Aspectos Contencioso Administrativos

D. Juan José González Rivas
Magistrado de la Sala 3ª del Tribunal Supremo
Letrado de Carrera del Tribunal Constitucional
Doctor en Derecho

S U M A R I O

I. LA HOMOLOGACION DE TITULOS MEDICOS:

a) Juicio de legalidad:

- Examen de las sentencias de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 1997 (F.J. 2º, 3º, 4º y 5º), confirmada por las sentencias de la misma Sección y Sala de 7 de julio de 1997 (casación 9495/95), 7 de julio de 1997 (casación 9604/95), 8 de julio de 1997 (casación 145/96), 8 de julio de 1997 (casación 803/96), 21 de julio de 1997 (casación 2270/96), 21 de julio de 1997 (casación 2343/96) y 22 de julio de 1997 (casación 3217/96).

b) Vulneración de derechos fundamentales:

- Referencia a las sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 16 de noviembre de 1995, 26 de febrero de 1996 y 9 de junio de 1997 (F.J. 2º).

II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR:

a) Incompatibilidades: Sentencia del Tribunal Supremo de la Sección 6ª, Sala 3ª de 17 de octubre de 1995.

b) Reducción del margen de beneficios en la venta o dispensación de medicamentos: Examen de la sentencia de la Sección 6ª, Sala 3ª de 5 de diciembre de 1995.

III. CUESTIONES QUE AFECTAN A DERECHOS FUNDAMENTALES:

Exclusión de candidatura del Colegio de Enfermería de Tarragona: Análisis de la sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 13 de noviembre de 1995.

IV. CUESTIONES DE PERSONAL:

a) Integración de Médicos del Registro Civil: Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 1995.

b) Bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias: Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 12 de noviembre de 1995.

c) Personal estatutario del Insalud (impugnación del R.D. 1181/89 de 29 de septiembre): Examen de la Sentencia de la Sección 7ª, Sala 3ª de 15 de febrero de 1996.

Pretender efectuar una síntesis expositiva de los más importantes criterios jurisprudenciales de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nos lleva a destacar las siguientes perspectivas:

I. LA HOMOLOGACION DE TITULOS MEDICOS

a) Juicio de legalidad:

En la Sentencia de la Sección 3ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 (Fundamentos Juridicos 2º, 3º, 4º Y 5º), en el ámbito del proceso ordinario, centrado en el examen de la conformidad del acto recurrido al ordenamiento jurídico, procede subrayar, por su especial relevancia, los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en un único motivo de casación, articulado al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, denuncia que el Tribunal de instancia infringe, por interpretación errónea, el art. 2º del Convenio de Cooperación Cultural entre España y la República Argentina de 23 de marzo de 1971 (publicado en el BOE de 3 de abril de 1973), en relación con el art. 2º del Real Decreto 86/1987, de 16 de enero, que regula la homologación de los títulos extranjeros de educación superior, así como la jurisprudencia de la Sala en materia de homologación de títulos de Odontólogo expedidos por países hispanoamericanos. Tras referirse al título de Odontólogo que existió en España hasta 1948, transcribe el Abogado del Estado el art. 2º del Convenio Cultural citado y destaca que el Real Decreto 970/1986 establece las directivas generales de los planes de estudio del título de Licenciado en Odontología con el que, según el informe de la Comisión Académica del Consejo de Universidades, no mantiene la debida equivalencia el título argentino cuya homologación se solicita; y sostiene que, no acreditándose la equivalencia requerida entre ambas formaciones, no es aceptable la homologación automática, sino que procede exigir la superación de una prueba de conjunto, o bien la homologación con el título de odontólogo que existía hasta 1948.

TERCERO.- El planteamiento de este motivo obliga a la Sala a tener en consideración que el art. 2º del Convenio de Cooperación Cultural entre España y la República Argentina de 23 de marzo de 1971, ratificado por Instrumento de 17 de noviembre de 1972 (BOE de 3 de abril de 1973), cuya correcta interpretación se interesa, se enmarca dentro de una profusa legislación, entre la que destacan las siguientes normas:

1ª La Ley 10/1986, de 17 de marzo, que regula la profesión de Odontólogo y las de otros profesionales relacionados con la salud dental, y reconoce las siguientes profesiones: la de Odontólogo (art. primero), la de Protésico dental (art. segundo) y la de Higienista dental (art. tercero).

2ª Los arts. 28 y 30 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria; el art. primero y la Disposición Final Primera de la Ley 10/1986, de 17 de marzo citada, y el Real Decreto 970/1986, de 11 de abril, por el que se crea el título oficial de Licenciado en Odontología, que exigen para ejercer actualmente en España la profesión de Odontólogo el título Universitario de Licenciado en Odontología, título para cuya obtención se precisan unos conocimientos sustancialmente distintos a los requeridos para la adquisición del antiguo título de Odontólogo cuyas enseñanzas dejaron de impartirse en el año 1948.

3ª Las Directivas Comunitarias sobre la materia de Odontología (Directivas 78/686/CEE, 78/687/CEE, 78/688/CEE, 81/1057/CEE y concordantes), que imponen que en todos los Estados miembros de la Unión Europea, y, por lo tanto, en España, la profesión de Odontólogo cumpla las exigencias de conocimientos cualificados y contrastados por la autoridad académica competente en cada uno de ellos.

CUARTO.- La Ley 10/1986 impone taxativamente en su Disposición Final Primera y en el artículo 1º que para ejercer la profesión de Odontólogo se requiere el título universitario de Licenciado, y en el apartado 4. de este artículo dispone que "La titulación, planes de estudio, régimen de formación y especialización de los Odontólogos se acomodarán a los contenidos, niveles y directrices establecidos en las normas de la Comunidad Económica Europea.". El Real Decreto 970/1986 estableció las directrices generales para la obtención del título, ajustándose a los requisitos de formación exigidos por las Directivas del Consejo de la Unión Europea. Y, producida en 1990 la definitiva implantación en las Universidades españolas de los estudios destinados a obtener el título de Licenciado en Odontología conforme a las Directivas comunitarias, la habilitación para ejercer la profesión debe quedar sometida a las reglas y reglamentaciones del País de establecimiento, entre las que deben incluirse los conocimientos y experiencia clínica exigidos para la obtención del título de Licenciado en Odontología en España.

Pues bien, analizada por la Administración la formación de la solicitante, es obvio que el título de Odontólogo expedido en la República Argentina no puede ser homologado al título actual de Licenciado en Odontología español, acorde ya con las Directivas Comunitarias y normas españolas de adaptación al Derecho Comunitario, cuando no existe la necesaria equivalencia. Y, por otra parte, habiendo dejado de impartirse en 1948 las enseñanzas del viejo título de Odontólogo, tampoco puede aceptarse la homologación a este título. Expuesto lo anterior, nada impide que la homologación (naturalmente al título español actual de Licenciado en Odontología) quede supeditada a la superación de una prueba de conjunto.

Esta Sala se ha pronunciado ya en el sentido que ha quedado reflejado en los fundamentos anteriores, entre otras, en las sentencias de 2/12/96, 10/12/96 (2), 11/12/96 (2), 16/12/96, 17/12/96, 18/12/96, 19/12/96 y 15/01/97, que forman unidad de doctrina con el valor que le asigna el apartado 6 del art. 1º del Código civil, y que reflejan el criterio consistente, justificado y razonado de esta Sala en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 91/90, de 23 de mayo, y 200/90, de 23 de diciembre, que excluye la arbitrariedad y las resoluciones ad personam como prescriben las SSTC nº 49/1985, 120/1987, 160/1993, 192/1994 y 166/1996, de 28 de octubre (dictada en el recurso de amparo nº 3164/1994).

QUINTO.- El Tribunal de instancia realiza una valoración sobre la homologación que no se ajusta a cuanto ha quedado expuesto en esta sentencia, ni a la jurisprudencia que se cita en los fundamentos precedentes. Y, visto el planteamiento que efectúa el Abogado del Estado, debemos estimar el motivo de casación alegado por lo siguiente:

1º) Porque en 1948 dejaron de impartirse las enseñanzas para la obtención del viejo título de Odontólogo, por lo que tal título ya no existe en España.

2º) Porque para la recta aplicación del art. 2º del Convenio de Cooperación Cultural celebrado entre España y la República Argentina, no se puede prescindir de la normativa interna, acorde con las Directivas Comunitarias a que se ha hecho mención. Por ello, la homologación solicitada exige que la Administración lleve a cabo un control de equivalencia del título extranjero respecto del título español al que se pretende homologar.

3º) Porque el título de Odontólogo obtenido por la recurrente en la instancia en la República Argentina no es equivalente al nuevo título de Odontólogo al que se refieren la Ley 10/1986, de 17 de marzo, y el Real Decreto 970/1986, de 11 de abril, que cumplimentan lo dispuesto en la Directiva 78/686/CEE, de 25 de julio, ya que los estudios españoles que permiten acceder a la obtención del título de Licenciado en Odontología para ejercer la profesión de Odontólogo son estudios superiores a los exigidos para la obtención del mencionado título de Odontólogo expedido en la República Argentina».

Esta sentencia ha sido confirmada por las sentencias de la misma Sección y Sala de 7 de julio de 1997 (casación 9495/95), de 7 de julio de 1997 (casación 9604/95), 8 de julio de 1997 (casación 145/96), 8 de julio de 1997 (casación 803/96), 21 de julio de 1997 (casación 2270/96), 21 de julio de 1997 (casación 2343/96) y 22 de julio de 1997 (casación 3217/96).

b) Vulneración de derechos fundamentales:

Referencia a las sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 16 de noviembre de 1995, 26 de febrero de 1996 y 9 de junio de 1997 (F.J. 2º).

La sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1995, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso seguido por el cauce procesal 62/78, estimándose en la sentencia examinada el éxito del tercer motivo casacional alegado con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso de casación y por tanto, a la anulación de la sentencia recurrida declarando, en su lugar, que el acto recurrido no vulneraba el derecho constitucional invocado.

