, relativo al funcionamiento de los centros hospitalarios, padre, madre o tutor deben firmar una autorización escrita de operar al menor o incapaz. "En caso de rehúse de firmar esta autorización, no puede procederse a la intervención quirúrgica, salvo caso de urgencia" (art. 29).

Pero la Ley de 8 de enero de 1993, aplicable el 1º de febrero de 1994, ha creado el Juez para los asuntos familiares, magistrado encargado de velar por la salvaguarda de los intereses del niño y que se tornará único interlocutor de los parientes en conflicto. (59) Esta Ley ha dado un importante paso en el reconocimiento del derecho de expresión del menor, oyendo al menor el Juez y no estando subordinado por su edad, sino por su capacidad de discernimiento y el interés que le represente dicho procedimiento. (60)

En algunos ordenamientos se prevé que incluso un menor que hubiere alcanzado una cierta edad, de ordinario dieciséis años, y que tenga capacidad de comprender el significado y la importancia de la intervención propuesta y decidir por sí, podría eficazmente prestar el consentimiento. (61)

Algunos juristas estiman que los niños que tienen una cierta autonomía personal, una valuable capacidad de discernimiento pueden ser consultados y otorgar eventualmente su consentimiento para actos médicos benignos, (?) acordándose, en general, reconocer una mayoría "médica" a los quince años. (62) Para la mayor parte de los tratadistas, obtener el acuerdo del menor de edad para los actos de diagnóstico y cuidado parece deseable por las mismas razones que para el adulto. (63)

En el Derecho inglés, el Acta sobre el Derecho de Familia la fija en los dieciséis años y distingue, según las características de la intervención médica, y la regla general suele ser la validez del consentimiento otorgado por los mayores de dieciséis años sin precisarse el consentimiento de los padres. Ahora bién, en cirugía mayor o intervenciones de alto riesgo, se aconseja informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. Con relación a los menores de dieciséis años se distingue a los diversos tratamientos, pero la regla general es que el menor debe ser informado y consentir, en su caso, cuando sea capaz de comprender la finalidad, naturaleza y riesgos de la intervención. (64)

Finalmente, digamos que la Declaración de Helsinki de 1964 en su principio 11 expresó ya que en caso de incapacitación legal o si se trata de un menor, el consentimiento deberá obtenerse de un representante legal, de acuerdo con la respectiva legislación nacional.

El tema del consentimiento del menor maduro dista de ser claro. En primer lugar, por la propia imprecisión de la madurez que desde el punto de vista puramente material y objetivo se centraría en la mayor proximidad con el límite de los dieciocho años, determinante con la mayoría de edad. Podría tomarse un criterio analógico, de los dieciséis años, a partir de cuya edad desaparece, por ahora en el régimen transitorio determinado por la promulgación del Código penal de 1995, sin haberse publicado aún la Ley de responsabilidad penal del menor (art. 19,2, Transit 12ª) el régimen de los Juzgados de menores. Ello tomaría un dato puramente objetivo, pero que se apoyaría asimismo en la edad de la emancipación por concesión (art. 317 C.c.), o para reputar emancipado al que con consentimiento de los padres vive independiente de los mismos (art. 319 C.c.) o para la concesión judicial (art. 320) o para el sometido a tutela, previo informe del Ministerio Fiscal (art. 321).

Mas si tal dato cronológico encuentra apoyo en el Código civil, la relatividad de la madurez supone un examen caso por caso. Por ello el Convenio de Oviedo atiende a ambos criterios, buscando una armonía entre lo objetivo y lo subjetivo: "La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez". Por lo general, a medida que aumenta la edad, entre al menos los dos polos de los dieciséis a los dieciocho años, aumenta el grado de madurez, pero existen excepciones de menores maduros antes de esa edad y de otros inmaduros en las proximidades de la mayoría de edad.

