LAS NUEVAS FORMAS DE GESTION SANITARIA ANTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Angel Menéndez Rexach
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid

 

RESUMEN

I. DIVERSAS OPCIONES DE ORGANIZACION DE LAS PRESTACIONES SANITARIAS

II. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LAS PRESTACIONES SANITARIAS

III. REFLEXION FINAL

RESUMEN

La Ley General de Sanidad establece el principio de gestión integrada (por Areas de Salud) de los centros y establecimientos sanitarios del Servicio de Salud de cada Comunidad Autónoma, que, a su vez, forman parte del Sistema Nacional de Salud. La gestión de esos centros y establecimientos se puede organizar, en principio, por cualquiera de las modalidades, directas o indirectas, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico. Esta variedad de formas de gestión, ímplicita en la propia Ley General de Sanidad, se reconoce ahora expresamente en la reciente Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. Algunas de estas opciones organizativas se rigen por el derecho público, mientras que otras se someten al derecho privado. Todas tienen un carácter instrumental al servicio de la protección efectiva de la salud que la Constitución garantiza. Ahora bien, el carácter instrumental de las formas de gestión de las prestaciones sanitarias no significa que todas ellas sean intercambiables ni adecuadas a la finalidad perseguida. No se debe abordar el problema a partir de un falso maniqueísmo, según el cual las formas jurídico-públicas serían ineficientes, mientras que las jurídico-privadas ofrecerían una mayor garantía de la eficacia. En el ámbito sanitario, la clave está en la igualdad en el acceso y en las condiciones de prestación, lo que hace aconsejable el mantenimiento de un marco organizativo de derecho público, que no impide la utilización de formas jurídico-privadas sobre todo en la contratación y en el régimen patrimonial, como permite ya la legislación vigente. En el marco de estas reflexiones, se hace un rápido repaso a las distintas formas de gestión, extrayendo algunas conclusiones sobre su adecuación en dicho ámbito.

PALABRAS CLAVE: Organización sanitaria, Formas de gestión de servicios públicos, Legislación sanitaria, Centros y establecimientos sanitarios

Indice

I. DIVERSAS OPCIONES DE ORGANIZACION DE LAS PRESTACIONES SANITARIAS

El Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud (art. 45 LGS). El problema es cómo organizar esas prestaciones. A este respecto, la Ley establece el principio de gestión unitaria (por Areas de Salud) de los centros y establecimientos del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma (art. 56.2), de acuerdo con la concepción integral del sistema sanitario que en ella se proclama (art. 4.2). Como es sabido, esos centros y establecimientos pueden ser públicos (de titularidad estatal, autónomica, local o de otras entidades públicas) o privados, vinculados a la red pública en virtud de los correspondientes convenios (art. 67 LGS) o conciertos (art. 90 LGS).

En términos generales (aunque no se formula explícitamente) el criterio parece ser que en los centros públicos las prestaciones sanitarias son objeto de gestión directa, mientras que la colaboración de los centros privados se instrumenta a través de los citados convenios de vinculación y de los conciertos . Estos últimos se han considerado tradicionalmente una modalidad de gestión indirecta de servicios públicos, lo que se mantiene hoy en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 (en adelante, LCAP), mientras que los convenios no figuran en el cuadro general de las modalidades de gestión de servicios públicos, lo que no impide que se les pueda considerar también como una modalidad de gestión indirecta. La existencia de centros sanitarios privados, con independencia de que se vinculen o no a la red pública, es una manifestación, en el ámbito sanitario, de la libertad de empresa que la Constitución garantiza (art. 89 LGS). Los centros privados tienen, pues, una doble condición: por un lado, reflejan el ejercicio de una actividad privada libre y, por otra, en cuanto contribuyen a la efectividad de unas prestaciones que son responsabilidad de los poderes públicos, son gestores indirectos de un servicio público, en el sentido amplio que esta expresión tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

La LGS no va mucho más allá de lo que se acaba de decir, ni podría hacerlo, ya que la organización de las prestaciones sanitarias en cada Servicio de Salud depende de la Comunidad Autónoma respectiva, en virtud de su potestad de autoorganización de los servicios a su cargo. Unicamente se dan unas pautas (art. 49 y ss.), de obligado respeto por aquélla, en virtud del carácter de legislación "básica" que tienen la mayor parte de los preceptos de la LGS (art. 2º). Pero esas pautas no afectan a la opción organizativa que en cada caso se adopte, sino a los principios que deben informarla.

