LA POLIZA DEL INSALUD: REVISION ANTE EL NUEVO CODIGO PENAL?

Angel Guirao García.
SUBDIRECCION GENERAL INSPECCION SANITARIA

I. INTRODUCCIÓN

II. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

III. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INSALUD

IV. EL NUEVO CODIGO PENAL

V. EL NUEVO CODIGO PENAL Y LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

 

I. INTRODUCCIÓN.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la Responsabilidad como " la obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro, a consecuencia de un delito, culpa o de otra causa legal"(1).

Actualmente los profesionales sanitarios pueden enfrentarse a varios tipos de responsabilidad, además con un matiz especial al ser la actividad médica, la asistencia sanitaria, una actividad de riesgo y con riesgo. Todo avance diagnóstico-terapéutico va precedido de incertidumbre y, por tanto, acompañado de riesgo.

En este sentido la incertidumbre en la práctica clínica es un factor de riesgo muy importante. La toma de decisiones es compleja, englobando no sólo ciencia sino también intuición; los adelantos tecnológicos no han disminuido la situación de incertidumbre, sino que incluso la han aumentado. Separar los resultados debidos a la incertidumbre de los errores es fundamental y hay que delimitar perfectamente cada uno de ellos, cuáles son las causas de la una y cuáles son los motivos que dan origen al otro.

Además en los procesos asistenciales no existen únicamente riesgos derivados de la práxis sanitaria, llevada a cabo por médicos, enfermeras, etc. También existen riesgos inherentes a los edificios, el equipamiento o las instalaciones.

Los diferentes tipos de riesgos tienen una dimensión económico-financiera que no se puede obviar. A su vez los riesgos que se materializan en consecuencias indeseables son una nota negativa respecto a la calidad de la asistencia proporcionada. El riesgo que se materializa en un error implica un determinado grado de responsabilidad personal o institucional y esta responsabilidad conduce a una indemnización.

En este trabajo presentamos la experiencia proporcionada por la gestión de una póliza de Responsabilidad Civil suscrita por una Entidad Pública Sanitaria, el INSALUD, en el año 1995, y la posible influencia de la publicación del nuevo Código Penal en este tipo de aseguramiento.

Para este desarrollo vamos a repasar los conceptos generales del aseguramiento, la póliza de seguro del INSALUD, y a continuación los cambios introducidos por el nuevo Código Penal y su posible influencia en los modelos de aseguramiento público.

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II. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA.

CONCEPTO.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define la palabra seguro como: "el contrato por el cual una persona natural o jurídica, se obliga a resarcir perdidas o daños que ocurran en las cosas" (1).

El aseguramiento de la responsabilidad sanitaria es la posibilidad de traspasar a una persona jurídica, el asegurador, el riesgo de indemnizar daños producidos como consecuencia de la actividad sanitaria.

RAZONES DEL ASEGURAMIENTO.

De forma esquemática podemos citar las siguientes:

a) El entorno social. La presión ha aumentado claramente a partir de los años ochenta, es frecuente leer noticias de prensa o ver programas de televisión dedicados a los "errores médicos" (19).

b) El riesgo de la actividad sanitaria.Parece claro que la actuaciones sobre pacientes ya con riesgo aumenta la posibilidad de sucesos no deseados.

c) La complejidad creciente de la Medicina. Existe un gran dificultad para tratar este desarrollo que además suele ser valorado mal por los pacientes que esperan actuaciones infalibles.

d) El aumento de demandas. Este hecho se ha unido a la existencia de algunas sentencias condenatorias no entendidas por el mundo sanitario.

e) La afectación de todos los elementos de la organización. Aunque en menor número que los médicos también las enfermeras o los directivos pueden ser objeto de una demanda.

En resumen son factores del entorno, de la propia medicina o del mundo jurídico los que han promovido la necesidad del aseguramiento de la responsabilidad sanitaria.

CONTENIDOS DE LAS POLIZAS.

