Francisco Soto Nieto
Doctor en Derecho
Magistrado del Tribunal Supremo (Adscrito a la Sala Segunda)

SUMARIO

I. DELITO DE OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. NATURALEZA Y ELEMENTOS. SUBTIPO AGRAVADO.

II. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO DAÑOSO PERSONAL.

III. OMISION DEL DEBER DE SOCORRO POR EL PROFESIONAL SANITARIO.

IV. CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL SANITARIO. CLAUSULAS LIMITATIVAS EN RELACION CON EL DELITO DE OMISION DE SOCORRO.

 

 

I. DELITO DE OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. NATURALEZA Y ELE MENTOS. SUBTIPO AGRAVADO.

El delito de omisión de socorro se nos ofrece como omisión propia, no exigiendo para su producción un resultado lesivo. Se le conceptúa como delito formal o de mera actividad, de riesgo y no de resultado. El que la ayuda prestada reduzca o palie la gravedad de la víctima o resulte ineficaz en el caso concreto, deviene irrelevante. Como delito de omisión pura no tiene por qué derivarse del mismo, de acuerdo con el tipo, ninguna consecuencia, siendo indiferente para su punibilidad que el peligro se actualice dando lugar a la lesión (1). Nos hallamos -cual precisa la sentencia de 25 de enero de 1991, ante un delito de carácter formal y de peligro, que no necesita para su consumación la existencia de resultado alguno.

En el delito de omisión de socorro han de concurrir los siguientes elementos: a) un comportamiento omisivo en orden al deber de socorro ante una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, sin que su atendimiento comporte un riesgo propio o para terceros, es decir, la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda necesitada por la víctima; b) una repulsa social ante la conducta omisiva del agente; c) conciencia del desamparo en que se halla la víctima, así como de la necesidad de auxilio y del deber de actuar; d) en su caso, el accidente propiciador de indicada situación ha de haber sido ocasionado por el omitente ( Cfr. Sentencias, entre muchas, de 5 de diciembre de 1983, 9 de abril, 27 de septiembre y 31 de octubre de 1985, 27 de marzo de 1987, 16 de mayo y 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991, 22 de septiembre de 1992 y 13 de mayo de 1997).

El bien jurídico protegido en el delito de omisión de socorro halla su inspiración en la solidaridad humana, en ese deber generalizado de prestación de ayuda y activa colaboración a favor de quien se encuentra en una situación de peligro. Ahora bien, la solidaridad humana tiene fundamentalmente connotaciones ético-sociales, no se desliga totalmente de un plano de abstracción y carece en sí de límites jurídicos (2). Con razón se destaca el valor ideal de solidaridad como una realidad axiológica, especie de desideratum. La abstracción del principio se concretiza en cuanto al riesgo gravitante sobre la persona en venir referido con caracteres de gravedad, a la vida y la integridad física (3). La tutela de tales bienes, dentro del marco de la "seguridad" que la rúbrica del título define, lleva al legislador a la movilización de conductas que, de no ser así, no trascenderían del campo de la ética individual o social (4). Un deber de cuño ético se transforma y eleva al rango de objetividad jurídica (5).

La comunidad tiene interés en la indemnidad de sus miembros, y el legislador traduce el sentir colectivo asumiendo la protección de los ciudadanos en específicos supuestos trascendentes por su notoriedad, gravedad y causación (6). Al castigar la omisión de socorro se pretende proteger la seguridad de las personas que, efectivamente, queda desatendida cuando el omitente, pudiendo contribuir a su logro, permanece inactivo (7).

Por la jurisprudencia se alude insistentemente al quebrantamiento del deber de solidaridad que exige la convivencia humana, acuciante para las personas integrantes de la comunidad social, deber que, si moral en su origen, ha sido elevado a la categoría de deber jurídico. Así lo entienden las sentencias de 16 de abril y 20 de junio de 1979, 3 de marzo de 1980, 27 de noviembre de 1982, 28 de marzo, 9 de mayo, 29 de noviembre y 5 de diciembre de 1983, 25 de enero y 7 de junio de 1984, 6 de marzo de 1985, 4 de febrero y 27 de diciembre de 1986, 13 de marzo de 1987, 9 de febrero y 6 de mayo de 1988. El fundamento punitivo del tipo básico reside en el deber genérico de solidaridad, que a todo ciudadano incumbe, frente a una víctima desamparada y en peligro inminente y grave ( sentencia de 26 de marzo de 1992).

Cuando la omisión de socorrer se contrae a la propia víctima causada en accidente, se acrecienta el desvalor social y la antijuricidad de la conducta del agente, dado que la exigencia de actuación y auxilio aparece superior en su entidad, bastando que el inculpado se aperciba o capte el peligro ocasionado por él, que el accidente ha sido una realidad y puede implicar lesiones en las personas desamparadas y en contingencia de riesgo para su integridad corporal o para su vida. Ello es resaltado por las sentencias de 29 de noviembre de 1983, 4 de febrero y 27 de diciembre de 1986, 13 de marzo de 1987, 9 de febrero y 6 de mayo de 1988 y 18 de octubre de 1989. Las sentencias de 12 de julio de 1989, 26 de marzo de 1992 y 25 de octubre de 1993 destacan que el artículo 489 bis, párrafos primero y tercero, impone a quien ocasiona el accidente un deber especial y personalísimo de atender a la víctima, de entidad superior al que pudieran tener las terceras personas. El pensamiento de la injerencia o del hacer precedente parece estar latiendo en las citadas resoluciones. El fundamento del párrafo tercero del artículo 489 ter del C.P., radica no sólo en esa obligación genérica sino en el específico deber de ayuda y socorro que debe prestar a la víctima del accidente quien con su conducta ha ocasionado o producido el evento dañoso.