Por otra parte la propia, madurez cronológica o psicológica no puede ponderarse mas que en relación de las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige. (65)

Pero donde hay que poner el acento es en la discordancia del menor maduro, cronológica y psicológicamente con sus padres o tutores respecto a una concreta intervención o tratamiento terapéutico concreto. ¿Prevalece el criterio del padre, madre o tutor o el del menor maduro? Reconocemos que ello afecta a su personalidad y aquí al menos tiene mucho que decir, pero también afecta y puede afectar a bienes de igual valor o incluso superior, como ocurre con la vida, soporte de los demás derechos. Prescindir en cuestiones puramente peculiares y que afectan a la propia persona del menor maduro y absorber su voluntad decisoria por la patria potestad o tutela parece exagerado, pero también eliminar la persona legalmente protectora y los derechos paternos o del tutor puede llevar a consecuencias a todas luces absurdas.

En esto, como en todos los temas jurídicos se trata de una cuestión de límites y nos movemos en zonas de penumbra o imprecisión. Como señaló el Informe Explicativo del Convenio de Oviedo, redactado por Jean Michaud, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor ha de ser necesario o, al menos, suficiente. (66)

Entiendo por ello que el menor maduro que haya alcanzado los dieciséis años puede decidir y consentir por sí intervenciones y tratamientos que no revistan peligro manifiesto y grave, lo que los franceses denominan "actes médicaux benins". (67) Su capacidad como menor maduro cubre con su consentimiento tales actos sanitarios. Pero en las operaciones quirúrgicas de alto riesgo, entiendo que en caso de discordancia de la opinión del menor maduro y su padre, madre o tutor, no puede prevalecer sin mas en un paternalismo exacerbado el criterio del representante legal, ni tampoco la voluntad del menor. Tal discordancia debe resolverse por el Juez, oído el Ministerio Fiscal. Si la Ley permite a las autoridades y servicios públicos actuar en situaciones de riesgo y desamparo para los menores y en el ámbito de sus competencias bien de motu propio o poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, (68) el médico o el equipo, el responsable de la información y destinatario del consentimiento, en situaciones de necesidad o conveniencia debe depurar la negativa al acto médico del representante legal o del propio menor y debe poner tal discordancia en conocimiento del Ministerio Fiscal que tiene en su Estatuto aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, modificada por Ley 5/1988, de 24 de marzo, a quien corresponde "asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos..." (art. 3,7).

Ello encuentra apoyo en el art. 158,3 del Código Civil, modificado precisamente por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que permite al Juez de oficio, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o incluso del Ministerio Fiscal, "proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres" (1º) y "adoptar las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios" (3º) pudiendo tomar tales medidas, no sólo en un proceso civil o penal, sino en un procedimiento de jurisdicción voluntaria". Ello resulta aplicable a los supuestos de tutela, en virtud de lo dispuesto en el art. 216 del Código civil, modificado por la Disposición final decimotercera de la tantas veces citada Ley de Protección Jurídica del Menor.

Debe tenerse en cuenta al respecto, que ya la propia Ley 13/1983, de 21 de octubre, de Reforma del Código civil en materia de tutela (B.O.E. de 26 de octubre), el internamiento de un presunto incapaz requería la previa autorización judicial, salvo que, por razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de tal medida, de la que se daría cuenta cuanto antes al Juez y, en todo caso, en el plazo de veinticuatro horas (art. 211).

Ahora, por la Disposición Final duodécima de la Ley de Protección Jurídica del Menor, tantas veces citada, "el internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidir por sí, aunque esté sometida a la patria potestad, requerirá autorización judicial. Esta será previa al internamiento, salvo que, razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de la medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al Juez y, en todo caso, de veinticuatro horas. El internamiento de menores, se realizará en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los Servicios de asistencia del menor".