El Real Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, y la Ley 15/1997, de 25 de abril, que lo sustituye, con matices que no es éste el momento de analizar, se proponen ampliar el abanico de las posibilidades de gestión, que "podrá llevarse a cabo directamente o indirecta, a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho" (art. único, 1, párrafo primero). Para reforzar la afirmación anterior se puntualiza que "la prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad" (art. único 2). No es propósito de esta Ponencia entrar en el estudio de la nueva regulación legal, cuyo alcance es discutible (pues no parece añadir nada sustancial a lo ya previsto en la LGS), pero sí puede ser útil, para enmarcar las reflexiones sobre las distintas opciones organizativas, ofrecer, como marco de referencia, un cuadro de las distintas formas de gestión de servicios públicos en la legislación española vigente. Ese cuadro se debe trazar teniendo a la vista la legislación de contratos (arts. 156 y 157 LCAP) y la básica sobre Régimen Local (art. 85 LBRL). Para completar el panorama, se deberían tomar en consideración los matices introducidos por la legislación autonómica, que aquí se limitarán a algunas referencias a la legislación de la Comunidad de Madrid.

A los efectos de esta intervención, no es necesario entrar en el análisis de un concepto tan controvertido como es el de servicio público. Baste señalar que en el Derecho español ese concepto se utiliza como competencia o función administrativa, es decir, como una actividad cuyo desarrollo está encomendado por la ley a las Entidades públicas. Así, la legislación de Régimen Local establece que "son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales" (art. 85.1 LBRL). En síntesis, el esquema de las formas de gestión es el siguiente:

A) Formas de gestión directa

• Por los servicios de la propia entidad
• Organismo autónomo u otras Entidades de Derecho Público
• Sociedad mercantil cuyo capital pertenezca íntegra (LBRL) o mayoritariamente (LCAP) a la Entidad

B) Formas de gestión indirecta

• Concesión
• Gestión interesada
• Concierto
• Arrendamiento (sólo en LBRL)
• Sociedad mercantil (y cooperativas) cuyo capital pertenezca sólo parcialmente (LBRL) o minoritariamente (LCAP) a la Entidad

 

Dejando de lado los matices diferenciales entre las dos leyes, que no afectan al núcleo del problema, del esquema anterior interesa destacar las siguientes conclusiones:

1ª La creación de una nueva entidad personificada para la gestión de un servicio o función pública no implica la gestión indirecta del mismo, sino que se considera gestión directa, sin que, por lo tanto, sea necesaria la existencia de un vínculo jurídico contractual (concesión, concierto, etc.) entre ambas Entidades

2ª Las modalidades de gestión (directa o indirecta) están, en principio, tasadas, por lo que todos los supuestos previstos en la legislación sectorial, cualquiera que sea su denominación, deben ser reconducibles a alguno de los previstos en la legislación administrativa general. Ello no impide que las leyes sectoriales, al tener el mismo rango, puedan introducir formas específicas de gestión, como ocurre con los convenios de vinculación de la legislación sanitaria.

3ª La sociedad mercantil de titularidad pública es forma de gestión directa si el capital pertenece íntegra o mayoritariamente a la Entidad que decide su constitución, mientras que se considera gestión indirecta (y, por tanto, requiere la adjudicación del correspondiente contrato) si la participación de la Entidad "madre" es minoritaria, aunque haya otros partícipes públicos, cuyos títulos representativos del capital acumulados resulten mayoritarios.