El comportamiento que contempla el precepto, y al que provee con su tipificación y sanción, estriba en una omisión simple, en una pasividad consistente en no socorrer a una persona desamparada, en situación de peligro manifiesto y grave. La idea de "socorro" ha de ser variable y siempre en función de cada situación concreta. Por socorro -escribe RODRIGUEZ DEVESA- ha de entenderse cualquier actividad que modifique la situación de peligro, bien sea reduciendo su gravedad, o la inminencia, o bien disminuyendo la probabilidad (8). Se concibe abstractamente como la conducta apropiada para el mejoramiento de la situación existente (9). Lo apropiado lleva ínsito la idea de conveniencia o idoneidad, aunque, naturalmente no pueda contarse con que el éxito acompañe en último término a la acción. Es obvio -afirma la sentencia de 13 de mayo de 1997- que la conducta adecuada ha de valorarse desde una perspectiva "ex ante" y no "ex post"; con arreglo a ello es claro que en la valoración general de esta conducta podrá detectarse que posiblemente no fuese la más adecuada, pero en manera algun comporta la omisión de forma absoluta y por ello decae la susbsunción en el tipo, que como toda norma penal es de restrictiva hermenéutica con arreglo al artículo 9.3 de la Constitución y el principio de taxatividad de los tipos penales que es consecuencia del principio de legalidad penal.

La afirmación de una situación de peligro supone un juicio de pronóstico, basado en los datos percibidos y en el saber experimental (10). El peligro para la vida e integridad corporal a que se provee ha de reunir las notas de manifiesto y grave, es decir, patente, perceptible, y, desde luego, de cierta intensidad e inminencia, sin exigirse haberse producido un menoscabo efectivo (11). Su valoración, por verificarse ex ante, supone una razonable ponderación de los riesgos potencialmente detectables, susceptibles de desencadenar daños de marcada importancia. El desamparo derivará de la imposibilidad o acusada dificultad de la víctima para proveer por sí misma a su ayuda, para sobreponerse a su afección y contar con alguien que satisfactoriamente le ponga en trance de superación del mal. Resulta indiferente que la situación de peligro y abandono del sujeto proceda de su voluntad, al hallarnos objetivamente ante valores de tan primordial atención como la vida e integridad corporal. Existirá este delito -afirman CARBONELL MATEU y GONZALEZ CUSSAC- en los supuestos de no socorrer al suicida, siempre y cuando no haya posición de garante o voluntad de colaborar en el suicidio, pues en estos casos la calificación será de un delito de auxilio al suicidio (12).

Aunque originiariamente se condicionaba el delito a la exigencia de que se encontrasen sujeto activo y persona necesitada en presencia uno del otro, es decir, en física aproximación, hoy basta con que "una persona se hallare desamparada y en peligro", con conocimiento por tercero del que razonablemente cabe esperar, atendiendo a las circunstancias coexistentes, una movilización y activismo en aras de prestar ayuda al periculante. A un médico requerido al efecto y sin impedimento ni riesgo para su desplazamiento no lo será lícito excusarse por no haber tenido contacto físico con la persona desamparada. No obstante debe prevalecer una interpretación restrictiva al objeto de no desorbitar el área de las prestaciones humanas demandables.

Un último elemento se adiciona en el artículo 195.1 para la configuración del tipo, que el sujeto se abstiene de prestar socorro "cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros". Parecer mayoritario y extendido es el de ligar semejante cláusula al elemento de la culpabilidad. Nos hallamos ante una causa de no exigibilidad de otra conducta, ante el fundado temor de un verdadero riesgo, de entidad ponderable. Una incomodidad, un tolerable esfuerzo, una molestia sin secuelas, no pueden excusar fácilmente. No es descartable la apreciación de un estado de necesidad justificante en función de la significación y valor de los bienes en conflicto. Por lo que respecta a la antijuridicidad -anota MUÑOZ CONDE- la conducta puede estar justificada en el caso de que se omita el socorro para cumplir otro deber de mayor importancia, como por ejemplo, el estado de necesidad entre bienes de desigual valor (artículo 20, 5º) (13).

En el artículo 195. 2 se extiende la pena del apartado 1 al que "impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno". Tipo subsidiario, pues, del que le precede, en tanto que, en primer término, se contempla el indelegable deber de prestar personalmente el socorro o ayuda que las circunstancias demanden. Se cuenta con la imposibilidad de una auxilio propio y la posibilidad de aportación de un auxilio ajeno. No hay que perder de vista la nota de "urgencia" en la impuesta iniciativa de acudir a un tercero que supla la impotencia cooperadora y asistencial del intermediario solicitante. La infracción se consuma con la decidida inactividad o pasividad secundada con la abstanción u omisión respecto a toda solicitud de ayuda. Siempre contando con que el impedido socorrista puede despegar esta actividad suplementaria, sin llegar a exigirse en ello riesgos desproporcionados.

Conforme al Código Penal de 1973, la doctrina admitía la perpetración del delito de omisión de socorro bien a título de dolo bien de imprudencia. En el vigente Código de 1995 sólo se castigan determinados y específicos delitos culposos (crimina culposa), a diferencia del derogado atinenete al crimen culpae genérico. La punición del delito imprudente cuenta con la realización objetiva del tipo de injusto y la previsión específica por parte de la norma penal de incriminación de la comisión imprudente, sea en forma grave o en forma leve (Cfr. artículos 5, 12 y 621 del nuevo Código Penal). Dada la redacción del artículo 195, sólo nacerá el delito merced a la presencia del dolo. El mismo debe abarcar cuantos extremos integran el aspecto objetivo, conciencia, en suma, de la significación antijurídica de su omisión, con voluntad de perduración en la misma. El conocimiento no precisará ser exhaustivo y perfecto, bastando que por la forma, lugar y circunstancias concurrentes, sea racionalmente presumible, con toda probabilidad, la originación del quebranto personal de las características apuntadas. Es comúnmente compartido el criterio de que el dolo eventual es suficiente para la configuración del tipo (Cfr. sentencia de 7 de marzo de 1991). La existencia de dolo -se dice en la sentencia de 13 de mayo de 1997- se ha de dar como acreditado en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. Desde luego será posible la apreciación de concurrencia en el omitente de un error vencible de tipo o de prohibición conforme al artículo 14 del C.P.