Por consiguiente, si el padre no puede por sí realizar un internamiento, analógicamente tampoco puede imponer o prohibir un acto terapéutico consentido por el interesado. Otro tanto puede repetirse del tutor (art. 271,1º modificado por la Disposición final decimoctava de la Ley del menor).

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4.- Algunos supuestos concretos.-

A. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 950/1997, de 27 de junio.-

El fallo tuvo mucho eco en la prensa, (69) aunque el tema de las transfusiones de sangre fue ya resuelto por el Tribunal Supremo empleando la eximente 11ª del art. 8º del Código Penal, obrar en cumplimiento de un deber y otras veces utilizando la eximente 7ª del art. 8º del estado de necesidad. El Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de 19 de octubre de 1971, estimó que la conducta omisiva del marido de trasladar a su mujer al Hospital para una transfusión, debía tratarse como un problema de exigibilidad, por ser ambos de la misma convicción religiosa, si bien añadía que los deberes respecto a los hijos tendrían en un caso semejante otro enjuiciamiento distinto. (70)

Veamos el caso reciente. Los acusados tenían un hijo de trece años, que sufrió una caída de bicicleta y tuvo lesiones en una pierna, tres días más tarde sangró por la nariz y fue visto por un ATS que no le dió importancia. Dos días más tarde sangró más intensamente, poniéndose pálido, por lo que la madre lo trasladó a la Policlínica de Fraga, donde le aconsejaron el traslado del menor al Hospital Arnau de Lérida, lo que ambos padres hicieron ese mismo día. Los médicos del Centro, tras las pruebas pertinentes detectaron que el menor se encontraba en una situación de alto riesgo hemorrágico y prescribieron una transfusión de seis centímetros cúbicos de plaquetas, manifestando educadamente los padres que su religión no les permitía tal transfusión y se oponían, si bien rogaban se le aplicara algún tratamiento alternativo y al señalárseles que no conocían tal alternativa, solicitaron el alta para llevar a su hijo a otro Centro, a cuya petición no accedió el Centro por estimar que peligraba la vida del menor, que profesaba la misma religión y rechazaba también el remedio. A las 4 horas y treinta minutos del día 9 solicitó el Centro autorización del Juzgado de Guardia, quien la concedió, procediendo los médicos, pero el menor de trece años, sin intervención de sus padres, la rechazó con terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación que los médicos estimaron contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral y desistieron de la transfusión, intentando convencer al menor, e incluso lo pretendieron con sus padres, que no accedieron a ello. Tras una consulta "telefónica" con el Juzgado de Guardia, aceptaron el alta voluntaria. Los acusados, al día siguiente, llevaron a su hijo a su domicilio y continuaron buscando especialistas y el día 12 lo internaron en el Hospital Materno-Infantil del Vall D'Ebrón de Barcelona y, tras diagnosticársele síndrome de pancetopenia grave debido a una afloxia medular o la infiltración leucémica, consideraron los facultativos urgente la transfusión y para evitar que se realizara, los padres se trasladaron con el menor al Hospital General de Cataluña, Centro privado, reiterando aquí los médicos la necesidad de transfusión y ello fue rechazado por los acusados, que llevaron a su hijo a su domicilio en la madrugada del trece, siendo visitado por médico titular que nada podía aportar a la vista de los informes hospitalarios y así permaneció el niño hasta el miércoles día 14, en que el Juzgado de Fraga, a la vista de un informe del Ayuntamiento y del médico de la localidad, tras oír al Fiscal, dispuso la entrada en el domicilio para que el menor recibiera asistencia y al llegar la comisión el menor presentaba un gran deterioro psicofísico, siendo conducido al Hospital de Barbastro donde llegó en coma profundo, procediéndose a la transfusión y siendo trasladado al Hospital Miguel Servet de Zaragoza donde llegó con signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral y falleciendo el día quince de septiembre.

La Audiencia de instancia absolvió a los acusados y el Ministerio Fiscal recurrió en casación con un motivo único de infracción de ley por inaplicación de los artículos 11 y 138 del Código Penal.