Los contratos de Seguro se rigen por lo dispuesto en la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro, y por lo convenido en las condiciones de estos contratos. Los aspectos que consideramos mas importantes son los siguientes:

1. Personal asegurado.

Este es un primer aspecto muy importante, en las pólizas de tipo Institucional, como por ejemplo los seguros de las Administraciones Sanitarias Públicas, están asegurados tanto los profesionales a nivel individual como la responsabilidad que pueda tener la propia Institución (aseguramiento de la responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria que pudiera corresponder por daños o perjuicios).

2. El ámbito temporal de cobertura incluido en las pólizas es en general de dos tipos:

• "Loss ocurrence basis" Los seguros cubren los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza (por ejemplo una póliza que cubra el año 95 cubriría una reclamación por una intervención quirúrgica realizada en agosto de 1995).
• "Claims made basis" Los seguros cubren las reclamaciones que se formulen durante la vigencia de la póliza (por ejemplo una póliza que cubra el año 95 cubriría una reclamación por una intervención quirúrgica realizada en agosto de 1994 si se presenta en 1995).

3. Los limites indemnizatorios deben ser considerados en sus dos variantes:

• Limite superior. Suele ser el que mas interesa al contratante ya que por encima de él no se hace cargo el seguro.
• Limite inferior o franquicia. Este limite no existe en todos los seguros (pudiendo ser 0 pesetas), pero existen dos razones para imponerlos:

* Como medida de responsabilización del usuario que intentara evitar cualquier siniestro, ya que tendrá que pagar el limite inferior.

* Como medida de eliminar costes no rentables. Para las compañías puede ser mas "caro" defender un siniestro con indemnización muy baja que además aporta gastos administrativos.

4. Finalmente debe considerarse los riesgos cubiertos, que varían dependiendo de cada póliza, aunque, de forma genérica, podemos decir que se incluyen todas aquellas practicas que normalmente desarrolla un profesional en su trabajo diario, tanto en urgencias como en consultas, quirófanos o plantas. Aunque este aspecto lo estudiaremos mas detenidamente en la póliza del INSALUD.

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III. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INSALUD.

El B.O.E. de 1 de Marzo de 1995, publicó la Resolución del INSALUD en la que se convocaba el concurso 9/1995 (Decreto 1005/74) para la contratación del seguro de responsabilidad civil. También, por razones de cuantía, se envió para su publicación al Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

El 10 de Mayo de 1995 la Directora General del INSALUD firmó la adjudicación del contrato de seguro de responsabilidad civil, con efectos desde el 1 de Enero de 1995.

Condiciones Genéricas de la Póliza:

Objeto del seguro.

1.El aseguramiento de la responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria del personal asegurado por daños o perjuicios corporales y/o materiales, y/o consecuenciales consecutivos, causados por acción u omisión a terceros en el ejercicio de sus funciones.

2.El aseguramiento de la responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria que pudiera corresponder al propio INSALUD por tales daños o perjuicios.

 

Personal asegurado.

El personal sanitario, facultativo y no facultativo, y no sanitario, incluido el personal funcionario, en el ejercicio de sus actividades profesionales por cuenta del INSALUD.

Se entiende como incluido el personal en formación bajo contrato específico con las Instituciones Sanitarias.

También está incluido quienes presten servicio en el INSALUD en comisión de servicio procedentes de otras Administraciones Públicas.

Cobertura del seguro.

El contrato cubre de forma genérica los riesgos derivados de la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica (ordinaria y de urgencia). No obstante presentamos a continuación un listado orientativo de los riesgos cubiertos y de los excluidos:

a) Riesgos Cubiertos:

• Riesgos profesionales derivados de la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica (ordinaria y de urgencia), prestada con medios propios, tanto en atención primaria como especializada, así como, la prestada con carácter de ayuda humanitaria.
• Riesgos profesionales de las actividades complementarias de Administración, Dirección, Mantenimiento, Hostelería, Docencia, Investigación, Formación, etc.
• Las responsabilidades derivadas para el Instituto Nacional de la Salud en su condición de empleador frente a sus empleados y asalariados.
• La responsabilidad por estos mismos riesgos imputable al Instituto Nacional de la Salud por el funcionamiento de los servicios públicos que presta.
• Riesgos profesionales por la actuación del personal recogido como Asegurados en la póliza durante actuaciones propias de la atención domiciliaria y traslado de enfermos.
• El pago de las costas y gastos judiciales o extrajudiciales inherentes al siniestro.
• La constitución de las fianzas judiciales exigidas al Asegurados para garantizar responsabilidad civil.