Antes de examinar los motivos de casación alegados y el razonamiento manifestado por la sentencia examinada, procede tener en cuenta como precedentes, que la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, había estimado un recurso contencioso-administrativo interpuesto por el cauce procesal de la Ley 62/78 sobre Protección de Derechos Fundamentales, contra una resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia, por la que se había acordado que la homologación solicitada por el actor de su título de Doctor en Odontología que había obtenido en una Universidad Iberoamericana de la República Dominicana, por el título español de Licenciado en Odontología, quedaba condicionado a la superación de una prueba de conjunto sobre las materias indicadas en un informe del Consejo de Universidades, y al estimar dicho recurso, la sentencia recurrida había considerado que la resolución administrativa impugnada, vulneraba el artículo 14 de la Constitución.

El Abogado del Estado, al interponer el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, centra el examen de los motivos en tres causas distintas:

1º) Al amparo del artículo 95.1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por inadecuación de procedimiento, invocando los artículo 1 y 6 de la Ley 62/78.

2º) Al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por vulneración del artículo 24 de la Constitución y 43 de la Ley reguladora Contencioso-Administrativa.

3º) Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por violación del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 3 del Convenio Hispano-Dominicano de 1953, con la Ley 10/1986 de 17 de marzo y con el Decreto 970/86 de 11 de abril.

Un examen de los indicados motivos, permite significar los aspectos de mayor relevancia en la sentencia examinada:

a) La alegación referida al primer motivo consistente en la inadecuación de procedimiento, resulta rechazable, a juicio de la Sala, distinguiéndose, fundamentalmente, lo que es una pretensión impugnatoria basada en razones de pura legalidad y en razones de vulneración al amparo de cualquiera de los derechos fundamentales prevenidos en los artículos 14 a 29 y 30 en lo que se refiere a la objeción de conciencia, trayendo a colación, aquí, la sentencia, la doctrina jurisprudencial precedente, en la que se ha admitido la idoneidad del proceso especial para la impugnación de denegaciones de pretensiones de homologación de títulos de Odontólogos, precisamente por vulneración del artículo 14, cuando se parte de una referencia comparativa a una posible igualdad de circunstancias en las que se concede la homologación.

La Sala considera fundamental tener en cuenta los criterios manifestados en las precedentes sentencias de 31 de marzo y 17 de junio de 1995, en las que se pone de manifiesto que la naturaleza de la cuestión de fondo, el contenido de la sentencia recurrida, las alegaciones y los pedimentos de la Administración, hacen inviable el planteamiento de una inadecuación de procedimiento sin que al mismo tiempo tenga que analizarse el fundamento de la resolución administrativa y la legalidad del fallo judicial, todo ello desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, pero la Sala, consciente de estos precedentes y en aras de una más clara doctrina estima, en el caso que estamos valorando, conveniente rectificar el tratamiento que en aquella se dio al motivo de idoneidad del procedimiento y lo analiza con separación de los demás, llegando a la misma solución real de las dos sentencias anteriores que no aceptaron dicha idoneidad, sino que dictaron una resolución desestimatoria de fondo solo posible sobre la base de la idoneidad del procedimiento en el que tal fallo de fondo se produce.

Constitución y 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, imputa a la sentencia recurrida contradicción entre el contenido del fallo e incongruencia omisiva rechazándose, igualmente, los indicados motivos, en primer lugar porque no se trata de un problema de contradicción o desarmonía, sino de incongruencia y en todo caso, quien tenía que haberlo alegado sería el particular afectado y aún en la hipotética consideración de que se reconociese dicho interés a la Administración, el eventual éxito de este motivo no tendría otro efecto, según lo dispuesto en el artículo 102.1, 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa que hubiera que resolver dentro de los términos en que apareciese planteado el debate, lo que se analiza a continuación.

c) Sin embargo, el núcleo esencial de valoración que lleva la estimación parcial del recurso de casación, encuentra su fundamento en el último de los motivos invocados al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa por violación del artículo 14, en relación con el artículo 3 del Convenio Hispano-Dominicano de 1953 con la Ley 10/86, de 17 de marzo y con el Decreto 970/86, de 11 de abril, llegándose a la consideración de que la referencia del citado Convenio a la sujeción a las reglas y reglamentaciones del país en que se ha de ejercer la profesión obliga a examinar en que consisten estas últimas, destacando que en España se exige a los Licenciados en Medicina que pasen a cursar estudios de Odontología, que realicen ocho créditos complementarios en las materias a que se refiere el informe de la Comisión Académica del Consejo de Universidades. Por ello es lógico que el recurrente cumpla el citado requisito al igual que el resto de los españoles médicos que cursan Odontología, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 2 del R.D. 86/87 prevé la posibilidad de exigir la realización de pruebas de conjunto en aquellos supuestos en que la formación acreditada no guarde equivalencia con la que proporciona el título español equivalente, pero la base esencial de la estimación de la pretensión estriba en la consideración global que se formula al indicarse por la Abogacía del Estado que aún en el hipotético supuesto de que en los casos citados, teniendo en cuenta los precedentes administrativos, coincidiesen con la situación del actor, el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución no impide que la Administración modifique sus criterios, pues lo contrario supondría vedar a los órganos de la Administración la búsqueda de una interpretación ajustada al ordenamiento.

En esta valoración final y con precedentes en la sentencia de esta misma Sala de 31 de marzo y 17 de julio de 1995, se llega a la consideración de que todo ello muestra la evidencia de que la dilucidación de que los derechos de homologación académica y ejercicio profesional en España que ostenten los recurrentes, derivados de la posesión del título dominicano de Doctor en Estomatología, expedidos por la Universidad Dominicana, es una materia propia de legalidad ordinaria y ajena al marco de la Ley 62/78 y excluido el análisis de la homologación desde el plano de legalidad ordinaria que rebasa el simple juicio de igualdad basado en el artículo 14 de la Constitución, la circunstancia de que con fundamentación legal precisa la Administración altere su criterio precedente para ajustarse a la legalidad invocada en el nuevo acto, no supone, a juicio de la Sala, y ésta es la conclusión final de la reflexión, vulneración del principio constitucional de igualdad, por lo que en este punto, sí debe ser admitido el motivo casacional invocado que al estimar que en el caso examinado no hay vulneración del principio constitucional de igualdad, discrepa básicamente de la sentencia recurrida, que declaró que la resolución administrativa impugnada sí vulneraba el derecho fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución.

Diremos finalmente, que este mismo criterio jurisprudencial manifestado en la sentencia comentada, se ha visto reiterado posteriormente en las sentencias de la misma Sala Tercera, Sección Séptima, de 23 y 28 de noviembre de 1995, que en lo sustancial reproduce los mismos fundamentos jurídicos de la sentencia anteriormente señalada.

La sentencia dictada por la Sala Tercera, Sección Séptima del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1996, al resolver el recurso de casación nº 5.747/1994, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la precedente sentencia de 14 de abril de 1994, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que había estimado parcialmente el recurso interpuesto y declaraba nula la resolución dictada por el Ministro de Educación y Ciencia reconociendo el derecho del recurrente a la homologación de su título de Doctor en Odontología, expedido en la República Dominicana, por aquel título que resultase su equivalente según la normativa española, reguladora de las profesiones relacionadas con la salud mental y a cuyos efectos se requería a dicho Ministerio para que se pronunciase sobre la homologación que correspondiera en los términos establecidos por la Ley.

Interpuesto recurso de casación por el Abogado del Estado, éste fundamenta el recurso en cinco motivos cuyo análisis individualizado nos permite centrar los siguientes criterios de aplicación:

a) En el primero de los motivos se concreta la impugnación en el artículo 95.1.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, alegándose la inadecuación de procedimiento con fundamento en los artículos 1º y 6º de la Ley 62/78, motivo que es rechazado por la Sala teniendo en cuenta el precedente de recursos anteriores en los que, cuestionada la inadecuación de procedimiento, había sido también desestimada y remitiéndose a precedentes jurisprudenciales contenidos en este punto en las sentencias de 23 de noviembre y 11 de diciembre de 1993.

b) El motivo segundo formulado por el Abogado del Estado se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y se basa en la posible infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con la Ley 10/1986, de 17 de marzo y con el R.D. 970/1986, de 11 de abril.

A juicio de la Sala, tal motivo no contiene una crítica concreta de la sentencia impugnada, cual es exigible en todo recurso y más aun tratándose de un recurso de casación y se utiliza desde una perspectiva genérica una argumentación alusiva al régimen general de los títulos españoles de Odontólogos y al problema de la homologación de títulos extranjeros, que a juicio de la Sala es insuficiente para desvirtuar los razonamientos de la sentencia recurrida. Precisamente en este punto, la sentencia soslaya toda decisión sobre la homologación concreta que corresponda y razona el porqué lo hace, en la medida en que se trata de una cuestión de legalidad ajena al proceso de la Ley 62/78, y también la sentencia razona porqué el hecho de la no homologación sería lesivo del derecho de igualdad habiéndose homologado antes otros títulos, pero no establece la homologación que el Abogado del Estado da por supuesta en su escrito del recurso de casación, por lo que cabe concluir también en este punto, que hubiera sido imprescindible que la sentencia hubiese concedido la homologación que el Abogado del Estado censura, pero excluida ésta, la argumentación del motivo ninguna relación guarda con la sentencia, por lo que también debe desestimarse.

c) El motivo tercero formulado por el Abogado del Estado, se basa en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y entiende que se produce por infracción del R.D. 86/87, de 16 de enero, en conexión con la Orden Ministerial de 9 de febrero de 1987, que desarrolla las Condiciones de homologación de títulos extranjeros de Educación superior y reglamenta la tramitación que ha de seguirse en dichos expedientes.

El razonamiento que formula el Abogado del Estado tendría sentido si se tratase de impugnación de un acto de desestimación por silencio, pero en el caso actual no lo tiene en la medida en que se impugna un acto expreso y la cuestión planteada lo que hace es suscitar una nueva cuestión que ni se había planteado en la instancia jurisdiccional previa ni en la vía administrativa, por lo que estos motivos son determinantes para condicionar la desestimación de la causa alegada.

d) El motivo cuarto formulado por el Abogado del Estado, se basa en la infracción del artículo 14 de la Constitución y se fundamenta al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, citando, a este respecto, la transcripción parcial de la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1986, dictada en un recurso contra Resolución del Ministerio de Educación y Ciencia sobre denegación de convalidación de título de Doctor en Odontología, obtenido en Uruguay por un ciudadano uruguayo.