El Tribunal Supremo, al contraponer la libertad de conciencia y religión con otros derechos señala: "Este planteamiento de la cuestión requiere, por tanto, una ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta de que se trate. Y esa ponderación varía sustancialmente si la vida que corre peligro por la negativa u oposición a la necesaria transfusión sanguínea es la de un menor. El adulto capaz puede enfrentar su objeción de conciencia al tratamiento médico, debiéndose respetar su decisión, salvo que con ello ponga en peligro derechos o intereses ajenos, lesione la salud pública u otros bienes que exigen especial protección. Muy distinta es la situación cuando la persona que requiere el tratamiento para salvar la vida o evitar un daño irreparable es un menor. En este caso es perfectamente legítimo y obligado ordenar que se efectúe el tratamiento al menor aunque los padres hayan expresado su oposición. El derecho a la vida y a la salud del menor no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres. Si éstos dejan morir a su hijo menor porque sus convicciones religiosas prohiben el tratamiento hospitalario o la transfusión de sangre se genera una responsabilidad penalmente exigible".

Luego recoge la estructura del delito de comisión por omisión y añade que: "En el supuesto que examinamos, resulta bien evidente que los padres se encontraban en el ejercicio de la patria potestad, estaban en posición de garantes de la salud de su hijo, correspondiéndoles el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para hacer efectivo dicho deber, en aras de evitar cualquier situación que ponga en peligro su salud o su vida, estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia médica que hubiere precisado. - No se comparte el criterio sustentado por el Tribunal de instancia de que, en este caso, los padres habían perdido su condición de garantes una vez que habían reclamado la asistencia médica por los cauces convencionales, dando a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituirles y dando entrada a los mecanismos de sustitución que nuestra sociedad tiene previstos para actuar al amparo de los menores".

Mas adelante se dice: "Es cierto que los padres no querían la muerte de su hijo haciendo denodados esfuerzos para buscar alternativas a la rechazada transfusión de sangre, a pesar de que se les había informado, reiteradas veces, que tales alternativas no existían, pero en cuanto con su negativa a la transfusión impedían que se pudiera prestar a su hijo el único tratamiento médico que podía salvarle la vida, forzosamente se tuvieron que representar un máximo peligro para su vida, con una muerte casi segura, que no les impidió mantener su oposición a la transfusión en momentos en que de haberla prestado se hubiera salvado la vida de su hijo. El conocimiento y conciencia del máximo grado de probabilidad de que realmente se produjera la muerte de su hijo supone tanto como aceptarla, al rechazar la única alternativa salvadora que existía aunque les estuviera prohibida por sus convicciones religiosas, rechazo que mantuvieron cuando la vida de su hijo aún podía ser salvada. Así las cosas, debe afirmarse la presencia del dolo eventual que no queda excluido por el deseo vehemente de que no se hubiese producido el resultado de muerte".

A mi parecer es una sentencia modélica y con relación a la postura del menor añade: "La posición de garante, presente en los padres, no se ve afectada por el hecho de que el hijo, miembro de la misma confesión religiosa, también se opusiera a la transfusión de sangre. Como destaca el Ministerio fiscal, en los razonamientos de su recurso, el derecho positivo aporta expresivos ejemplos acerca de la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño de trece años de edad, máxime cuando, como en este caso, está en juego su propia vida".

Se ha dicho que el Supremo es contrario a que el menor maduro decida su tratamiento, pero a mi parecer, no se trataba de un menor maduro objetivamente, en cuanto tan sólo alcanzaba los trece años y estaba mediatizado por su fanatismo -por respetable que pueda ser- que le impedía decidir con libertad. En todo caso, la superioridad del bien de la vida resulta patente por encima de la libertad de conciencia y religión tratándose de un menor. Señaló al respecto el Magistrado y profesor Pedreira Andrade que la patria potestad no se extiende a la vida de los hijos (72), añadiendo con acierto que el Tribunal Supremo ha sentenciado sobre un caso límite, pero como regla general, el médico debe transfundir al menor, previa autorización judicial, porque la patria potestad no se extiende a la vida del hijo.

