La responsabilidad médica. La perspectiva constitucional del problema

D. Enrique Ruiz Vadillo
Magistrado del Tribunal Constitucional

SALUDO Y AGRADECIMIENTO

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL PROBLEMA

LAS IMPRUDENCIAS PENALES Y CIVILES. SU TRATAMIENTO

NUEVAS PERSPECTIVAS

 

SALUDO Y AGRADECIMIENTO

Mis primeras palabras han de ir dirigidas a expresar mi agradecimiento a la Asociación de Derecho Sanitario, a cuyo Comité Cientifico tengo el honor de pertenecer por haberme invitado a participar en este IV Congreso que, como los anteriores constituirá, sin duda, un exito humano y cientifico.

Tambien debo agradecer a su Presidente D. Ricardo de Lorenzo y a su Vicepresidente D. Javier Sanchez Caro el magnifico trabajo que llevan a cabo para avanzar en las relaciones Medicina y Derecho de cuyos estudios, me parece, tanto se está beneficiando la sociedad, es decir nuestros ciudadanos que son en definitiva, los destinatarios directos de nuestras inquietudes.

Para los Médicos y para la Clase sanitaria en general va mi respetuoso saludo por el esfuerzo que con generosidad y entrega absoluta llevan a cabo la inmensa mayoria de nuestros facultativos lo que representa para todos y para España un legitimo motivo de orgullo y de satisfacción.

Satisfacción tambien por encontrarme en esta Mesa al lado de ilustres juristas, amigos y compañeros a los que de verdad admiro y aprecio.

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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL PROBLEMA.

Dada mi condición de Magistrado del Tribunal Constitucional, la organización del Congreso ha tenido a bien añadir al titulo de las intervenciones, y en lo que a quien ahora les habla se efiere, el complemento de la visión constitucional del problema lo que trataré con mucho gusto y con toda brevedad dado el tiempo de que disponemos para hacer cada uno nuestra correspondiente intervención.

¿Que supone ello? Probablemente, tratando de descubrir la intención de los organizadores, y con toda lógica, hacer una referencia a la incidencia que en en este tema general tienen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Obviamente ello exigiria hacer un tratamiento diferenciado de la responsabilidad civil y de la penal, dejando ahora aparte la llamada responsabilidad administrativa o disciplinaria de la que no vamos a ocuparnos.

La presunción de inocencia ofrece, ello es obvio, un ámbito muy preciso y concreto y por ello hay que distinguir como lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Es verdad que el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntivamente delictivas, sino que debe considerarse tambien que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de derechos. (SSTC 13/82; 52/89 y 139/90).

Pero de lo anterior no puede deducirse la aplicación del mencionado derecho fundamental, sin más, a todos los procesos civiles y a la apreciación de la prueba en ellos pues la extensión del mismo al ámbito probatorio civil, y en consecuencia la posibilidad de un enjuiciamiento en via de amparo constitucional solo procede en supuestos excepcionales y tras ponderar las singularidades que en cada caso concurran. (STC 52/89 citada).

En cambio, todo el haz de derechos fundamentales que se contemplan en la Constitución que no son privativos del proceso penal, obviamente sí han de aplicarse a los procesos civiles,(v. art. 24 CE): derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legitimos, prohibición de indefensión, juez ordinario predeterminado por la ley, defensa y asistencia de letrado,(es importante resaltar las palabras que utiliza la Ley Fundamental y que ponen de relieve la importancia de la Abogacia), el derecho a un proceso justo con todas las garantias y sin dilaciones indebidas, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, etc y, tambien entre otros el derecho a la igualdad que se recoge con caracter general en el art. 14 CE.

En todo caso es importante recordar que los jueces y tribunales están obligados a utilizar siempre el mismo criterio a la hora de interpretar una norma a salvo los supuestos en los que por distintas circunstancias, se estime procedente, siempre con la oportuna motivación,(art. 120.3 CE) que ha de ser obviamente razonable, un cambio en la orientación seguida hasta entonces. Además de la exigencia de proporcionalidad que es un valor inseparablemente unido al de justicia cuya vulneración puede dar lugar a la modificación de la sentencia que incurra en esta irregularidad a través de los correspondientes recursos o impugnaciones.