La Sala entiende que el precedente jurisprudencial no es atendible, en primer lugar no basta con la cita de una única sentencia sin la precisión de su contexto, en el que sea éste el dato fundamental de planteamiento por el actor y en segundo lugar, porque aún admitiendo a los efectos dialécticos la concurrencia de la igualdad precisos en cada caso, no es admisible traer a colación una sentencia de fecha tan lejana, cuando la línea jurisprudencial de esta Sala en la época en la que se dictó la sentencia recurrida, era otra distinta de la que son exponentes las sentencias cuyas copias se acompañaron a la demanda, por lo que también aquí se impone la desestimación del recurso.

e) Finalmente, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa aduce que ha sido vulnerado el artículo 3 del Convenio Hispano Dominicano de 1953, en relación con el artículo 14 de la Constitución.

A juicio de la Sala es claro que el presupuesto lógico de la vulneración del artículo 14 es el de que en la sentencia recurrida se esté concediendo la homologación que el demandante solicitó, siendo sólo en relación con ese supuesto cómo tendría sentido las alegaciones contenidas en el motivo, siendo así que el fallo de la sentencia no otorga la homologación debida, sino que tan sólo condena genéricamente a que el Ministerio de Educación se pronuncie sobre la homologación que corresponda, con lo que la motivación de lo aducido carece, por consiguiente, de supuesto de referencia y ello conduce, igualmente, a la desestimación del recurso.

Por último, y como consideración final del análisis de la sentencia examinada, hemos de significar que responde a los criterios de aplicación jurisprudencial de la Sala Tercera, Sección Séptima del Tribunal Supremo, que al resolver recursos de casación promovidos bien por el Abogado del Estado, como sucede en este caso, o bien por los particulares afectados como sucede en otros casos similares, se mantiene una línea jurisprudencial coherente por parte de la Sección competente cuando, al amparo de la Ley 62/78, resuelve los sucesivos recursos de casación que se promueven en materia de homologación de títulos de Odontólogo.

Finalmente, en este ámbito, la sentencia de la Sección 7ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 (fundamento jurídico 2º), señala literalmente:

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.2º de la L.J.C.A., en relación con los artículos 1º y 6º de la Ley 62/1.978 y la jurisprudencia que cita, alega el Abogado del Estado inadecuación del procedimiento.

Para rechazar el motivo bastará con señalar que se trata de una cuestión nueva ya que no se abrió en la instancia trámite alguno sobre la adecuación al caso del procedimiento especial de la Ley 62/1.978 y el Abogado del Estado consintió la providencia de admisión del recurso por ese cauce procesal, absteniéndose de oponer en la contestación a la demanda la excepción de inadecuación del procedimiento elegido por el actor.

Con independencia de ello, el planteamiento del actor en el escrito de interposición del recurso consistió en invocar el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución en comparación con otros casos idénticos en los que se obtuvo la homologación solicitada por aplicación del Convenio Cultural con la República Dominicana, citando en este sentido varias sentencias de la Audiencia Nacional, planteamiento este que, al margen de su fundamentación, que corresponde al plano del enjuiciamiento de fondo y no al formal de la idoneidad del procedimiento, bastaba para considerar adecuado el cauce procesal especial».

Indice

II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR:

a) Incompatibilidades: Sentencia del Tribunal Supremo de la Sección 6ª, Sala 3ª de 17 de octubre de 1995.

La sentencia que examinamos, dictada por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo, resuelve el problema derivado de la reclamación de daños y perjuicios causadas al recurrente como consecuencia de la aplicación de la Ley de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas nº 53/1984, de 26 de diciembre y rechazando la alegación de prescripción invocada por el Abogado del Estado, desestima la pretensión instada por el actor, que había denegado la compatibilidad para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público, al haberse declarado incompatible en la simultaneidad de las funciones de Comandante de Sanidad de la Armada en situación de reserva y de Ayudante Técnico Sanitario de zona del Insalud en Madrid, que venía desempeñando como actividad pública secundaria, entendiendo que la referida resolución le había causado daños y perjuicios susceptibles de indemnización.

La sentencia, que es un ejemplo de las más de cuatrocientas sentencias dictadas por la Sala Tercera desde que el Pleno de dicha Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 1992 se pronuncia sobre la inexistencia de responsabilidad de daños y perjuicios como consecuencia de una reclamación de responsabilidad del Estado legislador, no hace sino recoger los criterios jurisprudenciales de esencial aplicación al caso, rechazando la pretensión instada consistente en que se le abonaran la suma de daños y perjuicios cuantificados en el importe de las retribuciones que había dejado de percibir hasta que cumpliera los 70 años, el capital invertido en atenciones obligatorias de previsión y el interés legal que hubiera generado la indemnización correspondiente al trabajo y esfuerzo invertido en el acceso al segundo puesto de trabajo, que no podría desarrollar como consecuencia de la denegación de compatibilidad y el desajuste producido en la economía personal y familiar, ya que la retribución resultaba esencial para su mantenimiento.

En primer lugar, la Sala analiza la reiterada alegación que el Abogado del Estado formula en estos recursos, en la consideración de que en el recurso puede producirse la situación de prescripción, alegación que es rechazada fundándose en que la lesión patrimonial no se había producido en el momento del acto causante originario de la supuesta lesión, que era el de la declaración de incompatibilidad y de excedencia en el puesto secundario de la actividad pública, sino que se producía de manera continuada hasta que el funcionario llegase al límite de la edad de jubilación centrada en los 70 años y ello por aplicación de reiterada jurisprudencia de esta Sala y en aplicación de las sentencias de la Sección Séptima de 28 y 29 de enero de 1993.

Centrada la temática esencial del proceso, la cuestión que se examina es la de determinar si procede el reconocimiento de daños y perjuicios, como consecuencia de la incompatibilidad declarada por la Administración para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público y en todo caso, si procede reconocer la responsabilidad del Estado legislador.

En este punto, la sentencia no hace sino recoger la anterior doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida básicamente en las sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 y 30 de noviembre, 2, 4 y 14 de diciembre de 1993 y 14 de enero de 1994 y sentando el principio de unidad de doctrina analiza, en primer lugar, la jurisprudencia constitucional de aplicación.

a) El Tribunal Constitucional, desde la sentencia del Pleno nº 178/1989, de 2 de noviembre, al resolver el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 53/84, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de los empleados públicos, ha declarado que dicha Ley es perfectamente adecuada a la Constitución, poniéndose de manifiesto en dicha sentencia, una serie de criterios esenciales que son recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia comentada, y que no hace sino extractar los aspectos básicos de la referida sentencia constitucional, de la que podrían extraerse, entre otros, los siguientes criterios:

1º. El legislador tiene libertad para regular el régimen de incompatibilidad en el desempeño de la función y el principio de reserva de ley, no impide que se haga las correspondientes remisiones a la potestad reglamentaria.

2º. El principio de incompatibilidad económica y en cierto modo, el coincidente con él, derivado de la dedicación a un sólo puesto de trabajo, no vulnera la Constitución porque responde al principio de eficacia, mandato para la Administración en la medida en que ésta ha de actuar de acuerdo con la ley.

3º. La Ley 53/84 no afecta a los derechos constitucionales del trabajo ni a la libre elección de profesión u oficio, y el legislador no impone en el ámbito de la función pública, requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos en los que la Administración ha de basar su actuación (artículo 103.2).

4º. No existe violación de los artículos 9.3 o 33 del texto de la Constitución, en la medida en que no se otorga eficacia retroactiva en perjuicio de terceros a una normativa, ni se lesionan derechos adquiridos y la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial y la libertad del legislador para modificar la misma, no permite señalar que el estatuto funcionarial sea algo estático, sino sometido a constantes modificaciones legales.

5º. La prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo o de uno público y determinadas actividades privadas, no constituye una expropiación de derechos porque los funcionarios no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizaban su función en el mismo nivel de exigencia que los tenían cuando ingresaron en aquélla.

Se da respuesta así al posicionamiento claro y reiterado del Tribunal Constitucional en la sentencia significada, que no es una sentencia aislada, y que tiene sus precedentes en la jurisprudencia constitucional en la sentencia 108/1986, de 29 de julio, cuando resuelve el recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la sentencia constitucional nº 99/87, de 11 de junio, cuando resuelve el recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Personal al servicio de la Administración Pública. Y este posicionamiento del Tribunal Constitucional asumido con integridad en la sentencia señalada, se reitera después por el mismo Tribunal Constitucional en las sentencias del Pleno nº 41 y 42/1990, de 15 de marzo y en las posteriores 65 a 68/1990, de 5 de abril, insistiendo en todas ellas en la plena constitucionalidad de la Ley 53/84 y su sujección a los preceptos constitucionales.

b) A partir del fundamento quinto y siguientes, la sentencia analizada considera que este supuesto no sólo es contemplado en la jurisprudencia constitucional, sino que también ha sido examinado por la jurisprudencia de este Tribunal y así, se pone de manifiesto el criterio jurisprudencial de rechazo de las pretensiones indemnizatorias formuladas en el tema de la responsabilidad del Estado legislador, como consecuencia de la materia de incompatibilidades, que ya fue examinado en la precedente sentencia del Pleno de la Sala Tercera, de 30 de noviembre de 1992 y en la posterior sentencia de 2 de diciembre de 1992.

Dichas iniciales sentencias no forman sino un criterio que después es reiterado en las posteriores sentencias de 29 de enero y 16 de junio de 1993, y se significa, igualmente, que centrado en el tema de incompatibilidades, ya la Sección Séptima de la Sala Tercera, ha recogido estos criterios jurisprudenciales de rechazo en numerosas sentencias, como las de 9 de marzo, 4 y 25 de mayo, 14 y 17 de diciembre de 1992 y 29 de enero de 1993.