Por su parte, el Director General de Objeción de Conciencia del Ministerio de Justicia y Magistrado, apuntaba que de existir alguna responsabilidad seria de los médicos que ignoraron la orden judicial. Yo diría que no la ignoraron, incluso la solicitaron, lo que les faltó fue el acierto clínico de haber sedado al menor y procedido a la transfusión. Finalmente, el profesor Romero Casabona, estimó que la negativa del médico a transfundir podía generar una omisión de socorro o un homicidio por omisión, pero concluyó que cuando la libertad religiosa se enfrenta a la vida, el rechazo del menor maduro no tiene valor. La crítica a la sentencia es que se puede pedir a los padres que no obstruyan la orden judicial, tal y como hicieron, pero no que ordenen una transfusión y convenzan al hijo. (73)

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B.- El aborto de una menor.- El artículo 417 bis del derogado texto penal de 1973 sigue vigente, conforme a la Disposición Derogatoria Unica 1 a) que expresamente excluye, entre otros, el art. 417 bis, que se refiere a la no punibilidad del aborto, no a la justificación, como erróneamente suele decirse. Tan sólo se refiere a la mujer embarazada, a la gestante. El médico ha de actuar con el consentimiento de la mujer y en los supuestos de mayoría de edad no ofrece problemas, pero en caso de menor, entiende algún autor que no debe aplicarse el criterio de minoridad civil y basta con que la embarazada puede comprender en lo que consiente. (74)

No puedo estar de acuerdo. No se trata de consentir con su voluntad y autonomía en un ataque a su voluntad -consentimiento en el campo penal- sino de dirimir por su voluntad un conflicto de derechos entre su deseo e intereses y los del nasciturus y legitimar incluso la actividad y quehacer de los médicos intervinientes.

Por si ello no fuera suficiente, la sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985 (B.O.E. núm.- 119, de 18 de mayo de 1995) del Tribunal Constitucional recoge en su fundamento jurídico 14 algo que no me resisto a citar: "Y en cuanto a la forma de prestar consentimiento la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación establecida por el derecho positivo, sin perjuicio de que el legislador pueda valorar si la normativa existente es la adecuada desde la perspectiva de la norma penal cuestionada".

Cierto que no faltan en el Derecho comparado algún supuesto como la sentencia de la Cámara de los Lores (Gillick V. Hospital de West Norfolk, el Area de Salud de Widsbeck y el Departamento de Salud) que estimó válido el consentimiento de una menor de dieciséis años para ser informada y consentir, sin información y consentimiento de los padres en el tratamiento anticonceptivo, exigiendo la sentencia que se actuase en interés de la menor y que el médico se asegurase de la comprensión de la naturaleza del consejo o del tratamiento y con ellos los beneficios para su salud física o mental y aunque no pudiera convencerla de que informase a sus padres o lo permitiera realizar al médico y aunque estuviera convencido de que la menor iniciaría relaciones sexuales. (75)

Mas téngase en cuenta que no se refiere al aborto, sino a la anticoncepción y que en el Derecho inglés en virtud del Acta sobre el Derecho de Familia, es válido el consentimiento de los mayores de dieciséis años sin que intervengan los padres.

En este punto hemos de referirnos a la sentencia 169/1992 de 26 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que si bien declaró inadmisible el recurso interpuesto por la Federación Católica de Padres de Familia y de Alumnos de la Diócesis de Zaragoza, contiene dos votos particulares distintos. El tema se refería a la puesta en marcha de un sistema de asesoramiento de adolescentes en materia de educación sexual sin asistencia de los padres o tutores.