Ante la presencia del apartado tres del artículo 195 -equivalente al artículo 489 ter, párrafo tercero, del Código derogado- bien puede decirse hallarnos ante un subtipo agravado, ante una cualificada omisión de socorro, no sin desconocerle cierta autonomía, haciéndose necesarios, en consecuencia, la detectación de un peligro manifiesto y grave y un desamparo de la víctima producida por el accidente. "Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiera a imprudencia, la de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses". Ha de partirse de los presupuesto del delito básico, puesto que el subtipo deriva naturalmente del mismo. Pero tales presupuestos -como señála RODRIGUEZ MOURULLO- se muestran enriquecidos desde el momento en que la omisión de auxilio aparece sobreañadida a una previa conducta causal del omitente (14).

El accidente causante del peligro manifiesto y grave para la vida o integridad corporal de la víctima tanto puede haberse producido de modo fortuito (15) como por consecuencia de una conducta imprudente del agente, vulneradora de un deber objetivo de cuidado. El deber de socorro surge en ambos casos con idéntica fuerza vinculante. Si la acción provocadora del accidente tuvo un arranque doloso, naturalmente el delito de omisión de socorro cede el puesto a las responsabilidades más graves derivadas de tal actuación intencionada. La omisión de socorro es en tal caso un acto posterior impune. El empleo de la palabra accidente -escribe RODRIGUEZ DEVESA- obliga a descartar los supuestos en que el desamparo y peligro son fruto de la comisión de un delito doloso, como por ejemplo, de una tentativa de homicidio (16).

El dolo, en el subtipo agravado que nos ocupa, cubre el doble conocimiento de la originación de un daño personal y de que la víctima se halla en situación de peligro y desamparo, con susceptibilidad de una prestación de auxilio. Y ello aun cuando el agente no estuviere plenamente informado de la trascendencia y gravedad de las lesiones padecidas. No hallándose ausente el dolo cuando el omitente no tiene la certeza moral del fallecimiento de la víctima. Este deber especial y personalísimo de atendimiento a la víctima que sobre él pesa por fuer de la originación del accidente no queda paliado por la eventual presencia de terceras personas ajenas a toda causación, cuya capacidad de auxilio y grado de disposición se ignoran. Sólo cesa el deber de socorro cuando el periculante se encuentra convenientemente asistido. No cabe pararse en meras impresiones ex ante, ni tampoco resolver la índole de la culpa por corroboraciones ex

post (17). El causante se halla vinculado con fuerza al deber auxiliador y prestacional para con la víctima. Ha de volcar su socorro con preferencia a otras personas del modo más expeditivo y eficaz. Muy excepcionalmente podría excusarse la pasividad y ausencia del lugar por parte del agente ante la supuesta justificación de la inoperancia de toda acción de socorro, dada la imposibilidad objetiva de influir sobre el proceso de las lesiones o daños sufridos por el accidentado (18). Los progresos de la ciencia se oponen al dictado improvisado e inmediato de irreversibilidad de la situación contemplada y de impotencia de su tratamiento. De ahí que la jurisprudencia aluda al deber jurídico de actuación que pesa sobre quien ha sido causa de la situación peligrosa, y que se convierte en carga personal e ineludible de quien ocasione una víctima (Cfr. sentencias de 23 de octubre de 1981, 6 de marzo de 1985, 13 de marzo de 1987 y 18 de octubre de 1989).

Puede suceder que, pese a la colaboración inmediata de terceros, la ayuda intentada llevar a cabo no sea suficiente en correspondencia con el estado del afectado. Tal "desamparo parcial" sigue exigiendo el despliegue eficaz de socorro por parte del agente, bien personal o demandando con urgencia el auxilio ajeno (Cfr. sentencias de 6 de marzo de 1985, 4 de febrero y 27 de diciembre de 1986, y 13 de marzo de 1987).

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II. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO DAÑOSO PERSONAL.

En general se sostiene, en cuanto al tipo básico del artículo 195.1 y 2, que la conducta sancionada estriba en la pasividad e indiferencia del que, impuesto del peligro manifiesto y grave de una persona, se abstiene de toda prestación de socorro y, en su caso, de demandar auxilio de un tercero. Es la conducta omisiva, en su pureza, la tenida en cuenta, sin necesidad de producción de un resultado. Si éste se origina el omitente no está llamado a reponder por él, al no imponerle la ley un deber de evitarlo, tan sólo le incita al socorro o auxilio más inmediato que le sea factible. La responsabilidad por el resultado de muerte o lesiones -dice MUÑOZ CONDE- sólo podrá fundamentarse a través del expediente de la comisión por omisión, siempre que el sujeto tuviese posición de garante (19).

Cuando nos hallemos ante el subtipo agravado del artículo 195.3 habrá que distinguir dos hipótesis. La primera representada por la originaria producción de un accidente -en su sentido más amplio- consecuencia de la acción imprudente del sujeto, con el subsiguiente resultado de muerte o lesiones a la víctima. La responsabilidad del causante por los daños lo será a título de imprudencia, adicionándose a aquélla la responsabilidad agravada por omisión de socorro que el artículo 195.3 articula. La concreción del resultado dañoso supone que el sujeto carece de control o posibilidad de gestionar un curso causal por él generado. Estamos ante un concurso real de delitos (20).