Los criterios esenciales que se contenían en la inicial sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, permiten subrayar a efectos de síntesis, los criterios valorativos de aplicación en relación con esta materia y así, son de tener en cuenta los siguientes aspectos fundamentales:

1º. El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos y el artículo 106.2, garantiza la responsabilidad de la Administración pública, precepto que referido al ámbito de la Administración de Justicia, se contiene en el artículo 121 de la Constitución.

2º. Los precedentes legislativos (artículos 21 de la Constitución de 1931, 129 de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, artículos 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955, artículos 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952 y los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado), regularon la materia relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración y en otros ámbitos jurídicos, el artículo 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados.

3º. En desarrollo del artículo 121 de la Constitución, los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y en ellos se contienen los criterios básicos de aplicación, por lo que a efectos de delimitación de responsabilidad, hay que tener en cuenta no sólo la responsabilidad patrimonial, sino que cuando se habla de la responsabilidad del Estado legislador, procede solucionar el problema partiendo o de una aplicación analógica de las normas anteriormente referidas o teniendo en cuenta los criterios de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil.

4º. Las dificultades que la analogía presenta, permiten señalar que esos artículos se refieren al funcionamiento de los servicios públicos, en cuyo concepto tiene difícil cabida la elaboración de las leyes por los órganos legislativos, por su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece, lo que igualmente procede significar respecto de los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se limita a los casos de error judicial o anormal funcionamiento de los órganos, mientras que la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, ha sido objeto de una progresiva y amplia interpretación jurisprudencial, en el sentido de objetivarla cada vez más en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables, pero sin prescindir del requisito de la culpa o negligencia que el precepto exige.

c) En consecuencia, el núcleo fundamental de valoración en la sentencia examinada, se traduce en la determinación de la vía adecuada para la exigencia de indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las leyes y a falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, la sentencia, en el fundamento jurídico quinto de la dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, asume los contenidos básicos del derecho comparado, significando el posicionamiento de los distintos países que puede concretarse en los siguientes puntos:

1º. De una parte, a) países que sin un órgano que controle la constitucionalidad de las leyes, como en Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se elabora en base a los arrêts del Consejo de Estado, contempla casos concretos muy individualizados en cuanto a las personas afectadas por daños y perjuicios, exigiendo que éstos sean de naturaleza especial, que no se invoquen con generalidad y que, en todo caso, dichos daños y perjuicios tengan su directa aplicación en una ley no expropiatoria, ocasionados en meras expectativas de derechos, en derechos no consolidados por estar pendientes en su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición y b) países con órganos que efectivamente controlan la constitucionalidad de las leyes en el que, para unos, se limita a los casos en que la ley hubiera sido declarada inconstitucional y para otros, que sea la propia ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de los cuales se encuentra el que aquí estamos examinando, derivado de una responsabilidad de indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia de la concesión de compatibilidad y de la posterior denegación en vía administrativa, confirmada jurisprudencialmente, pues reconoce en este punto la sentencia, que ya el Tribunal Constitucional en las invocadas sentencias 108/86, 99/87 y 70/88, ha declarado la constitucionalidad de otros preceptos de leyes que también tenían que ver con posible responsabilidad patrimonial, cual es, en el primer caso, el adelanto de la edad de jubilación de los funcionarios públicos, el adelanto de edad de jubilación de Jueces y Magistrados, el adelanto de edad de jubilación a Profesores de E.G.B. y en dichas sentencias, nada se establecía respecto a la indemnización de daños y perjuicios derivados de su aplicación.

d) Basado en dichas sentencias del Tribunal Constitucional, y afirmando en las mismas que en los casos allí examinados no había privación de derechos, sino tan sólo una alteración en el régimen derivado de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, se pone de manifiesto en la sentencia analizada que "ésto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos, perjuicios económicos que puedan merecer algún género de compensación", pero eso no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizado por dicho motivo, y más parece en el ámbito de la jurisprudencia constitucional una reflexión encaminada a que el legislador materialice dicho criterio compensatorio, siendo de tener en cuenta que ya las Leyes de Presupuestos para los años 1985 a 1989, establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, valorando la Sala que la alegación que había efectuado el recurrente sobre posible planteamiento de inconstitucionalidad, no resultaba favorable en su planteamiento, habida cuenta de los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que dirimían cualquier duda sobre la inconstitucionalidad de la legislación de aplicación.

e) Finalmente, en la sentencia se determina el nuevo alcance que el artículo 139 y siguientes de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/92, de 26 de noviembre, pudiera condicionar esa materia y que, en todo caso, significara la orientación de la voluntad del legislador al regular por primera vez esta materia. Así, se llega a la conclusión que tal regulación sólo limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, en un triple aspecto:

1º. que no tengan el deber jurídico de soportarlo,

2º. que se establezcan en los propios actos legislativos,

3º. que la indemnización tuviera lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, cuyos requisitos exigidos por el artículo 139.3 de estar vigente, excluiría, por supuesto, la indemnización pretendida.

En suma, en esta sentencia, así como en las posteriores reiteradas en más de cuatrocientas sentencias, se sintetizan los criterios básicos de aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia de la declaración de compatibilidad y el posterior no reconocimiento de dicha situación.

Esta misma materia, es igualmente aplicable a los casos de jubilación anticipada de funcionarios públicos, por lo que los criterios jurisprudenciales son los mismos en unos y otros casos y a efectos de síntesis, podemos significar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo asume, en primer lugar, los contenidos básicos de la jurisprudencia constitucional, que desde 1986 a 1990 ha sentado unos criterios uniformes en la aplicación de esta materia y por otra parte, teniendo en cuenta desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los criterios asumidos desde las dos iniciales sentencias del Pleno de 30 de noviembre y 2 de diciembre de 1992, igualmente denegatorios de las pretensiones instadas, por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que basada en la aplicación de los artículos 9.3, 103, 106 y 121 de la Constitución, en los artículos 292 y 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los criterios básicos derivados de la aplicación de los artículos 121 de la Ley de Expropiación forzosa, 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado, incluso en los nuevos criterios derivados de la aplicación del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre llega, igualmente, a una conclusión desestimatoria de la pretensión.

Finalmente, es de significar como el tema de la responsabilidad del Estado legislador ha planteado importantes aspectos y problemas en la doctrina científica, sirviendo de valoración y ejemplo de tales materias los siguientes estudios monográficos, entre otros:

• Fernández Rodríguez, Tomás Ramón "Expropiación y responsabilidad: nuevos criterios jurisdiccionales", publicado en el nº 67 correspondiente a enero-abril de 1972 de la Revista de Administración pública, páginas 147 y siguientes.
• Santamaría Pastor, Juan Alfonso "La teoría de la responsabilidad del Estado legislador", publicado en el nº 68 de la Revista de Administración Pública correspondiente a mayo-agosto 1972, páginas 57 y siguientes.
• Parada Vázquez, José Ramón "Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas", publicado en el nº 100 a 102, volumen segundo, enero-diciembre 1983, de la Revista de Administración Pública, páginas 1.139 y siguientes.

b) Reducción del margen de beneficios en la venta o dispensación de medicamentos: Examen de la sentencia de la Sección 6ª, Sala 3ª de 5 de diciembre de 1995.

La sentencia de 5 de diciembre de 1995, dictada por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo, no hace sino recoger el criterio jurisprudencial precedente desde la inicial sentencia dictada por la Sala Tercera con fecha 26 de noviembre de 1990, que estimaba los recursos planteados por los recurrentes sobre reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por el concepto de responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la reducción del margen comercial de beneficio en la venta o dispensación de medicamentos, que establecía la Orden de la Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985, reconociendo dichas sentencias el derecho a ser indemnizado como consecuencia de la aplicación de la referida Orden Ministerial, quedando la Administración obligada a pagar las cantidades derivadas de dicha reducción, más los intereses de la mencionada cantidad, que se fijarían en ejecución de sentencia.

Los antecedentes fácticos, vienen concretados en la reclamación que sobre el margen de beneficio de farmacias por la venta de medicamentos, habían dejado de percibir los recurrentes durante la vigencia de la Orden Ministerial citada, tratándose de ventas realizadas al Instituto Nacional de Salud, al Instituto Social de las Fuerzas Armadas, a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, a la Organización Nacional de Ciegos y a los Patronatos Militares.

El Abogado del Estado se opone, en los casos examinados, a la estimación básica de la pretensión, criterio que sin embargo ha sido reiteradamente negado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 1990, 5 de diciembre de 1991, 24 de enero, 9 de marzo y 17 de julio de 1992, 27 de abril, 14 de mayo, 9 de diciembre de 1993 y 31 de enero de 1994, entre otras resoluciones.