4ª La gestión indirecta se admite siempre que los servicios "tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares", quedando expresamente prohibida en "los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos" (art. 156.1 LCAP)

5ª Para la gestión indirecta de un servicio público es necesario determinar previamente "su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma" (art. 156.2 LCAP), conservando en todo caso la Administración los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (art. 156.3 LCAP)

Ahora bien, el régimen jurídico del servicio puede ser de derecho público o de derecho privado. Este es otro aspecto capital de la cuestión, porque condiciona las formas de gestión admisibles, en tanto en cuanto algunas presuponen la aplicación del derecho público (ejemplo, Organismo Autónomo, en la gestión directa, concesión en la indirecta) mientras que otras se basan en la aplicación de un régimen jurídico privado (sociedad mercantil, arrendamiento). Sobre esto se volverá después.

6ª En principio, las modalidades de gestión indirecta parecen recomendables cuando la Administración no tiene medios propios, por lo que recurre a la colaboración de los agentes privados que efectúan prestaciones análogas a las que son objeto del servicio. Este es (y ha sido siempre) el significado del concierto en el ámbito sanitario, que en la actualidad se configura como forma normal de prestación del servicio, en contraste con el carácter subsidiario y transitorio (hasta que la Administración disponga de esos medios) que se le atribuía en épocas pasadas.

Aplicando estas consideraciones a la gestión de las prestaciones sanitarias, parece razonable mantener las siguientes tesis:

a) dicha gestión no implica, en sí misma, ejercicio de la autoridad de los poderes públicos, por lo que son admisibles, en principio, las fórmulas de gestión indirecta. De nuevo la práctica consolidada del concierto puede invocarse en apoyo de esta afirmación

b) no obstante, como la gestión indirecta atiende preferentemente al contenido económico del servicio, parece que deberían descartarse las modalidades de gestión indirecta que ponen el acento en el beneficio del gestor privado (concesión, gestión interesada y sociedad mercantil con participación pública minoritaria) y retener preferentemente aquéllas que excluyen el ánimo de lucro en la actuación de aquél (éste es el criterio establecido hoy en los arts. 67.3 y 90.2 LGS). Este criterio conduce de nuevo al concierto, porque una de las características de la concesión de servicios públicos es que el concesionario percibe unas tarifas que abonan los usuarios, mientras que en el concierto el usuario no paga, sino que lo hace la Administración concertante. Sobre esto también se volverá.

c) la gestión indirecta no tiene sentido en los centros y establecimientos de titularidad pública. Al ser medios con que ya cuenta la Administración, no necesita recurrir a los propios de los agentes privados. En este caso, el problema estriba en decidir la forma de gestión (directa) más adecuada y también la conveniencia o no de seguir implantando este tipo de establecimientos, cuestión a la que no se puede responder con carácter general, porque depende de las circunstancias de cada territorio y, en concreto, de que los centros existentes sean suficientes para cubrir las necesidades de la población. Este criterio parece confirmarse en la Ley 15/1997, al establecer que la gestión podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con otras personas o entidades (art. único 2), de lo que se deduce que la gestión indirecta se limita a la prestación por medios ajenos.

d) en conexión con lo anterior, la asistencia sanitaria garantizada por el sistema público de Seguridad Social se debe prestar preferentemente a través de centros y establecimientos de titularidad pública y, por tanto, mediante fórmulas de gestión directa. Esta es una exigencia inherente al carácter público del sistema de Seguridad Social impuesta por la Constitución. Esta tesis se debe tomar como un criterio general de gestión, compatible con la colaboración de los establecimientos de titularidad privada, mediante conciertos y convenios, como ya prevé la legislación vigente. En este marco, los centros privados colaboran en la prestación de unos servicios que son de titularidad (y responsabilidad) de los poderes públicos competentes.

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II. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LAS PRESTACIONES SANITARIAS

1. Autonomía de gestión, eficacia y técnicas de organización

En los últimos años se ha producido un fenómeno de "huída hacia el derecho privado" en la gestión de multitud de funciones y servicios públicos, buscando en la elusión de las trabas que se consideran inherentes al derecho público una mayor eficacia. Este es, ciertamente, un principio constitucional de la actuación administrativa, pero su realización efectiva no depende en absoluto del régimen jurídico aplicable y, por otra parte, lo que se consideran "trabas" impuestas por el derecho público son también, en general, garantías de los ciudadanos, de las que no se puede prescindir sin más en aras de la eficacia.