Esta última consideración puede afectar al tema muy importante,(en este sentido no debo hacer ninguna referencia a su constitucionalidad o inconstitucionalidad por estar el problema "sub iudice") de las indemnizaciones tasadas o reguladas por baremo siempre, como es lógico, que este se construya conforme a principios que de ninguna manera vulneren principios constitucionales como puede ser el de la igualdad.

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LAS IMPRUDENCIAS PENALES Y CIVILES. SU TRATAMIENTO.

Es realmente curioso lo que acontece con las imprudencias que, como es bien sabido, pueden tener una naturaleza penal o civil. Si tienen naturaleza penal jugará el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Aunque ha habido cierta confusión en este orden de cosas, me parece que está claro que en este tipo de delitos actua, como en todos, la presunción de inocencia pero, tambien como en todos, solo respecto a la prueba del hecho no a la apreciación que del mismo obtenga rzonada y razonablemente el juzgador.

Ahora bien, el Tribunal penal podrá declarar que el hecho no se produjo o que en él no tuvo intervención el imputado y entonces se producira el efecto de cosa juzgada, pero, en cambio si lo que declara es que esa conducta no es subsumible en un determinado precepto penal, entonces los tribunales civiles podrán declarar la correspondiente responsabilidad civil aunque a mi juicio, y asi lo he expuesto en bastantes ocasiones, en estos supuestos, el juez penal debiera extender su competencia para conocer de la responsabilidad civil por razones de economia procesal, básicas en cualquier Ordenamiento juridico.

Por ello es tan importante diferenciar lo que es responsabilidad penal que se rige por unos determinados principios y responsabilidad civil, aunque sea derivada de un hecho penalmente ilicito, que se ordena por otros.

Un juez penal ha de tener muy presente cuando juzga como tal respecto de la presunción de inocencia, el principio "in dubio pro reo", interpretación restrictiva en lo deesfavorable y extensiva en lo favorable, etc, pero una vez establecida la existencia del delito o falta, la responsabilidad civil directa y la subsidiaria actuan ya conforme a otros muy distintos. Tal vez si no se entiende bien esto produce perplejidad la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo referida a la responsabilidad civil subsidiaria.

De ahi la diferencia sustancial existente entre la contemplación del orden penal y del civil. En el primero y de acuerdo con el sistema, que solo elogios merece, establecido en el Código penal de 1.995, la imprudencia penal solo será tipica cuando el legislador la haya incorporado expresamente al texto punitivo, eliminandose por fortuna la vieja clausula general de punibilidad de las imprudencias contenida en los articulos 565 y 586 bis del Codigo penal Texto Refundido 1.973.

El art. 12 del Código penal de 1.995 contiene este principio esencial y los articulos correspondientes las oportunas tipificaciones en concretos: el art. 142 causación de una muerte por imprudencia grave,(la que antes se denominaba temeraria) con o sin imprudencia profesional,(concepto que debió suprimirse en mi modesta opinión por las razones que en extenso he expresado en otras ocasiones, el 152 respecto de las lesiones, etc. En todos estos casos, y respecto de la responsabilidad penal actuará, sin ningún tipo de restricciones el principio constitucional de presunción de inocencia.

El problema y la solución cambian de signo cuando se trata de la imprudencia "civil", es decir de la responsabilidad extracontractual o aquiliana,(de la que debemos decir sin más que cada dia está más proxima a la contractual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo).

En efecto, el art. 1.902 del Código civil tiene en sus origenes una raiz claramente culpabilistica que la separaba de manera notoria de la responsabilidad llamada objetiva: El que por acción u omisión, mediando culpa o negligencia... La conclusión no ofrecia dudas.

Pero la solcuión quiebra en el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral, parte del Ordenamiento juridico especialmente sensible a realidades humanas que no podia desconocer. El trabajador u obrero debe recibir indemnización aunque en el accidente laboral no exista culpa o negligencia. Es más, el accidente será indemnizable cuando tenga la condición de "in itinere", esto es si se produce con ocasión de dirigirse al trabajo o de regresar de él, aunque con indemnizaciones legalmente tasadas.