A efectos de una síntesis explicativa de los criterios básicos que se contienen en la sentencia referida, vamos a analizar las cuestiones relativas a la prescripción, al informe preceptivo del Consejo de Estado, y al abono de los intereses, antes de analizar el fondo de la cuestión suscitada.

a) El Abogado del Estado considera que la acción administrativa ha prescrito, y sin embargo la Sala, con fundamento en las sentencias de 15 de octubre, 6 de noviembre de 1990, 9 de marzo de 1992 y 14 de mayo de 1993, entiende que no ha habido tal prescripción, ya que el cómputo del plazo de un año para exigir la responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, se inicia en el momento en que adquiere firmeza la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1987, que declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden de 10 de agosto de 1985, teniendo en cuenta que la acción para exigir la responsabilidad tiene un componente temporal y ha de ejercitarse en el plazo de un año como tal derecho que motive la indemnización. En la sentencia analizada, aparece la lesión en el doble aspecto, material y jurídico, y el cómputo del año comienza a contarse desde el momento en que se publicó la sentencia de 4 de julio de 1987, por lo que no cabe hablar de prescripción para iniciar el plazo, ya que la acción indemnizatoria no podía ejercitarse mientras el litigio no hubiere sido resuelto definitivamente, porque la Orden Ministerial, hasta entonces, gozaba de la presunción de legitimidad y la reclamación dirigida al Ministro, entonces de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno, el 4 de julio de 1988, fue formulada dentro del marco legal establecido en la norma de aplicación.

b) También aduce el Abogado del Estado que falta, en el caso examinado, el informe preceptivo del Consejo de Estado y la Sala entiende que dicho razonamiento es inadmisible ya que la impugnación de resoluciones presuntas no consiente una solución derivada de la nulidad de actuaciones y retroacción de expediente para que se cumplan los requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de cuestiones sustantivas, conectado ese derecho con el de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas y a la protección judicial, como ya reconoció la precedente sentencia de 15 de octubre de 1990, por lo que también procede rechazar dicha causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado.

c) Respecto de la obligación de pago de abono de los intereses, es de destacar que por aplicación del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, han de abonarse desde la fecha de la reclamación a partir de la cantidad líquida en que se condena a la Administración y durante el lapso temporal comprendido entre la presentación de la reclamación y la notificación de la sentencia que se dicta, sin perjuicio de los intereses que puedan devengarse desde esa fecha hasta el completo pago, siendo el tipo de interés aplicable el determinado anualmente en los correspondientes presupuestos generales del Estado a partir del día del devengo, y en consecuencia, a concretar en ejecución de sentencia en función del momento del pago efectuado por la Administración.

d) Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, la sentencia tiene en cuenta que la Orden de la Presidencia de Gobierno de 10 de agosto de 1985, fue anulada por posterior sentencia judicial, que dicha Orden dió lugar a una disminución de los beneficios de los titulares de las Oficinas de farmacia, que les produjo un daño efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica, existiendo una indudable relación causal entre la Orden de la Presidencia del Gobierno y las resoluciones dictadas por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, por lo que, en aplicación de los artículos 106 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, se reconoció el derecho a la indemnización en la cuantía reclamada por los recurrentes, como consecuencia de las ventas efectuadas al sector público.

La cuantificación de los perjuicios aparece acreditada en los diversos supuestos por los correspondientes certificados expedidos por los Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que acreditan el importe de los mismos y el perjuicio económico se obtiene aplicando a las cantidades facturadas al sector público, el coeficiente calculado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, para establecer el margen comercial y que refleja la diferencia entre éste y el nuevo margen que era más bajo y que había sido anulado con posterioridad.

Finalmente se reconoce en las sentencias reiteradas sobre esta materia, la obligación de la Administración de abono de intereses devengados y solicitados, sentándose los siguientes criterios de aplicación:

1º. Los intereses deben calcularse sobre la cantidad solicitada por el actor;

2º. El interés legal del dinero ha de ser determinado conforme a la Ley 22/84, de 29 de junio y el fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y en su defecto, el interés básico del Banco de España;

3º. El devengo de los intereses se produce desde el día de la presentación de la correspondiente reclamación para la cantidad inicial y desde el día 4 de julio de 1988 respecto de los restantes, hasta la notificación de la sentencia, a partir de la cual siguen devengándose hasta el completo pago.

En suma, anulada por la jurisprudencia de la Sala Tercera la Orden Ministerial de 10 de agosto de 1985, sobre reducción del margen de beneficios en la venta de medicamentos, las posteriores resoluciones administrativas limitadora de dicho margen, han sido anuladas por la jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estima las pretensiones instadas.

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III. CUESTIONES QUE AFECTAN A DERECHOS FUNDAMENTALES:

Exclusión de candidatura del Colegio de Enfermería de Tarragona: Análisis de la sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 13 de noviembre de 1995.

La sentencia de 13 de noviembre de 1995, de la Sala Tercera, Sección Séptima del Tribunal Supremo, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería de Tarragona, contra precedente sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que había estimado un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Ley 62/78 contra el acuerdo del Colegio por el que se declaró la inadmisibilidad de la candidatura formada por los actores para las elecciones a determinados cargos en el Colegio, habiéndose proclamado una candidatura única y anulándose el acuerdo por vulneración del artículo 14 de la Constitución.

El recurso de casación se ampara en dos motivos, ninguno de los cuales invoca claramente el precepto de la Ley Jurisdiccional infringido, lo que hace que la Sala, por exigencias del artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, entienda de inequívoca aplicación el artículo 95.1.4 del referido texto legal.

1º) En el primero de los motivos, se alega vulneración del artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la Constitución.

2º) En el segundo de los motivos, se invoca la infracción del artículo 14 de la Constitución.

a) La Sala considera, en primer lugar, inapreciables los razonamientos vertidos para estimar el primer motivo de vulneración alegado, puesto que a juicio de la parte recurrente en casación, si no ha existido vulneración del artículo 23.2 aplicable al presente caso, no cabe entender ninguna vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14. Y esa simple enunciación, determina en sí el rechazo de la estimación del recurso puesto que la relación de género o especie existente entre el artículo 14 y el artículo 23.2 de la Constitución, no conlleva la consecuencia propuesta por la parte recurrente de que cuando la aplicación del segundo no proceda por tratarse de situaciones ajenas al mismo, la falta de inclusión en el ámbito del precepto específico, suponga la inaplicabilidad del genérico.

Estima la Sala que el artículo 23.2 subsume en su aplicación la del precepto genérico del que es una especificación y ello en el ámbito de la aplicación del precepto específico, permite que no sea pertinente la invocación del artículo 14 o más bien, que ésta sea innecesaria, pero ello nada tiene que ver con la aplicabilidad directa en ámbitos en los que el artículo 23.2 no es aplicable, pues una cosa es que si el artículo 23.2 en el ámbito en que es aplicable no se considera vulnerado, no puede considerarse vulnerado el artículo 14 y otra muy diferente que en el ámbito en que el artículo 23.2 no es aplicable y por tanto, no es planteable la posible vulneración, el artículo 14 pueda desempeñar la funcionalidad normativa que le es propia, razones que justifican el rechazo de la pretensión.

En este punto de la sentencia comentada, debemos de considerar que cuando la queja por discriminación se plantea respecto de los supuestos comprendidos en el artículo 23 de la Constitución y especialmente cuando se está refiriendo al apartado segundo, no es necesaria la invocación del artículo 14, porque el artículo 23.2 especifica el derecho de igualdad en el acceso de funciones y cargos públicos y es éste el precepto que habrá de ser considerado de manera directa para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad, a no ser que la diferencia impugnada se deba a alguno de los criterios de discriminación expresamente impedidos por el artículo 14 de la Constitución.

Este es, entendemos, el criterio básico sobre esta perspectiva, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional sobre este punto (sirvan de ejemplo, entre otras, las sentencias constitucionales núms. 50/86 de 23 de abril, 84/87 de 29 de mayo, 86/87 de 1 de junio, 67/89 de 18 de abril, 119/90 de 1 de junio, 86/87 de 1 de junio, 10/89 de 31 de enero y 24/89 de 2 de febrero).

b) En cuanto al segundo de los motivos invocados, se centra en el análisis de la vulneración del artículo 14 de la Constitución, por entender la parte recurrente en casación que el artículo 26 de los Estatutos Colegiales establecen causas de inelegibilidad que vulneran el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las elecciones a los cargos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Diplomados de Enfermería de Tarragona y ello determina la vulneración del indicado precepto constitucional.

La sentencia establece con claridad que lo que veda el artículo 14 es la discriminación en base a una conducta arbitraria sin justificación razonable, y en este caso, no cabe hablar de conducta arbitraria pues el mandato del artículo 26 es claro y terminante, puesto que establece la inelegibilidad de los que desempeñen cargos representativos o ejecutivos en Administraciones Públicas, Sindicatos o Entidades privadas y ese precepto fue el que resultó de aplicación.

La traslación que se hace en la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 1992, no es adecuada puesto que existe un claro elemento normativo de diferenciación entre el caso que en esa sentencia se contempla y el caso que se examina en la sentencia de estudio, puesto que en aquel, la exclusión de la candidatura obedecía a la incompatibilidad de los cargos de los candidatos y en la sentencia se consideró motivo suficiente de trato diferencial no afectante al derecho de igualdad, argumentando el Tribunal Constitucional la indebida transformación de la incompatibilidad con causa de inelegibilidad y una interpretación restrictiva de los obstáculos estatutarios para acceso a cargos colegiales por exigencias del artículo 36 de la Constitución, pero en este caso, los Estatutos establecen una causa de inelegibilidad y al aplicarla, no se incurre en ninguna interpretación inadecuada de los Estatutos, sino en su debida aplicación, faltando así la base de extralimitación que se apreció en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional, aplicada por la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando en este caso existe una base normativa precisa para la exclusión de la candidatura cuya aplicación a los actores es motivo de diferenciación de trato respecto de otra candidatura concurrente, sin lesión del principio de igualdad.

Estima la sentencia que analizamos, que podría compartirse el razonamiento del Colegio negando que exista el término de comparación válido para la aplicación del artículo 14, que por el contrario la aplicación del artículo 26 de los Estatutos colegiales pudiera operar como justificación de la diferencia de trato, lo que conduciría al éxito del motivo, pero con fundamento en reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1983, 4 de julio de 1984, 31 de marzo y 28 de mayo de 1985, 14 de noviembre de 1986, 5 de octubre de 1987, 27 de octubre y 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 5 de febrero de 1990, 9 de septiembre de 1991 y 30 de enero, 13 de febrero, 8 de abril y 11 de julio de 1992), no cabe casar una sentencia por un motivo determinado cuando pese a su procedencia, el fallo puede fundarse en razones distintas de las concernidas por el motivo y que carecen de alcance casacional aquellos motivos cuya estimación no alteraría la sentencia, por lo que existe, en el caso que estamos valorando, la concurrencia del principio de la intrascendencia casacional del motivo al tener la sentencia otra fundamentación complementaria que es suficiente para sustentar el fallo y para no desvirtuar su contenido, por lo que la intrascendencia casacional del motivo estimable obliga a declarar a la Sala que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, pues pese a este motivo, la sentencia recurrida se apoya en una fundamentación diferente a la desvirtuada por el motivo triunfante, lo que basta, según la jurisprudencia anteriormente examinada, para negar trascendencia casacional al indicado motivo y éstas son, en suma, las razones que llevan a la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

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IV. CUESTIONES DE PERSONAL:

a) Integración de Médicos del Registro Civil: Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 1995.