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N O T A S

(1) "Ocho tesis de consentimiento informado" en D.S. "La responsabilidad de los profesionales y de las Administraciones Sanitarias". Junta de Andalucía. Conserjería de Salud. Sevilla, 1994, pág. 115.

(2) Jay Katz "El médico y el paciente: su mundo silencioso". Traducción de Agustín Bárcena. Fondo de Cultura Económica. México, 1989, págs. 423 y 424.

(3) José Manuel Martínez-Pereda, "La responsabilidad del anestesista y el deber de información" en el Futuro de la información al paciente. El consentimiento informado. Consecuencias legales y éticas. Organizado por el Instituto de Fomento Sanitario, publicado en "Actualidad del Derecho Sanitario", nº 19, julio-agosto de 1996, pág. 478.

(4) Margarita Retuerto Buades, Defensora del Pueblo (en funciones) en "El derecho a la información y el consentimiento del paciente" en D.S. "La responsabilidad de los profesionales y de las Administraciones Sanitarias", cit. pág. 122.

(5) Ibídem, pág. 123.

(6) Ibídem.

(7) Ricardo de Lorenzo y Antonio Bascones, "El consentimiento informado en Odontoestomatología", Editores Médicos S.A. Madrid, 1996, pág. 64.

(8) Ibídem, págs. 64 y 65.

(9) Javier Sánchez Caro, "El derecho a la información en la relación sanitaria: aspectos civiles" en "Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales" XXII Coloquio de Derecho Europeo. Universidad de La Laguna, 1993, pág. 200.

(10) Ibídem.

(11) Ibídem.

(12) Ibídem.

(13) R. de Lorenzo y A. Bascones, ob. cit. pág. 65.

(14) Ibídem.

(15) Francisco Jordano Fraga, "La capacidad general del menor" en Revista de Derecho Privado, 1984, pág. 884.

(16) Ibídem.

(17) Federico de Castro, "Derecho Civil de España II, 1: Derecho de la persona", Madrid, 1952, págs. 174 y sigts.

(18) F. Jordano Fraga, ob. cit., pág. 885.

(19) Ibídem, pág. 892.

(20) Xavier O'Callaghan, "Compendio de Derecho Civil", Tomo I. Parte General. EDERSA, 1992, pág. 279.

(21) Jordano Fraga, ob. cit. pág. 892.

(22) De la Valgama, "Comentario a la Ley Orgánica de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen" en Anuario de Derechos Humanos, 1983, pág. 664.

(23) Fernando Herrero Tejedor, "Honor, intimidad y propia imagen", Colex, Madrid, 1990, pág. 222.

(24) Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, "La intervención del Ministerio Fiscal en la autorización prestada por menores e incapacitados en las intromisiones a su honor, intimidad y derecho a la propia imagen" en Revista General de Derecho, nº 475, abril de 1984, págs. 659 a 668 y nº 476, mayo de 1984, págs. 979 a 985.

(25) F. Herrero Tejedor, ob. cit. pág. 223.

(26) Ibídem.

(27) Jordano Fraga, ob. cit. pág. 293.

(28) Ibídem.

(29) Ibídem.

(30) J.L. Lacruz, F. Sancho, J. Delgado y F. Rivero, "Elementos de Derecho Civil", I, vol. 2. Barcelona, 1983, pág. 70.

(31) Vicente Peláez Pérez, "Estudio de la Ley Orgánica del Menor de 30 de diciembre de 1995" en "Otrosí", enero-febrero de 1996, pág. 41.

(32) Maria Luisa Leal Pérez-Olagüe, "Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil" en "La Ley", Diario 3.986, de 1 de marzo de 1996, pág. 1311.

(33) Ibídem.

(34) Carmen Nuñez Muñiz, "Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor" en "La Ley", Diario 4.135 de 2 de octubre de 1996, pág. 1486.

(35) Ibídem.