El problema no es fácil y, desde luego, su simplificación no contribuye a resolverlo correctamente. Por ello, se debe rechazar el falso maniqueísmo que consiste en atribuir al derecho público todas las maldades sin mezcla de bien alguno y al derecho privado exactamente lo contrario. No hagamos falsos ídolos de lo que no son más que instrumentos al servicio de la acción pública. Habría que demostrar (y nadie lo ha hecho todavía) que la aplicación del derecho público conduce inevitablemente al despilfarro y la ineficiencia, mientras que el funcionamiento en régimen de derecho privado es garantía de calidad y excelencia. En cuanto las técnicas jurídicas son instrumentales (y es evidente que lo son) se deben utilizar unas u otras en función de los fines que se pretendan alcanzar.

Por otro lado, la separación entre ambas ramas del ordenamiento jurídico no es tan estricta ni radical como a veces se pretende, sino que técnicas acuñadas en uno y otro sector se combinan y entremezclan, dando lugar a lo que en Alemania se denomina "Derecho privado administrativo" para poner de relieve que, cuando las organizaciones públicas actúan sometidas al derecho privado, también deben observar determinados principios de derecho público. Ejemplo típico: los contratos privados de las organizaciones administrativas (incluso los de las sociedades mercantiles de titularidad pública) también están sujetos a los principios de libertad y concurrencia y lo mismo ocurre con organizaciones privadas que prestan servicios de interés general (así, las que actúan en el ámbito de los llamados "sectores excluídos": agua, energía, transportes y telecomunicaciones). Estas son hoy exigencias del Derecho comunitario, que contribuyen a difuminar las diferencias entre ambos sectores del ordenamiento.

En el marco de la preocupación común por reforzar la autonomía de gestión y la eficacia de los centros y establecimientos sanitarios, conviene tener en cuenta, sin ninguna pretensión exhaustiva, lo siguiente:

• la autonomía de gestión se puede reforzar sustancialmente mediante técnicas de derecho público (descentralización, desconcentración), mucho más que con técnicas de derecho privado. O, para decirlo con más precisión, aunque se actúe en régimen de derecho privado, no hay verdadera autonomía sin la aplicación previa de esas técnicas de derecho público
• el régimen del personal laboral (teóricamente de derecho privado) es hoy, en sustancia, idéntico al del personal funcionarial (derecho público)
• la gestión patrimonial de las Entidades Públicas (compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables) se rige ya en gran medida por el derecho privado

Estas referencias ponen de relieve que las técnicas del derecho público y del derecho privado no pertenecen a ámbitos jurídicos separados y excluyentes, sino que se combinan y entrecruzan hoy en la organización y funcionamiento de las Administraciones públicas.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, frente a la "huída hacia el derecho privado" que ha predominado en los últimos años, muchas veces sin justificación suficiente, se asiste hoy a un intento de signo contrario, que también corre el riesgo de incurrir en simplificaciones excesivas, por falta de una reflexión sosegada. En efecto, la nueva Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), reduce a dos categorías las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia y mayor o menor autonomía funcional que se pueden crear bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado: Organismos Autónomos, regidos íntegramente por el Derecho Público y Entidades Públicas Empresariales, regidas por el derecho privado, salvo en algunos aspectos de su organización, presupuestarios y en el ejercicio de potestades administrativas.

Estas Entidades Empresariales se definen como aquellos Organismos públicos a quienes se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Equivalen, pues, en líneas generales, a los actuales Entes públicos sometidos al derecho privado a que se refiere el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria y a las Sociedades estatales del art. 6.1.b) de la misma Ley, englobando a ambas categorías.

En el marco de la nueva Ley y a reserva de las excepciones que en ella se establecen y de la necesidad de adaptar a sus previsiones el régimen de los Organismos existentes, se limitará drásticamente la posibilidad de crear organismos "sui generis", si bien es cierto que, formalmente, una ley posterior puede establecer otra cosa, quebrando el esquema general.