Si la producción del resultado hay que ligarla a la posterior omisión del que desencadenó el hecho, habrá de acusarse un supuesto de comisión por omisión. Cuando la causación imprudente -escribe GARCIA ALBERO- lo sea de un peligro en sentido estricto -sin efectivo daño o lesión interpuesta- que permanece bajo el absoluto control del sujeto, éste asume, por su sólo actuar precedente, el deber de control, por lo que de no contenerlo, pudiendo hacerlo, incurre en responsabilidad en comisión por omisión (21). La omisión del creador del peligro es homologable a una acción y bien puede apreciarse en la mayoría de supuestos la concurrencia de un dolo eventual.

Muy frecuentemente ocurrirá que la actuación inicial del sujeto, no sólo dé paso a una situación de peligro sino que, a la vez, ya de por sí, sea generadora de un resultado dañoso menor que se incrementará en su gravedad por causa de inasistencia y abstención del accidentante. Nos parece razonable el parecer de CARBONELL MATEU y GONZALEZ CUSSAC de que la omisión del deber de socorro viene a interponerse y, por consiguiente, a romper el nexo causal, entre la conducta inicial creadora del peligro y el resultado último acusable. No podrán, por tanto, imputarse objetivamente a la inicial creación del peligro los resultados que se produzcan. De ahí que sea necesario, de acuerdo con el pensamiento de la injerencia, imputar tales resultados a la omisión y de ahí que se vaya a hacer responsable, a título de dolo, al sujeto que omite dolosamente el socorro, teniendo posición de garante, con independencia de que la creación del peligro fuera dolosa, imprudente o fortuita, y siempre, naturalmente, que la omisión haya sido relevante (22).

Apreciado el homicidio o las lesiones, en méritos a la detectada comisión por omisión, como dolosos -dolo eventual-, la valoración y castigo de éstos se enseñorea en el enfoque global de los hechos. Ante un concurso de leyes prevalecerá la dolosa estimación del homicidio o lesión desplazando al artículo 195 -artículo 8 del C.P.-. Ha surgido un dolo subsequens transmutador de la culpa -en nuestro Derecho el dolo eventual es asimilable al dolo directo en sus efectos-, determinante de un nuevo planteamiento en el diagnóstico de las responsabilidades.

No obstante, no se nos oculta que para un sector doctrinal y jurisprudencial procede en tal supuesto apreciar un concurso de delitos en el homicidio y lesiones imprudentes y la omisión del deber de socorro en su consideración agravada del artículo 195.3. Así si un conductor atropella a un peatón y luego no lo socorre, falleciendo el mismo, no respondería por un delito de homicidio doloso en comisión por omisión, sino por una omisión agravada del deber de socorro en eventual concurso con homicidio impruedente (23).

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III. OMISION DEL DEBER DE SOCORRO POR EL PROFESIONAL SANITARIO.

La regulación incorporada al artículo 196 constituye la gran novedad del Título IX del nuevo Código Penal. A la atención prestada a la genérica "omisión del deber de socorro", se añade una normativa específica consagrada a las omisiones en que puedan incurrir los profesionales sanitarios cuando pueda considerárseles obligados a la prestación de determinada asistencia o al atendimiento de unos servicios sanitarios. Como la incorporación de éstos tipos penales omisivos obedecen al propósito de salvaguarda y protección de la vida e integridad corporal, sólo se traspone el umbral del área penal "cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas". Estamos ante un delito especial impropio, el tipo penal se vuelca y configura sobre el precedente artículo 195 en cuanto partimos de un sujeto activo profesional sanitario (médicos particularmente, pero, creemos, no quedando fuera los ATS, auxiliares, etc). La referencia del precepto es al artículo 195 en su globalidad, por lo que nada autoriza a exceptuar las hipótesis del apartado tres, aunque convengamos acerca de su excepcionalidad en el desarrollo de la actividad médica. El artículo 196 -observa GARCIA ALBERO- opera como una suerte de delito especial sobre su precedente, no sólo por razón del sujeto activo, sino por la "calidad" del auxilio -asistencia sanitaria- (24).

La conducta típica viene constituida por una omisión pura o simple, denegar la asistencia sanitaria o abandonar los servicios sanitarios, sobre la base de concurrencia del doble requisito de índole normativo: que el médico o profesional sanitario esté obligado a prestar la asistencia requerida o a desempeñar el servicio del que hace dejación, y que tales vacíos de auxilio comporten un riesgo grave para la salud de las personas.

El significado de la obligación a que alude el precepto - "estando obligado a ello"-trasciende del mero compromiso genérico que secunda a un profesional de la medicina más de índole ética o deontológica que administrativa o reglamentaria. De ahí el fundamento del parecer de CARBONEL MATEU y GONZALEZ CUSSAC de que el colectivo que el personal sanitario representa estará "obligado" a prestar asistencia sanitaria o a permanecer en su servicio, conforme a la regulación administrativa sanitaria vigente. Se configura así como un término normativo que remite a una normativa extrapenal, pues sólo en ellas se establecen las obligaciones profesionales (25). El incumplimiento profesional acusable habrá que ponderarlo tanto atendiendo a la índole de la abstención, generadora de un riesgo grave, como a su raíz de conculcación o desobediencia de un deber orgánico o administrativamente estatuido (26).

La razón de semejante exigencia de "obligación" por parte del profesional sanitario a la asistencia o permanencia en el servicio, encuentra una doble justificación. En primer término, porque no pueden ligarse a su abstención tan graves consecuencias penales en base tan sólo a su titulación médica o sanitaria por mucha proyección social y reflejo de solidaridad humana que quiera verse en el ejercicio de tan nobles profesiones. No es de recibo la afirmación de que un médico, do quiera que esté y cualquiera que sea su situación, se halla siempre obligado, en permanente actitud o condición de "guardia", a toda solicitud atencional. En segundo lugar, se pretende garantizar de modo expreso el derecho de huelga del personal sanitario, impidiendo que esta cualificación pudiera actuar restringiendo su ejercicio (27).