(36) Antonio Gullón Ballesteros, "Sobre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor" en "La Ley" Diario 3970, de 8 de febrero de 1996, pág. 1690.

(37) Ibídem.

(38) Ver págs. 1691 y sigts.

(39) Julio César Galán Cortés, "El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios", Colex, Madrid, 1997, pág. 34.

(40) Ibídem.

(41) R. de Lorenzo y A. Bascones, ob. cit., pág. 66.

(42) Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Español" II, Madrid, 1990, pág. 82.

(43) Pilar Gómez Pavón, "Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil", Bosch, Barcelona, 1997, pág. 93.

(44) Jacobo López Barja de Quiroga, "El consentimiento informado" en Cuadernos de Política Criminal, 1995, nº 56, Edersa, Madrid, pág. 453.

(45) Ibídem.

(46) Ob. cit. pág. 66.

(47) Isidoro Blanco Cordero, "Relevancia de la omisión o del exceso de información terapéutica" en Actualidad penal nº 26, de 23 al 29 de junio de 1997, págs. 577 y sigts.

(48) Ricardo de Lorenzo y Javier Sánchez Caro, "Consentimiento Informado", pág. 15. Manejo por amabilidad de sus autores las pruebas del futuro libro.

(49) No hace referencia a menores o incapaces.

(50) Gianfranco Iadecola, "Il nuovo Codice di Deontologia Medica", Cedam, 1996, pág. 57.

(51) Annamaria Princigalli, "La responsabilità del medico", Editore Jovene. Napoli, 1983, pág. 193.

(52) D. Malicier, A.Miras. P. Feuglet y P.Faivre, "La responsabilité médicale", Editions A. Lacassagne, Lyon, 1992, pág. 63.

(53) B. Hoerni y M. Bénézech, "L'information en médecine. Evolution sociale, juridique, éthique", Masson, Paris, 1994, pág. 54.

(54) Ibídem.

(55) Annamaria Princigalli, ob. cit. pág. 211.

(56) Ibídem, págs. 211 y 212.

(57) Cesare Parodi y Vittorio Nizza, "La responsabilità penale del personale medico e paramedico", Utet. Torino, 1996, pág. 422.

(58) Mauro Bilancetli, "La responsabilitá penale e civile del medico", 2ª ed. Cedam, 1996, pág. 122.

(59) B. Hoerni y M. Bénézech., ob. cit. pág. 51.

(60) Ibídem.

(61) Annamaria Princigalli, ob. cit. pág. 211.

(62) B. Hoerni y M. Bénézech, ob. cit. pág. 55.

(63) Ibídem.

(64) R. de Lorenzo y Montero y Javier Sánchez Caro, ob. cit. pág. 16.

(65) Ibídem.

(66) Ibídem, pág. 17.

(67) B. Hoerni y M. Bénézech, ob. cit. pág. 54.

(68) R. de Lorenzo y Montero y J. Sánchez Caro, ob. cit., pág. 17.

(69) "ABC" de 11 de julio de 1997: "El Supremo condena a dos años de cárcel a dos testigos de Jehová por la muerte de su hijo" y como subtítulo: "Les considera responsables de homicidio, aunque atenuado por su "obcecación". "El País" de la misma fecha: "Condena a dos testigos de Jehová por negar a su hijo una transfusión". "El Mundo" del mismo día: "Condenados por impedir que se realizase una transfusión a su hijo" y como subtítulo: "Aunque el niño no quería, al tratarse de un menor, los padres debieron permitirlo, según el Tribunal Supremo".

(70) J. López Barja de Quiroga, ob. cit., pág. 474.

(71) "Diario Médico", 14 de julio de 1997, pág. 8.

(72) "Diario Médico", 29 de julio de 1997, pág. 7.

(73) Ibídem.

(74) L. López Barja de Quiroga, ob. cit. pág. 478.

(75) R. de Lorenzo y J. Sánchez Caro, ob. cit. pág. 16


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