En el ámbito de la CAM, la normativa básica sigue estando contenida en la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid. Según ella (art. 2º), además de los Organismos Autónomos, con un régimen análogo a los del Estado, y de los Organos de Gestión sin personalidad jurídica propia, pueden existir "Empresas Públicas", denominación genérica, que agrupa dos categorías que en la legislación estatal se encuentran diferenciadas:

• las sociedades anónimas en cuyo capital sea mayoritaria, directa o indirectamente, la participación de la Comunidad o de sus Organismos Autónomos, y
• las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia que por la naturaleza de su actividad y en virtud de ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado.

La Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad, reproduce el mismo esquema, sin novedades dignas de mención, a los efectos que aquí interesan.

En el marco de referencia que proporcionan las disposiciones mencionadas, es importante reiterar el significado instrumental de las técnicas jurídicas y, por ello, del recurso a las formas del derecho privado. Como es sabido, el llamado Informe Abril era muy crítico frente al derecho público, afirmando que éste "podrá servir eventualmente para las funciones de contratación y compra, pero de ninguna manera puede adecuarse a la gestión" (pág. 29).

Afirmaciones como ésta no pueden hacerse de forma apodíctica, sino que requerirían una cierta justificación. En España, los establecimientos sanitarios públicos han funcionado hasta ahora en régimen de derecho público y, con todas las críticas que puedan hacerse, no parece correcto decir que ese régimen jurídico "de ninguna manera puede adecuarse a la gestión". Algunos hospitales han funcionado (y funcionan) bien y otros, mal, como ocurre en casi todos los ámbitos, lo que puede llevar a la conclusión, tópica pero correcta, de que el buen o mal funcionamiento no depende tanto del régimen jurídico aplicable como de las personas que lo aplican. El caso de Francia donde los hospitales están configurados como establecimientos públicos de carácter administrativo (equivalentes a los Organismos Autónomos del mismo carácter en España) podría también traerse a colación, como muestra de un sistema en el que no se ha cuestionado la aplicación del derecho público a los establecimientos sanitarios. En el Derecho Comparado pueden sin duda obtenerse ejemplos para todos los gustos, pero ello no exime de la necesidad de un análisis a fondo de la cuestión.

Para decirlo con toda claridad: el recurso al derecho privado tiene sentido sobre todo cuando las organizaciones públicas, en cumplimiento de sus fines, deben entrar en concurrencia con los agentes económicos privados en la producción de bienes y en la prestación de servicios. En tal caso, las formas civiles y mercantiles pueden ser las más adecuadas para permitir al agente público la misma agilidad que al privado, sin la cual estará en inferioridad de condiciones para competir.

Ahora bien, la concurrencia tampoco es un fin en sí mismo, sino un medio al servicio de unos fines, que se reconducen en definitiva a la mejora de las prestaciones a los ciudadanos o usuarios del respectivo sector de la actividad.

En términos generales, se puede afirmar que en el ámbito de las prestaciones sanitarias se debe promover una cierta concurrencia entre los centros y establecimientos y entre los propios profesionales (libertad de elección de centro o de facultativo), como ocurre en otros ámbitos prestacionales (por ejemplo, las Universidades). Pero no parece que ésta sea la finalidad primordial del Sistema Nacional de Salud, cuya estructura territorial y funcional (por Comunidades Autónomas y por Areas de Salud dentro de aquéllas) limita las posibilidades de elección, aunque se deje abierto el acceso a otros centros situados fuera del Area en supuestos que, por cierto, quizá habría que determinar con mayor precisión.

La finalidad primordial del SNS es la garantía de unas prestaciones que hacen efectivo un derecho fundamental. Para ello es imprescindible la definición del contenido de esas prestaciones, la regulación del acceso a ellas en condiciones de igualdad y el establecimiento de los mecanismos de financiación. Sobre esta base, se debe proceder a la organización material de las prestaciones, para lo que el ordenamiento jurídico ofrece, como se ha visto, distintas opciones. Pero no todas ellas son intercambiables ni tienen el mismo significado, sino que la selección de una u otra depende del ámbito prestacional sobre el que se proyecten y, por tanto, de las necesidades sociales a cuya satisfacción se trata de contribuir.