En parecida dirección se encaminó hace ya muchos años la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo que superando dificultades técnicas dió un paso de gigante como consecuencia de un elemental principio de justicia. Y establece la llamada inversión de la carga de la prueba: si se ha producido un daño por alguien o por algo de alguien y existe relación de causalidad, responderá salvo que demuestre que desplegó la diligencia y atención necesarias para evitar el evento dañoso. Se ha caido un poste de la luz y ha producido la muerte de una persona. El dueño responderá civilmente de esa muerte salvo que acredite la correspondiente diligencia,(que el grosor del poste era suficiente para soportar los vientos, incluso huracanados,que el hundimiento en la tierra era bastante.... Pero como la caida se produjo será casi imposible demostrar la inculpabilidad desde la perspectiva civil.

No me interesa ahora, por razones de tiempo, incorporar reflexionaes sobre la llamada responsabilidad por riesgo,(el que pone en circulación un peligro, debe responder de las consecuencias... por ejemplo la utilización de un vehiculo a motor.

Pero el Tribunal Supremo, consciente de las especificidades del llamado acto médico,(o acto quirurgico o analogos) dejó de aplicar este principio a tales supuestos y en este sentido me remito a los magnificos trabajos que sobre este tema se han escrito recientemente y a cuyo problema modestamente he dedicado tambien algunos articulos. No se trataba de un privilegio, que de serlo seria inconstitucional, sino precisamente de tratar de manera desigual a lo que por naturaleza y esencia lo es. Ahora bien, con el equilibrio y sensatez que caracteriza la jurisprudencia tal sistema no constituyó nunca una ordenación cerrada sino que en función de las circunstancias, estableció una excepción que se ha denominado supuesto de "culpa virtual" a la que se ha referido el profesor Ricardo de Angel Yagüe.

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NUEVAS PERSPECTIVAS.

A mi juicio,por fortuna, los estudios sobre el Derecho Sanitario o Derecho Médico han tenido un muy importante desarrollo. Sin afanes de exhaustividad, las obras de los profesores Luis Martinez Calcerrada y Casabona, los trabajos del magistrado del Tribunal Supremo José Manuel Martinez Pereda,del profesor Ricardo de Angel, de nuestros Presidente y Vicepresidente, del tambien magistrado del Tribunal Supremo Román Garcia Varela,de médicos ilustres como los doctores Borobia y Galán que tuve el honor de prologar, y cito solo a los que tengo más cerca y a los que he estudiado más recientemente son claramente demostrativos de lo que acabo de indicar.

En este caso, y como suele ser bastante frecuente, de los Estados Unidos de Norteamerica y de un Proyecto de Directiva de la Comunidad o Unión Europea, en cuyo examen no podemos entrar por razones obvias de tiempo, nos ha llegado una especie de revisión de determinados criterios revisionistas de la doctrina hasta ahora mantenida lo que ha dado lugar a una grave preocupación de la clase sanitaria, inquietud de la que me he ocupado en varios trabajos, no tanto en razón a la admiración y afecto que profeso a quienes con tanta ilusión como ejemplar entrega se dedican al dificil arte y ciencia de curar, sino en beneficio de la sociedad, de los ciudadanos que pueden ver como poco a poco la medicina se transforma y se imponen unos criterios rigurosos antes de actuar, lo que podemos denominar medicina defensiva que a nadie beneficia, además del grave problema existente en orden a la determinación, por lo menos dentro de ciertos margenes, de la valoración económica de la vida humana y del daño corporal del que con tanta insistencia, y a mi juicio acierto, se ha ocupado SEAIDA.

Y lo que ha sucedido no es otra cosa que se la pretensión más o menos generalizada, de que el que produzca un daño indemnice desde la perspectiva juridico-civil. Se habla entonces del prestador de servicios y se discute si alguna o algunas actividades profesionales pueden o deben quedar exceptuadas de esta regla general,(pensemos por via indirecta de ejemplo en la responsabilidad de productos), asi la Medicina, la Arquitectura, etc.