La denegación será acusable tras la práctica de un requerimiento concreto (28) motivado por la detectación del riesgo grave fundadamente entrevisto, es decir, por la aparición de un peligro concreto (29). El legislador no hace objeto de especial valoración o cualificación a toda denegación, sino a la que representa una estimable o relevante contingencia para la salud. A ello habrá que añadir la acusable obligación de atendencia del sanitario conforme a los criterios anticipados. El compromiso genérico del profesional no le cualifica para subsumir su conducta indiscriminadamente en la previsión del artículo 196, quedando latente, en su caso, la responsabilidad derivada de la aplicación del artículo 195. Sin ningún compromiso previo el médico no está obligado en mayor medida que cualquier otra persona a la prestación de auxilio y ello aunque desde una perspectiva superficial se pudiera creer otra cosa (30). En otro extremo razonante y valorador, la adscripción de la conducta de un profesional médico a la previsión del artículo 196 no priva de que pueda imputársele una responsabilidad por daños personales a título de imprudencia o la más grave responsabilidad derivada de una comisión por omisión. Tal si el requerimiento emana de quien, en función de un depósito de confianza, cuenta con el auxilio del médico, con su control y prescripción de tratamiento y remedios adecuados. La dolosa o imprudente omisión de alguna medida terapéutica indicada -advierte GARCIA ALBERO- tiene entonces el sentido material de la misma acción lesiva cuando se compruebe que el comportamiento alternativo adecuado hubiera evitado el resultado (31).

Respecto al abandono del servicio habremos de partir también de que el profesional sanitario se halle obligado a la permanencia en el servicio que tuviese encomendado, es decir, se halle de servicio. Fuera del desempeño del mismo, desligado del específico deber de presencia y atendimiento de la función encomendada, a lo más que puede vinculársele es a las responsabilidades básicas que el artículo 195 configura para cualquier ciudadano. Insistimos en que toda incriminación que lleve a la aplicación del artículo 196 ha de partir de la comprobación de un riesgo grave para la salud, de un peligro concreto libre de toda abstracción. Otros abandonos, ausente el arriscado y siempre inquietante temor de padecimiento de la vida o salud de una persona, no trascenderán de la órbita disciplinaria administrativa. Se ha dicho que en la práctica el precepto puede quedar limitado a los facultativos de "guardia" o de "urgencias"; pero no cabe duda que su aplicación carece de cortapisas, bastando con la presencia de una encomienda de servicio.

No ha de perderse de vista que el delito, como propio de riesgo, no exige a efectos de consumación la originación de un resultado lesivo para la salud. Si el temido peligro se materializa y concreta en un daño para la vida o integridad física, nos enfrentamos, en principio, ante una figura de omisión y otra de resultado, debiéndose traer a colación las reflexiones antecedentemente expuestas a propósito del tipo general del artículo 195. Puede entenderse que la producción del resultado omisivo debe discurrir ahora por los cauces de la comisión por omisión en virtud de la posición de garantía específicamente contemplada en el artículo 11, a), del C.P. (32). Para nosotros, la dolosa y persistente omisión -abandono y desentendimiento del servicio- y la precipitación causal del daño, corren parejas con la deserción del atribuido papel de garante, perfilándose un resultado de comisión por omisión al que es ínsito un dolo al menos eventual. En puridad la figura de omisión de socorro queda desplazada o anulada por el homicidio o las lesiones dolosas (33). A salvo, como apuntamos, que en concesión a otra postura que juzgamos menos fundada, se abogue por el reconocimiento de la omisión de socorro especial del artículo 196 en concurso real con un delito imprudente contra la vida o la salud.

De considerarse negligente la omisión del auxilio, descuidado y fugaz abandono del servicio, inexistente el delito del artículo 196 que sólo admite forma dolosa, el resultado lesivo merecería imputarse a título de imprudencia.

En general, viene a ser parecer compartido que el artículo 196 del C.P., concurrentes los elementos que le condicionan, contempla una posición de garante de evitación de resultados lesivos y, por lo mismo, de originación de peligros concretos en relación con aquéllos. Situación de garante más dudosa en cuanto al resto del personal sanitario, en relación de subordinación con el médico y atento a sus prescripciones. Las indicaciones a estos profesionales por parte del médico -afirman LOPEZ BARJA y PEREZ DEL VALLE- están sometidas a la vigilancia de éste que no puede delegar en ellos su posición de garante en relación con la planificación del tratamiento; sólo son garantes de la evitación del resultado de forma excepcional en cuanto les corresponde una función específica dentro del tratamiento médico que no requiere supervisión (34). En cuanto a las funciones de auxilio que puedan serles propias, aun a pesar de su limitado ámbito de proyección, recobran una autonomía de actuación y, por ende, una cierta individualización en la valoración de su conducta.

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IV. CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL SANITARIO. CLAUSULAS LIMITATIVAS EN RELACION CON EL DELITO DE OMISION DE SOCORRO.

Existente un contrato de seguro de responsabilidad médica (o referido a cualquier otro profesional sanitario), habremos de distinguir si se incorpora o no a la póliza cláusula específica de exclusión de cobertura por parte de la entidad aseguradora, relativa a exoneración de la misma cuando el profesional asegurado haya sido condenado por delito de omisión del deber de socorro.