2. Viejas y nuevas formas de gestión y su adecuación al ámbiro sanitario

Como antes se ha intentado poner de relieve, al extraer unos criterios sobre las formas de gestión adecuadas a la prestación de los servicios sanitarios, en este ámbito la efectividad de los mandatos constitucionales relativos a la protección de la salud y al mantenimiento obligatorio de un sistema público de Seguridad Social, implica la existencia de una red de establecimientos de titularidad pública que deben ser gestionados directamente (con o sin atribución de personalidad jurídica propia), sin perjuicio de la colaboración de los centros privados fundamentalmente mediante fórmulas de concertación.

Este planteamiento, al que responde en líneas generales la LGS, encierra una doble consecuencia: a) por una parte, conduce a la exclusión de formas de gestión indirecta típicas del derecho público, como es la concesión de servicios públicos; b) por otra, obliga a reflexionar sobre la virtualidad de determinadas fórmulas de gestión directa en régimen de derecho privado. Ello pone de relieve, una vez más, que lo decisivo no es el régimen jurídico abstracto a que se sujete la gestión, sino la adecuación de la opción elegida a las características de la prestación que con ella se trata de satisfacer.

En efecto, la concesión, paradigma de la gestión indirecta de servicios públicos, atiende sobre todo al contenido económico de la actividad a desarrollar y se define como una modalidad de contrato de gestión de servicios públicos en la que "el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura" (art. 157.a. LCAP). Esta configuración tradicional de la concesión, que todavía aparece, como se puede comprobar, en leyes muy recientes, no es del todo exacta, pues es sabido que el riesgo no recae en exclusiva sobre el contratista, sino que lo comparte la Administración, que, en determinados supuestos, está obligada a compensar a aquél para mantener el equilibrio económico del contrato.

Pero lo que interesa destacar aquí es que la concesión de servicios es una técnica mediante la que la Administración suple su carencia de recursos, recurriendo a la iniciativa privada, que con su capital y su esfuerzo, ofrece las prestaciones estipuladas, ateniéndose a la regulación del servicio establecida por aquélla y percibiendo de los usuarios unos ingresos por las tarifas del servicio, que le permiten recuperar la inversión realizada, sufragar los costes de explotación y obtener un razonable beneficio empresarial. En otras palabras, el significado típico de la concesión de servicio público estriba en que la Administración no tiene que hacer desembolso alguno para sufragar el coste del servicio, porque éste se repercute sobre los usuarios. Esta afirmación genérica debe ser matizada por la existencia de servicios subvencionados o con financiación mixta, pero ello no altera el significado de la técnica concesional, que es lo que aquí se pretende explicar.

Parece claro que este esquema no es adecuado a la gestión de las prestaciones sanitarias. En ellas la financiación pública está asegurada (lógicamente, la de las garantizadas por los poderes públicos, en el marco del sistema de la Seguridad Social o de la legislación sanitaria autonómica), por lo que no se trata de recurrir al capital privado para obtener unos recursos de los que aquéllos carecen. En segundo lugar, los usuarios no pagan al concesionario (con la misma precisión anterior), sino que contribuyen mediatamente a la financiación del sistema mediante los impuestos o las cotizaciones sociales, pero sin relación al coste del servicio. Por último, y esto es, quizá lo decisivo, como la esencia de la prestación sanitaria no está en su contenido económico, sino en la realización efectiva de un derecho fundamental cueste lo que cueste, el empresario privado no puede actuar con los esquemas habituales dirigidos a la obtención de un beneficio, sino que se verá abocado inevitablemente a una difícil encrucijada: o desempeña correctamente su función, aunque sufra pérdidas (lo que es insostenible a medio y largo plazo) o prima la obtención de un beneficio, con el consiguiente deterioro de la calidad de la asistencia prestada.