b) Riesgos Excluidos:

• Los que se pueden producir directamente en ejecución de actos administrativos normativos.
• Daños causados a terceras personas como consecuencia de que el Asegurado o la personas de las que responda civilmente, ejerzan una actividad profesional para la cual no tuvieran la debida capacidad profesional o autorización legal.
• La responsabilidad resultante de intervenciones médicas o quirúrgicas, o de actividades sanitarias no incluidas en la Asistencia de la Seguridad Social.
• La responsabilidad derivada de la utilización de procedimientos curativos y de medios ajenos a la buena y reconocida práctica médica o que no haya recibido reconocimiento de entidades científicas o de profesionales médicos de reconocido prestigio, o que estén considerados como experimentales.
• Las consecuencias de recetar y/o administrar productos farmacéuticos no aprobados por la Autoridad Sanitaria.
• Las reclamaciones fundadas en pactos o acuerdos que modifiquen la legalmente exigible en ausencia de ellos.
• El pago de multas, penalizaciones y/o sanciones impuesta por los Tribunales y demás Autoridades.
• Queda excluido cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia de daños materiales y/o corporales, garantizados por el contrato.
• La derivada de la realización de ensayos clínicos tal y como se encuentran regulados en el R.D. 561/1993 de 16 de Abril.
• Reclamaciones derivadas de daños meramente estéticos por no haber obtenidos la finalidad propuesta en la operación de cirugía plástica, no reparadora.
• Reclamaciones por daños que caigan en el ámbito del seguro obligatorio de R.C. de Instalaciones Radiactivas según lo dispuesto en la Ley 15/1964 de 29 de Abril de 1964 sobre energía nuclear.
• Transporte y entrega de materias peligrosas definidas en el Reglamento Nacional para el Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera (T.P.C.), y/o legislación o normativa en vigor.
• Almacenamiento, transporte y utilización de explosivos.
• Trabajos de demolición y modificación de estructuras.
• La Responsabilidad directa de los subcontratistas.
• La Responsabilidad Civil subsidiaria de automóviles.
• La Responsabilidad Civil por daños a inmuebles alquilados.
• La Responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud y de sus asalariados por daños que tengan su origen en actos dolosos o derivados de la infracción o incumplimiento voluntario o injustificado de las normas que rigen las actividades objeto del seguro, con excepción de la responsabilidad civil subsidiaria que pudiera corresponder al Instituto Nacional de la Salud, en su condición de empleador.
• La Responsabilidad Civil por daños por hechos de guerra civil o internacional, motín o tumulto popular, terrorismo, terremotos e inundaciones y otros eventos extraordinarios.
• Incurrida por daños causados por la contaminación del suelo, las aguas o la atmósfera.
• Que deba ser objeto de cobertura por un seguro obligatorio.
• Derivada del uso y circulación de vehículos a motor y de los elementos remolcados o incorporados a los mismos, autorizados en circulación de vías públicas.
• Derivada de daños causados por cualquier artefacto, nave o aeronave destinados a la navegación o sustentación acuática o aérea.

 

Límites de indemnización profesional.

* RC Profesional: Es la que se genera por las actuaciones del personal sanitario. 100 millones por siniestro.

* Sublímite por victima o lesionado: 50 millones.

* Franquicia: 1 millón.

 

Sistema Operativo.

a) Parte de reclamación. Recoge la información básica de los aspectos:

1. Administrativos. Existen apartados para los datos del reclamante, perjudicado, profesionales intervinientes, fechas, causa y forma de la reclamación y existencia de actuaciones judiciales.

2. Informes de los hechos: Por parte de los implicados, los jefes de servicio, los directivos (incluida la Gerencia) y la Inspección Médica.

b) Circuito de las reclamaciones.

1. No judiciales:

El encargado de iniciar el procedimiento de cumplimentación del parte es el Gerente si se presenta en los centros sanitarios. Si es presentada en la Dirección Provincial está lo remitirá al Gerente y si es en instancias superiores es la Sub. Gral. de Inspección la que los remite al Gerente, a través del Director Provincial.