La importancia de un clausulado semejante capaz de determinar el giro y soluciones a adoptar ante frecuentes casos de responsabilidad médica y de sanitarios, en general, a la vista de comportamientos eventualmente susceptibles de tacha o crítica, justifica una breve alusión a la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, de 8 de octubre, y a las posibilidades brindadas por la misma para el acogimiento de particulares iniciativas excluyentes por parte de los interesados. La Ley referida se define a sí misma como imperativa -artículo 2-, que vale tanto como impositiva o inesquivable en sus previsiones reguladoras, salvo que en puntos concretos disponga otra cosa. El ejercicio de la autonomía de la voluntad al configurar el contrato de seguro se efectuará dentro de los límites fijados por dicha Ley. El convenio de seguro, plasmado en la póliza que se suscriba, se estructura sobre la base de unas condiciones generales y unas condiciones particulares. Las primeras quedan excluidas de la negociación o diálogo precontractual. Su elaboración anticipada y uniforme las sustrae a una propia preoferta tanteadora y habilitante. En el artículo 3 de la Ley se alude en principio, y con relación a las condiciones generales, a que en ningun caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados. Más adelante, y ya con entronque común a las condiciones generales y a las particulares, se especifica que se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Viene, pues, la Ley a distinguir entre "cláusulas lesivas" y "cláusulas limitativas", rechazando de plano la operatividad de las primeras y condicionando la validez de las segundas a una doble exigencia de fondo y de forma. La inspiración proteccionista del asegurado no puede llevarse más lejos. No se concibe que surja ni, en su caso, perdure una cláusula general que incida lesivamente en los intereses del asegurado (35).

A continuación de referidas condiciones generales se inserta el cuerpo de las condiciones particulares de la póliza, fruto del común acuerdo entre asegurador y asegurado, en donde aflora y se manifiesta decididamente el componente voluntarista de la relación de seguro. Cierto que la voluntad sólo podrá proyectarse dentro del ámbito permitido por el derecho positivo. Este tipo de cláusulas individualizan el contrato, le dotan de concreción y sentido en relación con la actividad y situación del asegurado y sus especiales circunstancias. Como se ha subrayado, son la contrafigura de las condiciones generales. Ya la propia confección y plasmación de las condiciones particulares son reveladoras de su índole singularizadora (36).

La percepción, intelegibilidad y contenido del listado de cláusulas integrantes del contrato son del mayor interés, garantizando su pacífica operatividad. El precepto del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, después de hacer referencia a las condiciones generales y particulares de la póliza, que se redactarán de forma clara y precisa, añade que se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito (37). El tema de las "cláusulas limitativas" tanto puede suscitarse en torno a las condiciones particulares como a las generales del contrato. En el clausulado general podemos hallar prescripciones que afectando a derechos e intereses de los asegurados no merezcan etiquetarse con el grave dictado de lesividad, en el sentido a que antes aludimos. GARCIA AMIGO, ante la expresión "cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados", cree que estamos frente a un concepto que implica relación entre dos regulaciones, la contractual ex condiciones generales y la regulación legal dispositiva (38).

Cabe, pues, pactar alguna restricción, limitación y condicionamiento no graves de los derechos de los asegurados, siempre mediando un consentimiento expreso, específico y patentizado por escrito, y que tales cláusulas, de precisa intelegibilidad, trasciendan a la vista u observación de cualquier lector de la póliza. Quiere el legislador que el asegurado no pueda llamarse a engaño al suscribir el documento del seguro. Pero también que no pueda llamar a engaño a terceros fingiendo ignorancia o mal entendimiento de lo suscrito. Estas cláusulas limitativas han de centrarse en el ámbito en que prevalece el derecho dispositivo de las partes. La materia en que más suelen prodigarse es la relativa a la determinación del riesgo asumido por la aseguradora.

Centrándonos en el contrato de seguro de responsabilidad civil médica o de cualquier profesional sanitario (39), no mediando previsión específica, inexistencia de cláusula limitativa alusiva a la mediación de condena del asegurado por delito de omisión de socorro, y contando con un convenio de seguro de usual contenido, no padecerán sus efectos de cobertura normal por la circunstancia de que al médico asegurado alcance una específica responsabilidad penal por denegación de asistencia sanitaria o abandono de servicios sanitarios. Sólo habrá que atender al título de la condena del facultativo por los daños personales (muerte, lesiones) inferidos a causa de su conducta omisiva. Si se le considera autor de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, la cobertura del asegurador, con la asunción de las indemnizaciones correspondientes, operará a tenor de las previsiones básicas del concierto. Si la resolución del Tribunal Penal valorase la condición del médico como propia de garante y su actuació como integrante de un delito de comisión por omisión, presencia de un dolo eventual -equiparado en sus efectos en nuestro Derecho al dolo directo-, el supuesto se sustrae del ámbito objetivo del contrato de seguro de responsabilidad civil. Arduo problema en la doctrina y en la jurisprudencia acerca de la incidencia de la conducta dolosa del asegurado en los efectos de la relación de seguro. Los términos del artículo 76 de la L.C.S. han propiciado soluciones dispares. La inasegurabilidad de las "culpas intencionales" es comúnmente compartida. La cuestión es si, reconocida judicialmente la existencia de un proceder doloso penal en el asegurado, la Compañía viene o no obligada, en actitud de intermediación o garantía y como consecuencia del ejercicio de la acción directa por el perjudicado, a cubrir la suma de resarcimiento, conservando en su caso un derecho de repetición contra el asegurado.

A estos efectos recordemos: 1º) El médico no obligado o fuera de todo servicio queda inserto en las previsiones generales del artículo 195 del C.P. por sus comportamientos de falta de socorro a persona desamparada y en peligro manifiesto y grave. 2º) Al médico obligado que deniega la asistencia sanitaria requerida con grave riesgo para la salud de las personas, sobreviniendo daños personales a causa de su abstención, podrán serle imputados aquéllos a título de imprudencia o, excepcionalmente, de comisión por omisión -dolo eventual-, si pudiera entenderse constituido en garante. 3º) El médico que abandone el servicio sanitario que le estuviese encomendado, concurrente grave riesgo para la salud del tercero, responderá de los daños sobrevenidos en comisión por omisión -dolo eventual- por consecuencia de su condición de garante.