Desde luego, con fondos públicos se pueden financiar prestaciones que proporcionan los establecimientos privados, pero esto nos sitúa, de nuevo, en el ámbito bien conocido del concierto sanitario.

En el otro extremo (formas de gestión directa en régimen de derecho privado), tras recordar que el ordenamiento vigente ofrece fórmulas suficientemente flexibles (Entes públicos y Sociedades estatales, de presumible refundición en las futuras Entidades Públicas Empresariales), se deben manifestar las reservas que suscita la tendencia reciente a constituir Fundaciones, promovidas por entidades públicas, pero sujetas al derecho privado (Ley de Fundaciones de 1994). Por lo pronto, está es una opción organizativa que no está prevista en la legislación administrativa general, lo que no impide que se introduzca por leyes especiales. Pero lo importante es determinar qué aporta al repertorio de las formas de gestión directa.

Visto con perspectiva histórica, el significado de estas fundaciones parece rizar el rizo de la instrumentalidad de las técnicas jurídicas. Los Organismos Autónomos y, en general, las Entidades públicas personificadas desgajadas del Estado o de las Corporaciones Locales se explicaron en su día como "fundación pública del servicio", con un significado paralelo al de las fundaciones privadas (un patrimonio adscrito a un fin de interés general).

Es cierto que la Ley de Fundaciones de 1994 permite que las promuevan las entidades públicas (salvo disposición en contrario), pero también lo es que no parece que su finalidad sea la gestión de servicios públicos (fundación privada del servicio público), sino más bien facilitar la realización de tareas accesorias o complementarias de las principales que tiene encomendadas la Entidad correspondiente. Las Fundaciones constituídas por las Universidades para la gestión de contratos de colaboración con otras instituciones son un buen ejemplo de lo que se quiere señalar.

Que los poderes públicos creen fundaciones privadas para la gestión de servicios públicos parece un contrasentido, porque si lo que se pretende es la actuación en régimen de derecho privado, la finalidad que se persigue se puede conseguir por otras vías organizativas (típicamente entes públicos sujetos al derecho privado) y si lo que se quiere es simplemente dotar al centro de un estatuto especial, tratándose de un servicio de titularidad y responsabilidad pública, esas especialidades deben ser compatibles con la homogeneidad de comportamientos en el sector público al que la fundación pertenece. En definitiva, éste es un ejemplo extremo de "huída hacia el derecho privado", en el que lo más llamativo es el régimen fiscal tan favorable que la Ley otorga a estas entidades.

A este respecto, conviene añadir que la legislación vigente ofrece contradicciones difícilmente comprensibles. Por ejemplo, un hospital del INSALUD o de cualquier Servicio de Salud autonómico está, en principio, sujeto al Impuesto Municipal sobre Bienes Inmuebles (art. 64.2 de la Ley de Haciendas Locales), mientras que un hospital de una Fundación (privada o pública) está exento de ese Impuesto (art. 58.1 de la Ley de Fundaciones). Es evidente que no hay razón alguna que justifique esa diferencia de régimen.

3. Consorcios

La regulación de los Consorcios como entidades administrativas se contenía hasta hace poco únicamente en la legislación de Régimen Local (arts. 37-40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), conforme a la cual esta institución se caracteriza porque resulta de la agrupación de entidades públicas "de diferente orden" (entre las que debería figurar, lógicamente, alguna Corporación Local) "para instalar o gestionar servicios de interés local" (art. 37.1 del citado Reglamento).

En fecha más reciente, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), de 26 de noviembre de 1992, ha regulado con carácter general la figura del Consorcio, en el marco de las relaciones de colaboración entre Administraciones Públicas, ligándola a la existencia de un convenio previo. Como los convenios a que se refiere esta Ley son sólo los que se celebran entre el Estado y las Comunidades Autónomas, hay que suponer que los Consorcios "locales" continúan rigiéndose por la legislación de Régimen Local. Ello no impide que una o varias Entidades Locales formen parte, junto con el Estado y las Comunidades Autónomas, de los Consorcios que se constituyan en virtud de los convenios que se suscriban entre estas últimas Entidades.