Una vez cumplimentado el parte por los implicados asistenciales, un Inspector Médico designado por el Director Provincial realiza un informe del siniestro y la documentación se remite finalmente a la Comisión de Seguimiento.

2. Judiciales:

El circuito es el mismo salvo en su inicio en el que se debe comunicar con la máxima urgencia (Fax...) a la asesoría jurídica provincial, comisión de seguimiento y compañía. A partir de ese momento el camino será el mismo.

 

c) Comisión de seguimiento.

1. Composición.

Está formada por:

• Cuatro representantes del INSALUD, uno de ellos actuará como Presidente.
• Dos representantes de las Compañías aseguradoras cuyo voto ponderado equivaldrá al de los representantes del INSALUD.
• Dos representantes de la Correduría de Seguros con voz pero sin voto.

2. Funcionamiento.

La Comisión se reúne previa citación y analiza los casos incluidos en el orden del día y decide la posibilidad de realizar una transacción económica que de por finalizada la demanda, su rehuse por considerar que no existe responsabilidad o bien se mantiene a la espera en los supuestos de necesitar ampliar la información o estar pendientes de decisiones judiciales.

Por parte del INSALUD las funciones de sus representantes es la siguiente:

• Inspección Sanitaria, que recibe los informes técnicos y elabora el informe pericial sobre los hechos sanitarios analizados.
• Asesoría Jurídica que analiza los aspectos jurídicos de los hechos.
• Control económico que deberá evaluar y realizar el seguimiento de los aspectos económicos de la póliza.

La compañía aseguradora elabora así mismo su informe jurídico y de los hechos sanitarios a través de sus asesores médico

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IV. EL NUEVO CODIGO PENAL.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, regula el Código Penal. Existen distintos artículos en este nuevo Código que pueden implicar a los profesionales sanitarios, pero vamos a citar los que consideramos más específicos:

• Lesiones graves por imprudencia grave (artículo 152.3).
• Trasplantes, esterilización o cirugía transexual sin consentimiento, o por precio o recompensa o a menor incapaz (artículo 156).
• Alteraciones filiación (artículo 222).
• Liberación energía nuclear o elementos radiactivos con peligro para la vida o (artículo 341 a 343).
• Mismos delitos por imprudencia grave (artículo 344).
• Imprudencia médica (articulo 142):

1.El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2.Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

Hay que señalar que se ha pasado de los conceptos de imprudencia temeraria y simple, con o sin infracción de reglamentos al nuevo de imprudencia leve o grave manteniéndose la imprudencia profesional.

• Aborto (artículos 144,145 y 146)
• Lesiones al feto (artículos 157 y 158).
• Eutanasia (articulo 143).
• Manipulación genética y reproducción (artículos 159,161 y 162).
• Omisión del deber de socorro (articulo 196) con la particularidad de ser la única que puede ser tratada por el Jurado con esta redacción:"El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.
• Violación del Secreto Profesional (artículos 197 y 199).
• Intrusismo (articulo 403) muy de moda en el momento actual por los contratos de los especialistas sin titulo oficial:

"El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable además se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparado por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

Por otra parte también debemos destacar que como hemos citado anteriormente se incorporan el arresto de fin de semana, o lo mas importante en el mundo sanitario la inhabilitación profesional, (artículo 45: Priva al penado de la facultad de ejercer la profesión durante el tiempo de la condena). Por contra los jueces pueden dejar en suspenso la ejecución de las penas cuando la pena impuesta no sea superior a dos años (artículo 80 y siguientes).

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V. EL NUEVO CODIGO PENAL Y LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

La responsabilidad Penal es la derivada de delitos o faltas. Tiene la característica de unir a ella , por un principio de economía procesal, el ejercicio conjunto de la Responsabilidad Civil.

Como punto de partida podemos debemos señalar que no es asegurable la responsabilidad Penal, de la que se responde de forma individual, aunque si podríamos asegurar la responsabilidad civil derivada de la Penal.