La otra hipótesis a considerar viene representada por la aceptación en la póliza de seguro de responsabilidad civil de una cláusula limitativa específica por la cual deja fuera de su área de cobertura la damnificación originada por la conducta del médico asegurado al que se condena por delito de omisión de socorro en cualquiera de sus modalidades. Un supuesto que viene mereciendo la atención de los Tribunales viene referido a pólizas de Seguro voluntario de responsabilidad civil por daños causados por accidente de circulación. Es habitual la incorporación a su texto de cláusula por la que se exonera al asegurador de su deber prestacional si el asegurado incurriese en delito de omisión de socorro a la víctima del accidente. Por la jurisprudencia se ha venido entendiendo que para que la omisión de socorro actúe como proceder excluyente de la cobertura ha de ser factor etiológico o influyente en la producción del resultado o en su agravamiento, es decir, causa, incidencia o agravación de los daños generales, de las consecuencias lesivas motivadoras de la secuencia indemnizatoria. La dolosa inhibición del agente habrá de tener influencia en el resultado siniestral que se lamenta. Así, sentencias de la Sala Segunda de 13 de mayo de 1986, 7 de mayo de 1987, 19 de junio, 23 de noviembre, 5 y 22 de diciembre de 1989, 3 de diciembre de 1990, 19 de septiembre y 8 de noviembre de 1991(40).

Conclusiones semejantes podemos establecer en el supuesto que es objeto de nuestra atención. Cualquiera que sea el resultado dañoso personal sometido a la consideración de los Tribunales, en tanto no se ligue causalmente la abstención, denegación o abandono del profesional sanitario con la originación o agravamiento del daño, la mera constatación de la cláusula limitativa en el contrato de seguro no ha de justificar la oposición del asegurador a la pretensión indemnizatoria del perjudicado. Por el contrario, verificada la relación de causalidad entre el proceder omisivo o de abandono del médico y los efectos dañosos contemplados -muerte, lesiones, incapacidades-, dejarán de operar los efectos propios del seguro jugando a favor del asegurador una causa de exclusión que le eximirá de todo deber de pago (41).

Indice

(1) Cfr. GOMEZ PAVON en Varios: Código Penal comentado, Ed. Akal, Madrid, 1990, pág. 930.

(2) Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO: La omisión de socorro en el Código Penal,

Ed. Tecnos, Madrid, 1966, págs. 138 y ss. La solidaridad -según ALAMILLO CANILLAS- puede considerarse como un vínculo que une a ciertas personas que, voluntaria o necesariamente, se encuadran en una comunión de sentimientos, ideas o intereses, que les lleva a la adopción de una actitud común de mutua y recíproca ayuda. ALAMILLO CANILLAS: La solidaridad humana en la ley penal (Ley de 17 de julio de 1951), Madrid, 1962, pág. 24.

(3) Cfr. CUELLO CALON: "La obligación de socorrer a las personas en peligro en la legislación penal española (El nuevo artículo 489 bis del Código Penal. Ley de 17 de julio de 1951)", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, mayo-agosto de 1951, pág. 339. FERNANDEZ ALBOR: "La asistencia médica y omisión del deber de socorro", en Estudios penales y criminológicos, VII, Santiago de Compostela, 1984, pág. 166.

(4) Cfr. RODRIGUEZ DEVESA: Derecho Penal español. Parte especial, 12ª ed. revisada por SERRANO GOMEZ, DYKINSON, Madrid, 1989, pág. 120. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte especial, 7ª ed., Tirant lo Blanch,Valencia 1988, pág. 122. COBO DEL ROSAL y CARBONELL MATEU: Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1988, pág. 725. Para BUSTOS RAMIREZ el bien jurídico aquí es también la seguridad como presupuesto de libertad. BUSTOS RAMIREZ: Manual de Derecho Penal. Parte especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986, pág. 95.

(5) Cfr. DEL ROSAL: "Del delito de omisión de socorro", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, septiembre de 1961, pág. 394.

(6) Cfr. QUERALT: Derecho Penal español. Parte especial,Vol. I, Libreria Bosch, Barcelona, 1986, pág. 173.

(7) Así se expresa RODRIGUEZ MOURULLO: "El delito de omisión de auxilio a víctima y el pensamiento de la injerencia", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, septiembre-diciembre de 1973, pág. 504.

(8) RODRIGUEZ DEVESA (ob. y vol. cit., pág. 122).

(9) Cfr. TORIO: "Aspectos de la omisión especial de socorro", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-agosto de 1967, pág. 588.

(10) Cfr. NAVARRETE URIETA: La omisión del deber de socorro. Exégesis y comentario del artículo 489 bis del Código Penal", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1959, nº 6, pág. 424.

(11) Cfr. QUERALT (ob. y vol. cit., pág. 174). ALAMILLO CANILLAS (ob. cit., pág. 24).

(12) CARBONELL MATEU y GONZALEZ CUSSAC, en Varios: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 982.

(13) MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte especial, 11ª ed. revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pág. 281.

(14) RODRIGUEZ MOURULLO (trab. cit., pág. 510).

(15) En la primera hipótesis se supera el límite representado por el riesgo permitido, si bien el desconocimiento del riesgo que representaba el comportamiento era invencible. LOPEZ BARJA DE QUIROGA y PEREZ DEL VALLE, en Varios: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, dirigido por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, tomo II, Ed. Trivium, Madrid, 1997, pág. 2287. Creen que la explicación de que, en este caso, concurra una agravación de la pena de la omisión de socorro, es más que dudosa desde la perspectiva del principio de culpabilidad.