Y en este sentido se afina cada vez más. Y en el campo de la Medicina en el que tradicionalmente se venia hablando del arrendamiento de servicios,(que es el contrato que une al enfermo con el facultativo) en el que este se obliga a poner su actividad con sujeción a la "lex artis ad hoc",(a la que tantas veces se ha referido Martinez Calcerrada) y nada más, en determinados supuestos se da un paso más y se contempla ya algo que se parece mucho al contrato de arrendamiento de obra como es el supuesto de la llamada cirugia estetica,(de la que tan extensa y con tanto rigor y acierto se ha ocupado mi compañero José Manuel Martinez Pereda en una magnifica obra que tambien tuve la gran satisfacción de prologar) donde de alguna manera, se garantiza,dentro de unos ciertos presupuestos, el resultado. No solo en la cirugia estetica, en otras operaciones como puede ser una vasectomia, una ligadura de trompas, etc, tambien se produce una clara aproximación con el contrato de arrendamiento de obra porque en cierto sentido se está contemplando de manera directa y como contenido de la propia contractualidad, un concreto resultado.

Y en este orden de cosas aparecieron algunas sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de las que se hizo puntual eco una gran Revista de la especialidad,"Actualidad de Derecho Sanitario" que dirige el ilustre periodista Ignacio Barreda y que con toda obviedad produjeron la correspondiente y lógica inquietud.

Con ellas citaré algunas otras sentencias. Veamos:

STS 1ª 9 de junio 1.997 en la que de alguna manera se habla de la inversión de la carga de la prueba.

STS 1ª 27 de junio de 1.997 en la que se trata de una intervención quirurgica con la finalidad de llevar a cabo una ligadura de trompas en la que como ya anticipamos, se da una cierta aproximación con el contrato de arrendamiento de obra.

STS 1ª 28 de junio de 1.997 en la tras llevar a cabo un estudio en mi opinión acertadisimo de la doctrina hasta cierto punto unitaria entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, se contempla una operación de cirugia estetica consistente en un "lifting".

STS 1ª 1 de julio de 1.997 en la que como en la de 9 de junio ya citada se hace una consideración sobre la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en los terminos aproximados a los que ya nos hemos referido.

STS 1ª 21 de julio de 1.997 que se refiere a la responsabilidad del INSALUD, de acuerdo con el art. 1.903 del Código civil.

Como venimos diciendo no es posible en un trabajo de esta naturaleza llamado a una simple exposición de ideas generales en una Mesa Redonda, llevar a cabo una profundización de los temas correspondientes, pero si debemos indicar que en el mismo número de la Revista a la que acabo de hacer referencia, se contienen unas palabras, llenas de buen sentido y de equilibrio, del Presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo D. Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta, en las que lleva a cabo unas consideraciones generales en el sentido de que a su juicio, por lo menos en el sentido en que yo interpreto sus expresiones, no se trata de un cambio de dirección en la jurisprudencia, sino de llevar a cabo una tarea de precisión de distintas situaciones que son mrecedoras de un distinto tratamiento juridico en función de sus circunstancias.

En resumen, me parece, y tal vez esté equivocado en la apreciación, y por eso aconsejo la lectua minuciosa de cada una de estas sentencias, todas importantes, que la orientación de la jurisprudencia no ha variado y que los principios que se recogen en ellas, ya figuraban en anteriores resoluciones.

Me parece que se trata de distinguir entre las intervenciones quirurgicas que podemos llamar normales para entendernos que reciben la misma consideración que, en general, los actos médicos y aquellas otras que se refieren a operaciones de cirugia estetica,(para embellecer, para reducir la fealdad,etc) que aun siendo para el paciente tan importantes como las demás, sin embargo dadas sus caracteristicas exigen una especial consideración. Incluyendo tambien en este apartado los supuestos de vasectomia, de ligadura de trompas etc en las que el facultativo debe advertir al paciente de cuales son las caracteristicas de la evolución o del postoperatorio para que el resultado querido se pueda obtener.

Y tambien, como ha sido habitual queda en pie la doctrina sobre la "culpa virtual" que contempla aquellas situaciones en las que frente a una reclamación civil de un paciente o de sus familiares, el facultativo tiene en su mano, de manera relativamente sencilla, demostrar la ausencia de culpabilidad y no lo hace.

De ahi la importancia decisiva de obtener el consentimiento informado, de conservar bien la historia clinica y de mantener por escrito, por consiguiente, las principales vicisitudes de las correspondientes intervenciones a través de un buen sistema administrativo informatizado.

Muchas gracias.