Vamos, entonces, a valorar este tipo de Responsabilidad Civil. En principio, la Responsabilidad Civil es la obligación de reparar mediante el pago de una indemnización los actos u omisiones ilícitos que produzcan un daño. Por tanto lo que vamos a asegurar es quien debe hacer frente a una posible indemnización económica, reclamada que puede ser reclamada por varias vías incluida la Penal.

Esta posibilidad hace que en numerosas ocasiones se comience por esta vía penal,en la que existe la posibilidad de reservarse la acción civil para emprenderla posteriormente. Además la actuación en esta via penal permite obtener una información que generalmente el reclamante no tiene, incluida una prueba pericial por el médico forense.

A los efectos del seguro un primer aspecto seria el de la defensa jurídica de los profesionales asegurados, tanto en el anterior como en el presente Código cuando existe una acción judicial, aunque como hemos comentado previamente no se puede asegurar la responsabilidad penal (las penas deben ser cumplidas personalmente), sí podemos asegurar el coste de la defensa por la compañía aseguradora y las fianzas que puedan fijar los jueces por este motivo.

En el supuesto de la defensa jurídica decir que la Ley obliga a las compañías a la defensa en el ámbito Civil, pero no en el Penal y el profesional debe saber si su póliza al incluir este aspecto define si son los abogados de la propia compañía los que le defenderán o si él puede elegir el abogado que lo defienda, en este último caso las compañías suelen poner un límite, por encima del cual no asumirán los gastos de un abogado elegido por el asegurado.

El segundo aspecto si seria específico ya que desde la publicación del nuevo Código Penal en el caso de existir falta desaparece la responsabilidad subsidiaria de la Administración. Para explicar si afecta o no al seguro debemos valorar dos aspectos:

En primer lugar decir que la responsabilidad subsidiaria ocurre cuando el responsable no puede cumplir con la obligación de indemnizar y entonces debe responder un tercero. Es muy importante considerar que para que se responda subsiariamente debe existir insolvencia total o parcial del condenado principal, por lo que un supuesto, por ejemplo, de un facultativo de la Seguridad Social, para que la Administración indemnice debería existir una Resolución judicial previa declarativa de la imposibilidad de decretar la ejecución total o parcial contra el médico, por inexistencia de bienes o rentas, etc. a su nombre.

Es decir, en el supuesto de existir responsabilidad directa esta recae sobre la persona causante del daño. Seria la derivada por hechos propios o bien por hechos de las personas de quienes se deba responder.

El segundo aspecto deriva de que en los seguros, generalmente, el profesional es un asegurado directo y por tanto al ser el propio profesional el que está asegurado el seguro respondería directamente por él y no necesita la existencia de la responsabilidad de la Administración.

El tercer punto giraría en relación con los posibles delitos del nuevo Código, tenemos que decir que quizás la novedad más importante,a efectos del seguro, es la del delito de Omisión del deber de socorro", esta es una figura que se va a tratar de forma específica y de la que solo diremos que en nuestra experiencia no es frecuente como muestra el siguiente cuadro, realizado con un total de 240 reclamaciones a nuestro seguro:

Finalmente citar una inclusión también surgida por la publicación del nuevo Código Penal, el de la indemnización que cobraría el profesional en el caso de ser inhabilitado. Esta cobertura no está incluida en las pólizas de las Administraciones y por ello puede haber profesionales que tengan interés en contratar una póliza que cubra esta posibilidad (Este supuesto se incluye dentro de los seguros de responsabilidad civil por lo que estaríamos ante una póliza combinada de seguros).

No quisiera terminar este trabajo sin dar una visión sobre el futuro del problema de la responsabilidad médica. Estando claro que la medicina es una especialidad de y con riesgo, tiene que ser precisamente en el tratamiento adecuado del mismo en donde debemos centrar nuestros objetivos de futuro.

Desde la base del aseguramiento del riesgo como fin último estamos comenzando a trabajar en actividades de Gestión de Riesgos . El INSALUD esta comenzando a trabajar en este sentido al considerar que su misión fundamental es mejorar la calidad de sus prestaciones asistenciales, es decir el objetivo no seria desplazar el pago de las indemnizaciones sino evitar que se produzcan las situaciones que conducen a estas reclamaciones.