(16) RODRIGUEZ DEVESA (ob. cit., pág. 126).

(17) Cfr. SILVA SANCHEZ: El delito de omisión. Concepto y sistema, Libreria Bosch, Barcelona, 1986, pág. 284.

(18) Para RODRIGUEZ MOURULLO no se puede concebir un "acto de socorro" que no posea potencialmente aptitud para modificar la situación de peligro (ob. cit., pág. 205). Basta -según TORIO- con que la acción esperada posea una idoneidad abstracta para hacer cesar el estado indeseable en que se encuentra un bien jurídico determinado (trab. cit., pág. 587).

(19) MUÑOZ CONDE (ob. cit., pág. 281).

(20) Cfr. GARCIA ALBERO, en Varios: Comentarios al Nuevo Código Penal, dirigidos por QUINTERO OLIVARES, Ed. Aranzadi, Pamplona 1996, pág. 931.

(21) GARCIA ALBERO (ob. cit., pág. 931). Cita como ejemplo al que de forma imprudente ocasiona un pequeño incendio en lugar concurrido, y pudiendo apagarlo inmediatamente sin problemas, decide que el fuego prenda, asumiendo dolosamente la eventual muerte de los presentes en el local.

(22) CARBONELL MATEU y GONZALEZ CUSSAC (ob. cit., I, pág. 985).

(23) Así GIMBERNAT ORDEIG, en su recensión a la obra de BACIGALUPO: Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, 1970, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, septiembre-diciembre de 1970, pág. 727. Cfr. MUÑOZ CONDE (ob. cit., pág. 176). QUERALT (ob. cit., pág. 177). En igual parecer LUZON PEÑA: "Nota" a sentencia de 24 de abril de 1974, en Revista de Derecho de la Circulación, mayo-junio de 1974, pág. 272. ALAMILLO CANILLAS (ob. cit., pág. 106). NAVARRETE URIETA (trab. cit., pág. 424). GOMEZ PAVON (ob. cit., pág. 932). PORTILLA CONTRERAS y otros: Curso de Derecho Penal español. Parte especial, dirigido por COBO DEL ROSAL, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 378.

(24) GARCIA ALBERO (ob. cit., pág. 936).

(25) CARBONELL MATEU y GONZALEZ CUSSAC (ob. cit., I, pág. 988).

(26) Como recuerda FONES RUIZ, en el ejercicio profesional en una consulta privada el escenario es distinto del que existe en un sistema de sanidad pública. De forma esquematizada tampoco es equiparable una asistencia urgente a una intervención profesional. FONES RUIZ: "La responsabilidad civil médica", en Varios: Responsabilidad del personal sanitario, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanida y Consumo, Madrid, 1995, pág. 148.

(27) Cfr. MUÑOZ CONDE ( ob. cit., pág. 286).

(28) Requisito básico del requerimiento que precisa de un sentido conminatorio, según indica la sentencia de 16 de febrero de 1996.

(29) Como dice PEDREIRA, en alusión a la responsabilidad médica, los esfuerzos legislativos deben centrarse en los delitos de peligro concreto, esto es, delitos de resultado de peligro. PEDREIRA ANDRADE: "Responsabilidad social del sistema sanitario", Mapfre medicina, 1994, pág. 79.

(30) Véase FERNANDEZ ALBOR (trab. cit., pág. 157).

(31) GARCIA ALBERO (ob. cit., pág. 935).

(32) Así MUÑOZ CONDE (ob. cit., pág. 286). Sobre esta idea discurre HERRERO HERRERO: Introducción al Nuevo Código Penal (Parte general y especial), DYKINSON, 1996, pág. 233.

(33) Escribe PORTILLA CONTRERAS que si se produce el resultado muerte o lesiones debido a la falta de atención del profesional sanitario que actúa dolosa o imprudentemente, entonces se originaría un concurso de normas en el que el delito de homicidio o lesiones en comisión por omisión siempre se aplicaría y absorbería el delito de peligro concreto (ob. cit., pág. 391). Así lo creemos en cuanto se trate de comisión dolosa del deber de socorro.

(34) LOPEZ BARJA DE QUIROGA y PEREZ DEL VALLE (ob. cit., II, pág. 2308).

(35) Cfr. SOTOMAYOR GIPPINI: La Ley sobre ordenación del Seguro Privado. Tres perspectivas para su consideración, Centro de Estudios del Colegio Nacional de Agentes de Seguros, Barcelona, 1985, pág. 57.

(36) Cfr. GARRIDO COMAS: Tratado general de seguros. Teoría y práctica de los seguros privados, tomo I, vol. II, Barcelona, 1987, págs. 207 y 213.

(37) Cfr. PEREZ-SERRABONA: El contrato de seguro. Interpretación de las condiciones generales, Ed. Comares, Granada, 1993, págs. 261 y ss.

(38) GARCIA AMIGO: "Integración del contrato de seguro", en Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, Colegio Universitario de Estudios Financieros, Madrid, 1982, pág. 390.

(39) Cuantas consideraciones hagamos sobre el profesional médico han de considerarse extensibles a los restantes profesionales de la sanidad.

(40) Cfr. SAINZ-CANTERO CAPARROS: Tratado práctico sobre el sistema de responsabilidad civil y penal en el accidente de circulación, Ed. Comares, Granada, 1994, pág. 87.

(41) Cfr. sobre la oponibilidad de las cláusulas limitativas por el asegurador, CARMONA RUANO: Las cláusulas definitorias y las cláusulas limitativas del contrato de seguro, IV Congreso de Responsabilidad Civil, Barcelona, 25 y 26 de enero de 1996, págs. 23 y ss.