La Ley 15/1997 no menciona expresamente al consorcio entre las formas de gestión que pueden adoptarse para la prestación de servicios sanitarios, sino que se refiere genéricamente a la constitución de "cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en derecho". Aquí cabe, evidentemente, el consorcio, por tratarse de una entidad de titularidad pública. Ahora bien, como el consorcio no es una forma de gestión sino una entidad pública personificada, que puede adoptar cualesquiera de las formas de gestión admitidas por la legislación aplicable a las entidades consorciadas, parece claro que la creación de un consorcio no prejuzga, por sí sola, la opción por una determinada modalidad gerencial, sino que esta decisión se remite a un momento posterior.

Esto sentado, la decisión de constituir un consorcio no debería depender de la forma de gestión que se pretenda adoptar sino del tipo de actividades a desarrollar, que deben estar atribuidas a las entidades potencialmente interesadas en la constitución de esta figura, por tratarse de actividades "compartidas" o sobre las que concurren las competencias propias de aquéllas. De ahí que no tenga sentido, en principio, la constitución de un consorcio para la gestión de centros o establecimientos cuya titularidad corresponda íntegramente a una sola entidad. Lo lógico será que ésta adopte la forma de gestión que considere más adecuada, pero no que entre a formar parte de un consorcio. Cuestión distinta es que en los órganos de gobierno de la entidad gestora se dé representación a otras instituciones que puedan estar interesadas.

Por consiguiente, la figura del consorcio parece tener mayor sentido en el ámbito sanitario para el desarrollo de actividades de investigación, difusión, docencia, y otras semejantes en cuya realización están interesados, desde sus competencias respectivas, diversos organismos o instituciones, pero no para la gestión de centros o establecimientos cuya titularidad pertenezca inequívocamente a una determinada Entidad.

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III. REFLEXION FINAL

Las consideraciones anteriores prtenden poner de relieve que el carácter instrumental de las formas de gestión de servicios no significa que todas ellas sean intercambiables ni adecuadas a la finalidad perseguida. Depende del tipo de prestaciones que se trate de garantizar y, desde luego, el recurso al derecho privado no es, por sí sólo, ninguna garantía de eficacia. En el ámbito sanitario, la clave es la igualdad en el acceso y en las condiciones de prestación, lo que hace aconsejable el mantenimiento de un marco organizativo de derecho público, sin perjuicio de que se utilicen las formas jurídico privadas que contribuyan a una mayor agilidad en la contratación y en la gestión patrimonial, como permite ya la legislación vigente.

Conviene recordar que el Estado no puede imponer un determinado modelo organizativo a las Comunidades Autónomas, que son las competentes para estructurar sus respectivos Servicios de Salud, pero sí puede y debe velar por la unidad y la coherencia del sistema, ejercitando las facultades que tiene legalmente atribuídas, sobre todo en el plano normativo.

En general, las Comunidades Autónomas han actuado hasta ahora con bastante mimetismo respecto del "modelo" INSALUD, creando Organismos Autónomos o Entes de Derecho Público para la gestión unitaria de los centros y establecimientos integrados en su respectivo Servicio de Salud. Esta opción entraña el riesgo de que se reproduzcan los malos usos derivados del gigantismo y que se dificulte la potenciación de la autonomía de cada centro, que es también un objetivo de la Ley General de Sanidad. También se puede producir el fenómeno que en otros ámbitos se ha denominado "captura del regulador", en la medida en que organismos gestores muy potentes tienden en la práctica a imponer sus criterios de la Autoridad política encargada de dirigirlos y responsable, en último término, de su gestión.

Este resultado no es fácil de evitar, pero se puede prevenir mediante una diferenciación nítida de las funciones reguladoras de las prestaciones frente a las estrictamente gerenciales. El gestor debe tener autonomía funcional (no normativa), pero dentro del respeto más escrupuloso a la regulación establecida por quien está legitimado para ello. En esta difícil combinación entre unidad y diversidad se juega el equilibrio y la eficiencia del Sistema Nacional de Salud.