Regula el R.D. 181/1993, de 9 de febrero, la integración de los médicos del Registro Civil y la integración de los médicos procedentes de la extinguida escala de médicos de la obra de protección de menores, perteneciente a la escala de médicos de Organismos autónomos del Ministerio de Justicia en el Cuerpo de médicos forenses.

Los recurrentes consideran y centran la impugnación, en primer lugar, en que el R.D. 181/93, de 9 de febrero, vulnera preceptos constitucionales y de estricta legalidad que generan la nulidad del referido Real Decreto.

A efectos de una síntesis explicativa de los motivos de impugnación, procede significar los motivos de impugnación de la siguiente forma:

1º) Se considera que el Real Decreto, en el artículo 2, vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

2º) Se considera que los artículos 3, 5 y la disposición adicional 1 del Real Decreto recurrido vulneran, igualmente, la legalidad de aplicación.

3º) Finalmente, entienden los recurrentes, que el artículo 6 del Real Decreto es igualmente susceptible de anulación por contravenir las previsiones contenidas en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de la Administración pública.

a) En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida, al no existir causas o motivos de oponibilidad basados en la concurrencia de circunstancias u óbices de procedibilidad, cuya estimación pudiera propiciar el no examen de la pretensión de fondo, analiza cada uno de los motivos recurridos, significando, en primer lugar, que el artículo 2 del Real Decreto no vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, al considerar que la Orden de integración de los médicos del Registro Civil en el Cuerpo de médicos forenses, a continuación de quienes tengan la condición de médico forense proviene, esencialmente, del artículo 1.2 de la Ley 7/92, de 20 de noviembre, tratándose, como significa la sentencia analizada, de Cuerpos que en su origen, funciones y formación son diferentes, exigiéndose, en estos últimos, un complemento formativo o de ejercicio efectivo de la función para integrarse como médicos forenses, basándose en que las competencias de estos últimos son muchos más amplias que las atribuidas a los médicos del Registro Civil, lo que justifica la decisión legal adoptada, decisión que además ha tenido lugar en sucesivos procesos de integración, como son en el ámbito de la Administración de Justicia, la integración en la Carrera Fiscal de los fiscales de distrito o de los jueces de distrito en la Carrera Judicial, que obviamente se han integrado en los escalafones respectivos, a continuación de los miembros de dichas carreras.

b) El análisis de la impugnación de los artículos 3, 5 y la disposición adicional primera del Real Decreto examinado, permite constatar, a juicio de los recurrentes, que hay dos grupos de funcionarios, cuales son los procedentes del Cuerpo de médicos del Registro Civil, que reúnen las condiciones de tiempo de ejercicio previo como médicos forenses, en virtud de la previsión contenida en el artículo 1 y 6 de la Ley 7/92, al haber desempeñado ininterrumpidamente durante un año puestos de médicos forenses en su condición de interinos o sustitutos y por otra parte, existen también los miembros procedentes que superaron el curso de formación organizado por el Centro de Estudios Judiciales y que reciben, a juicio de los recurrentes, un trato más ventajoso respecto de los médicos adscritos exclusivamente al Registro Civil, lo que a su juicio, permite constatar que esos dos grupos, antes de la fecha fijada en el Real Decreto como de integración efectiva, de 1 de octubre de 1993, si superan el curso previsto, o en el caso de los interinos o sustitutos, solicitan su integración, éstos quedan integrados, efectivamente, en el Cuerpo de médicos forenses, aplicándose desde dicha fecha, el régimen jurídico propio de tal cuerpo y esos dos grupos, tienen derecho a permanecer en la localidad correspondiente en que estuvieron desempeñando sus funciones de médicos de Registro Civil, mientras que aquéllos que han estado adscritos exclusivamente al Registro Civil, pueden ver sus plazas suprimidas en virtud de la disposición adicional del Real Decreto examinado, lo que supone un verdadero trato discriminatorio.

La respuesta a estas pretensiones es analizada en la sentencia comentada, partiendo de la consideración inicial de que esos dos grupos ya estaban previstos en el inicial artículo 1º de la Ley 7/92 y el diferente trato jurídico que reciben, obedece a la existencia de motivos objetivos y razonables que no implican verdadero trato discriminatorio respecto de los médicos exclusivamente adscritos al Registro Civil, puesto que los médicos que han actuado en su condición de interinos o sustitutos tienen alguna experiencia como médicos forenses y los que han seguido el curso en el Centro de Estudios Judiciales han adquirido los conocimientos técnicos y prácticos a través de los cursos de formación que adquieren quienes superan esos cursos en el referido Centro, sin que a los médicos adscritos con exclusividad al Registro Civil, se les vede la posibilidad de acceder a los cursos, por lo que no es posible hablar de trato discriminatorio respecto de quienes quedaron adscritos exclusivamente a los puestos de trabajo existentes en el Registro Civil que no han participado en los cursos, o bien, superado los referidos cursos.

El artículo 3 del Real Decreto es idéntico en cuanto a su régimen jurídico al de la disposición adicional primera del Real Decreto, pues el artículo 3 dispone: "tendrán derecho a permanecer en la localidad correspondiente al puesto de trabajo en que estuvieran desempeñando sus funciones de médicos del Registro Civil" y la disposición adicional primera dispone: "los funcionarios procedentes del Cuerpo de médicos del Registro Civil

ocuparán la plaza correspondiente al puesto de trabajo adscrito al Registro Civil que vinieran desempeñando al tiempo de la integración efectiva", lo que conduce a la Sala a la consideración de que en ambos casos, el tratamiento es idéntico, y la circunstancia de que la disposición adicional autorice al Ministerio de Justicia a suprimir esos puestos o transformarlos en médicos forenses no adscritos al Registro Civil, responde en su justificación a la potestad de auto-organización administrativa.

c) Los recurrentes entienden que el artículo 6 del Real Decreto, al establecer en el apartado 2 que el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Real Decreto que se produce el 24 de mayo de 1993, a partir de dicha fecha, los funcionarios que incurran en incompatibilidad habrán de optar por uno u otro puesto y que a falta de opción se estará a lo dispuesto en la Ley de Incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas, basado en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, vulneraría el principio de igualdad por entender que a los médicos procedentes del Registro Civil se les obliga a hacer una opción antes de que se produzca el hecho determinante de la incompatibilidad, esto es, antes de la fecha de integración efectiva en el Cuerpo de médicos forenses, fijada según el artículo 2 del Real Decreto el 1 de octubre de 1993, mientras que al resto de los funcionarios se les obliga a hacer la opción desde el momento en que se produce el desempeño de dos puestos de trabajo en el sector público, no es estimada por la Sala.

El razonamiento básico que se contiene en la sentencia, con buen criterio, se fundamenta en la idea de que los médicos del Registro Civil estaban incluidos en la Ley de Incompatibilidades 53/84, de 26 de diciembre, si bien en la disposición transitoria séptima de esta última se disponía que hasta tanto se revisase el régimen jurídico de los médicos del Registro Civil, el ejercicio de su actividad como tales podría compatibilizarse, previa autorización, con otro puesto de trabajo en el sector público, siempre que no impidiese o menoscabase el estricto cumplimiento de sus deberes.

En el caso examinado, este régimen transitorio quedó derogado por la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 7/1992, de 26 de diciembre, y por tanto, efectuada esa derogación por la indicada ley, no puede sostenerse que el Real Decreto infrinja el principio de igualdad cuando lo único que hace es dar efectividad a la derogación legal, que desde que entró en vigor la Ley 7/92, los médicos del Registro Civil que desempeñen otro puesto de trabajo en el sector público, quedan sujetos en su integridad a las previsiones contenidas en la Ley 53/84, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas.

Una valoración final de la cuestión suscitada, permite subrayar la relevancia del principio y derecho fundamental de igualdad en nuestro sistema constitucional, puesto que los argumentos utilizados por los recurrentes son, esencialmente, basados en la idea de la causación de discriminación, y a tal efecto, es de significar que el referido principio de igualdad no sólo actúa en el momento del acceso a la función pública, sino que se manifiesta a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que es principio esencial de nuestro sistema jurídico administrativo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público, una vez que se incorporan a la función pública.

Este criterio extraído del examen de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (así en la sentencia 75/83, de 3 de agosto, 47/89, de 21 de febrero y 76/89, de 27 de abril), permite llegar a la conclusión de que este derecho, junto al artículo 23.2 de la Constitución, no sólo garantiza el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos, sino también que los que hayan accedido se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y puedan desempeñarlo de conformidad con lo que las leyes dispongan, pues de no ser así, la norma constitucional quedaría privada de toda eficacia y la defensa de ese auténtico derecho, comporta la garantía de los ciudadanos también a su ejercicio (sentencias, entre otras, del Tribunal Constitucional 161/88, de 20 de septiembre y 214/1990, de 20 de diciembre).

En suma, el artículo 23.2 de la Constitución es aplicable a los cargos y funciones representativas y a los cargos y funciones de otro orden, siempre que se trate de cargos y funciones públicas y lo que el precepto constitucional impone, es que los requisitos de acceso y permanencia se produzcan sin vulneración de los requisitos previstos en la ley, sin afecciones o pretericiones ad personam y velando, en todo caso, por el principio de mérito y capacidad como esencial en el acceso a dicha función pública.

b) Bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias: Estudio de la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª de 12 de noviembre de 1995.

La sentencia de 12 de noviembre de 1995, desestima el recurso contencioso-administrativo, formulado en única instancia, contra el R.D. 644/88, de 3 de junio, por el que se modifica el R.D. 1558/1986, de 28 de junio, que contiene las bases generales del Régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias, siendo de tener en cuenta, que para los recurrentes, era necesario declarar la nulidad de dicha disposición reglamentaria y la declaración del derecho al abono de la diferencia entre las retribuciones percibidas y las dejadas de percibir, como consecuencia del sistema retributivo recogido en la norma impugnada, reconociendo, asimismo, la condición de médicos de la Seguridad Social a los mismos.

Con carácter previo al estudio de los motivos que son objeto de análisis en la sentencia recurrida, interesa poner de manifiesto los precedentes jurisprudenciales sobre la cuestión debatida y los precedentes legislativos.

a) Desde el punto de vista legislativo, el R.D. 1652/91, de 11 de octubre, ha dado nueva redacción al R.D. 644/88, de 3 de junio, que es el que se examina en este recurso, cambiando el apartado segundo de la Disposición transitoria segunda del R.D. 1558/1986, de 28 de junio, derogando el citado R.D. 1652/91 el contenido del R.D. 644/88, que quedó circunscrito a la adición de una Disposición transitoria décima, que se introdujo en el mencionado R.D. 1558/1986.

b) Desde el punto de vista jurisprudencial, reconoce la sentencia comentada que dos precedentes resoluciones de la Sala, han valorado aspectos concernientes a esta Disposición que son las sentencias de 3 de julio de 1989 y de 27 de octubre de 1992.

En la primera de ellas, se declaró la nulidad de varios preceptos correspondientes a las bases generales del Régimen de Conciertos de las Universidades con las Instituciones Sanitarias, contenidos en el R.D. 1558/1986, y en la segunda de dichas sentencias, se puntualizó que la anulación del régimen de las jornadas de trabajo del profesorado universitario que prestase servicios en plazas vinculadas, obligaba a aceptar que carece del preciso soporte jurídico el artículo 1 del R.D. 644/88, que regulaba una situación transitoria, incardinada en la base 13 del artículo 4

del repetido R.D. 1558/86, que estaba afectado por la declaración de nulidad de la sentencia de 3 de julio de 1989, por lo que la referida sentencia de 27 de octubre de 1992 había declarado también la nulidad del artículo 1 del R.D. 644/1988.

Finalmente, la sentencia de la misma Sala de 11 de febrero de 1995, había resuelto un recurso de la Universidad de Salamanca contra el R.D. 644/88, recurso que también había sido decidido por una posterior sentencia de la misma Sala de 17 de febrero de 1995, aunque ésta última fue dictada no como impugnación directa, sino como recurso de casación contra la precedente dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 1992, en cuyo proceso se impugnaba, indirectamente, el Real Decreto objeto de impugnación en el presente recurso.

Dejando pues al margen los precedentes legales y jurisprudenciales examinados, interesa poner de manifiesto cuales son los motivos concretos en que la parte recurrente ciñe la posible ilegalidad de la disposición impugnada, que podemos concretar en los siguientes puntos:

1º) Vulneración de la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, por omisión del preceptivo informe del Consejo de Universidades: En este ámbito, teniendo en cuenta el tenor literal de la referida disposición adicional sexta, que reconoce que el Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Educación y Ciencia y de Sanidad y Consumo, establecerá las bases del Régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias en las que se debe impartir enseñanza universitaria para garantizar la docencia práctica de la medicina, reconoce que dicha actividad ha de ser realizada previo informe del Consejo de Universidades, y desde este punto de vista, se pone de manifiesto en la sentencia que en el precedente R.D. 1558/86, que había llevado a cabo previamente la regulación de las bases generales del Régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias, si existió el trámite previo del Consejo de Universidades, además del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, por tratarse de un Reglamento ejecutivo.

La omisión del informe previo del Consejo de Universidades, lo analiza desde el punto de vista de su valoración jurídica la Sala, pensando en la consecuencia del ámbito funcional que dicho informe puede tener en lo que se refiere al establecimiento de las bases generales del Régimen de conciertos, pero teniendo en cuenta que el contenido material de lo que se incorpora en el presente caso no consiste en una modificación, sino en la adición de una norma, la disposición transitoria décima del R.D. 1558/1986, que tiene el siguiente contenido: "El personal que en el momento inicial de aplicación de las previsiones retributivas del apartado 3º de la base 13 de las establecidas en el artículo 4º de este Real Decreto, se hallare desempeñando plaza de Profesor en los Cuerpos Universitarios y otra complementaria como personal estatutario asimilado del Insalud, podrá optar en el plazo de un mes a contar desde el día final del mes en que por primera vez sea retribuido conforme a dichas previsiones, por continuar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y percibiendo los trienios que le correspondan por la plaza asistencial que venía desempeñando. En este caso, la cotización al Régimen General de la Seguridad Social tomará como base la totalidad de las retribuciones previstas en el presente Real Decreto de acuerdo con las normas generales que regulan esta materia en dicho Régimen".

Dicha previsión normativa, a juicio de la Sala, no altera el cuadro normativo de las bases generales del concierto, cumpliendo una función instrumental de regular la facultad de opción para el cobro de las remuneraciones resultantes de la aplicación de las bases, sin olvidar la posibilidad de continuación en el Régimen General de la Seguridad Social

respecto del personal que en el momento de iniciarse dicha aplicación, se hallare desempeñando plaza de Profesor en los Cuerpos Universitarios y otra complementaria como personal estatutario o asimilado al Insalud.

2º) En el segundo motivo en el que los recurrentes basan su impugnación, se considera como objeto de valoración el que el R.D. 644/88 vulnera el principio de autonomía universitaria reconocido en el artículo 3.2.e) de la Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria.

Desde el punto de vista de la posible incidencia en el derecho a la autonomía universitaria, se reconoce, en primer lugar, la consecuencia de dicho derecho fundamental proclamado en el artículo 27.10 de la Constitución, como derecho de estricta configuración legal y cuyo contenido coincide con las potestades enumeradas en el artículo 3.2.e) de la Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria en los términos que reconoce la sentencia constitucional 187/91.

Pero no sólo es en la referida sentencia constitucional, sino que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencias 26/87 y 106/1990) las que significan que el derecho de autonomía universitaria se configura como derecho fundamental cuya razón última se halla en el respeto a la libertad académica, a la libertad de enseñanza, estudio e investigación frente a todo tipo de ingerencias extrañas, puesto que la Constitución reconoce la autonomía universitaria en los términos que la ley establezca, como derecho de estricta configuración legal y su contenido esencial coincide con las potestades prefijadas en el artículo 3.2 de la Ley de Reforma Universitaria, cuyo parámetro de constitucionalidad ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, siendo aspecto esencial y elemento integrador de dicho contenido esencial, la potestad de las Universidades de elaborar y aprobar los planes de estudio e investigación interpretados siempre en relación con los preceptos de la Constitución y de la Ley de Reforma Universitaria que regulan el derecho reconocido en el artículo 27.10 de la Constitución.

En este ámbito de reflexión, la sentencia comentada considera que toda la argumentación que pretenden formular los actores elude el ámbito estricto del R.D. 644/88 y lo trasladan indebidamente al R.D. 1558/1986, que si bien constituye un precedente normativo de la disposición recurrida en este caso, no es objeto de este proceso, siendo de tener en cuenta que la generalidad con la que está formulado el artículo 3.2.e) de la Ley de Reforma Universitaria, al hablar de la selección, la formación y la promoción del personal docente e investigador, así como del personal de administración y servicios y la determinación de las condiciones en que ha de desarrollar sus actividades, se formula en términos de suficiente generalidad que tiene en la propia Ley sus propias matizaciones.

3º) Finalmente, los actores consideran que el R.D. 644/88 supone la expropiación ilegítima en el estatus de la condición de profesor de la Facultad de Medicina y desde este punto de vista, se considera que si bien el tema tiene una perspectiva que afecta indirectamente al régimen de incompatibilidades de la Ley 53/84 y al peculiar régimen de las plazas docentes asistenciales instauradas en las bases iniciales de los conciertos formulados en el R.D. 1558/86, no tiene cabida dicho planteamiento en este R.D. 644/88, puesto que la llamada tesis del despido ya fue rechazada expresamente por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 1992.

En efecto, dicha sentencia reconocía que a los titulares de plazas vinculadas, a la vez docentes y asistenciales, se les consideraba como titulares de un puesto de trabajo retribuido por la Universidad, pero con un complemento retributivo a cargo del Insalud, por no haber existido despido, añadiendose en la referida sentencia, que los actores podían haber hecho uso de la facultad de optar, prevenida en la disposición transitoria décima del R.D. 1558/86, según la redacción llevada a cabo por el R.D. 644/1988, que en el caso que estamos examinando, se concreta en la facultad de optar o por continuar incluidos en el régimen de la Seguridad Social y percibiendo los trienios que les correspondiese por la plaza asistencial que venían desempeñando, pero en modo alguno se reconoce que se haya producido extinción de la relación laboral, por lo que la tesis expropiatoria está contradicha explicitamente por los textos legales y a este respecto, es de tener en cuenta la afirmación que se contiene en la base 14 del artículo 4 del R.D. 1558/86, que reconoce que los profesores que desempeñen plaza vinculada tendrán los derechos y deberes inherentes a su condición de Cuerpos docentes de Universidad y del personal estatutario del régimen correspondiente de la Seguridad Social.

En suma, los motivos de impugnación son desestimados, al igual que en las precedentes sentencias dictadas por esta Sala (así, en el recurso de casación en la sentencia de fecha 17 de febrero de 1995 y en la precedente sentencia de 11 de febrero de 1995, que desestimaba la impugnación formulada contra el R.D. 644/88).

Uno de los aspectos de mayor relevancia, comentados y analizados en la sentencia, es el que concierne al derecho de la autonomía de las Universidades, respecto del cual, el Tribunal Constitucional en sentencia 148/86, de 25 de noviembre, analizó la constitucionalidad de la integración en el Cuerpo de Catedráticos de Universidad a los antiguos Profesores agregados de Universidad, y es de destacar que el apartado 10 del artículo 27 ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 11/83, de 25 de agosto, que fue sometida a un recurso de inconstitucionalidad por el Gobierno Vasco, dando lugar a la sentencia constitucional 26/87 de 27 de febrero.

Pero la perspectiva legislativa, en desarrollo de la Ley de Reforma Universitaria, es mucho más amplia que la perspectiva estrictamente jurisprudencial, y así, sin un afán de síntesis, pero con el ánimo de recoger algunos aspectos de desarrollo legislativo de la autonomía universitaria, son de destacar las siguientes perspectivas legales:

a) En lo que afecta al Consejo de Universidades son de aplicación los Reales Decretos 552/85, de 2 de julio y 1212/85, de 23 de enero; b) En cuanto a departamentos universitarios, el R.D. 2.360/84, de 12 de diciembre; c) En lo que se refiere al Tercer Ciclo y al Doctorado, es de aplicación el R.D. 185/85, de 23 de enero; d) En lo que afecta a la investigación, son de aplicación los criterios dimanantes de la Ley 13/1986, de 14 de abril, sobre Fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica; e) En lo que se refiere al Profesorado destacan el R.D. 898/85, de 30 de abril, sobre su Estatuto, modificado y completado por los Reales Decretos 1200/86, de 13 de junio y 1888/84, de 26 de septiembre, que desarrolla lo relativo a concursos.

Finalmente, en lo que afecta al régimen jurídico del alumnado, son de destacar la Ley 30/74, de 24 de julio, el Decreto 3514/74, de 20 de septiembre y el Decreto-Ley 9/75, de 10 de julio sobre Acceso y permanencia en la Universidad, el R.D. 1005/85, de 26 de junio, sobre admisión a centros docentes, el R.D. 2298/1983, de 28 de julio, sobre Becas y el R.D. 1855/1985, de 9 de octubre, sobre creación de Centros docentes.

Todo este ámplio contenido normativo se completa con el análisis de la legislación sobre transferencia a las Comunidades Autónomas y las normas dictadas en los respectivos Estatutos de Autonomía y en las Universidades correspondientes, por lo que un análisis de la legislación sobre esta materia puede verse en la obra titulada "Legislación universitaria" (2 volúmenes, publicados por la Editorial Tecnos y el Consejo de Universidades en 1986).

c) Personal estatutario del Insalud (impugnación del R.D. 1181/89 de 29 de septiembre): Examen de la Sentencia de la Sección 7ª, Sala 3ª de 15 de febrero de 1996.

La sentencia dictada por la Sala Tercera, Sección Séptima del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 1996, desestima los recursos contencioso-administrativos acumulados: 910 y 922/1990, interpuestos por la Federación de Servicios Públicos de la Unión de Trabajadores y por el Sindicato de Auxiliares de Enfermería contra el R.D. 1.181/1989, de 29 de septiembre, sobre normas para la aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, sobre Reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública al personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.

Con carácter previo al examen de las cuestiones que se suscitan, procede significar extractadamente, los antecedentes normativos de mayor relevancia en la cuestión examinada, que pueden concretarse en tres puntos:

a) La Ley 70/78, de 28 de diciembre, reguló en nuestro sistema jurídico el reconocimiento de servicios previos a la Administración Pública, estableciendo en su ámbito de aplicación la previsión del artículo 1º que reconoce a los Funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Administración Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la de Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social, la totalidad de los servicios prestados por ellos en distintas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes cuerpos, escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración del Estado.

b) El R.D. 1.461/1982, de 25 de junio, en desarrollo de dicha disposición, fijó los efectos de los servicios computables y la valoración de los trienios, y el personal estatutario del INSALUD acudió, con fundamento en las referidas disposiciones, una vez agotadas las reclamaciones administrativas previas, a la jurisdicción laboral en demanda de lo que les había sido denegado administrativamente, terminando dichas reclamaciones por ser estimadas en virtud de sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1986, seguida por otras posteriores de 29 de mayo, 8 de octubre de 1986, 18 de noviembre de 1988 y 20 de febrero de 1989, entre otras.

c) El artículo 31.1 de la Ley 9/87, de 12 de junio, sobre Organos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación al servicio de las Administraciones Públicas, suscribió un acuerdo el 7 de octubre de 1988 con la Confederación Sindical Independiente de Funcionarios y con la Convergencia Estatal de Médicos y Ayudantes Técnicos Sanitarios, en cuyo punto octavo acuerda constituir un grupo de trabajo con objeto de elaborar un proyecto de norma que abordara los asuntos en los que se habían producido pronunciamientos relacionados con el reconocimiento de los servicios previstos en la Ley 70/1978, acuerdo que fue formulado y completado con un Protocolo adicional de 22 de mayo de 1989.

d) El R.D. 3/1987, de 11 de septiembre, establece un nuevo régimen retributivo para el personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, comprendiendo los tres estatutos que abarcan al personal médico, al personal sanitario no facultativo y al personal no sanitario, dividiendo las retribuciones en básicas y complementarios, figurando entre las primeras los trienios.

e) El R.D. 1.181/1989, de 27 de diciembre, impugnado en esta sentencia, establece normas para la aplicación de la Ley 70/78, de Reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública al personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, incluido en el estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social o en el estatuto del personal sanitario no facultativo de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social, que tuviese nombramiento en propiedad o estuviese incluido en el estatuto de personal no sanitario al servicio de Instituciones sanitarias de la Seguridad Social que tuviese nombramiento de plantilla.

Después de estas consideraciones iniciales, analizando los puntos de impugnación en la sentencia examinada, procede destacar los siguientes razonamientos:

a) Pretenden los recurrentes la anulación del párrafo tercero del apartado dos del artículo segundo, relativo a la valoración de los trienios, estimándose que no puede prosperar la afirmación de los recurrentes en la medida en que no puede afirmarse, con carácter general, que en todos los casos en que el Real Decreto impugnado establece trienios de valor inferior, cuando realmente en la regulación anterior existía un sistema de cupo que comportaba diferentes situaciones individuales y el objeto de la Ley 70/78 no fue precisamente el de valorar cuantitativamente los trienios, sino tan sólo proceder al reconocimiento de los servicios previos, por lo que no se regula un concreto sistema de cuantificación económica de cada trienio, y por ello, distinguiendo entre el reconocimiento del derecho a los servicios que efectúa la Ley 70/78 y la cuantificación de dicho derecho que ha de efectuarse conforme a las normas vigentes en el momento del reconocimiento, procede rechazar el argumento señalado.

b) Tampoco es sostenible que el párrafo tercero del apartado dos del artículo segundo integre una contradicción con la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto-Ley 3/1987, de 12 de septiembre, puesto que el primer párrafo de la Disposición Transitoria hace referencia a los trienios ya reconocidos a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley y no es el caso que aquí se contempla sobre reconocimiento de los servicios que da lugar al nacimiento de nuevos trienios y en cuanto al párrafo segundo de dicha Disposición Transitoria, está referida a un sólo trienio contemplado entre la etapa del sistema anterior y posterior y que el Real Decreto Ley opta por retribuirlo conforme al sistema anterior por obedecer a una situación transitoria.

c) Tampoco se comparte la argumentación de los recurrentes referida a que el R.D. 1.181/89 incumpla los acuerdos suscritos el 25 de marzo y el 9 de junio de 1987 en materia de trienios, entre la Administración y las Centrales Sindicales con motivo de la implantación del nuevo sistema retributivo del personal estatutario del INSALUD, que después cristalizó en el Real Decreto-Ley 3/87 de 11 de septiembre, pues precisamente el párrafo del acuerdo que los recurrentes transcriben, que es el párrafo sexto, responde a la Disposición Transitoria segunda, dos, del Real Decreto-Ley 3/87 y nada tiene que ver con los trienios que se reconozcan al amparo de la Ley 70/78 y del R.D. 1.181/1989.

d) Los recurrentes solicitan la anulación del artículo segundo, tres, apartado a) del R.D. 1.181/89, de 29 de septiembre, que hace referencia a la valoración de los períodos de tiempo en que se reconozcan aquellas situaciones que no totalicen un trienio y que se agregarán a las que el interesado haya prestado desde el vencimiento del último trienio que tuviese acreditado con anterioridad, al objeto de, en su caso, totalizar un nuevo trienio que se valorará de forma distinta según se trate de personal que ya hubiera adoptado sus retribuciones al sistema retributivo del Real Decreto-Ley 3/87, apartado a), en cuyo caso el trienio se valorará económicamente conforme al artículo 2.2 b) de dicho Real Decreto Ley, o se trate de personal que aún no ha adoptado sus retribuciones a dicho Real Decreto-Ley, es decir, el personal de cupo contemplado en el apartado b), en cuyo caso la valoración del trienio se hará conforme al sistema retributivo anterior, es decir, del 10 por ciento sobre el sueldo base.

Si la discriminación la pretenden establecer los recurrentes en base a la diferencia de los apartados a) y b), se trata de dos situaciones distintas que generan un trato razonable diferenciado y que no generan por ello discriminación, ya que es razonable la situación del apartado a) que determina que se aplique la valoración prevista en el artículo 2.2.b) del Real Decreto-Ley 3/87, por tener adaptado a su régimen retributivo este último y los del apartado b) resulta razonable que se les aplique el sistema de valoración propia del sistema anterior, al no tener aun adaptado su régimen retributivo al precitado Real Decreto-Ley.

e) Finalmente, pretenden los recurrentes la anulación de la Disposición Adicional primera del R.D. 1.181/89, por entender que se conceden atribuciones a la Administración que son propias de la jurisdicción, siendo así que dicho argumento es rechazable porque dicha Disposición, en modo alguno, establece ninguna prohibición para que quien haya obtenido una sentencia sin condena, pueda instar la ejecución del órgano jurisdiccional pidiendo la liquidación, con arreglo a los criterios que en la sentencia se hubieran establecido para la liquidación o dejando abierta la posibilidad de optar entre los únicos sistemas posibles de valoración previstos en la normativa anterior y en la actual, por lo que no cabe reconocer el argumento utilizado por los recurrentes.

En suma, el rechazo de las pretensiones conlleva la desestimación del recurso impuesto, por entender que ninguno de los argumentos de estricta legalidad propician la anulación del Real Decreto impugnado, cuya validez y conformidad al ordenamiento jurídico estima la sentencia como determinante.