Aspectos Civiles

D. Luis Martínez-Calcerrada Gómez
Magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo

 

SUMARIO:

-DELIMITACIÓN DE LA MATERIA.

-RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO.

1) Responsabilidad Contractual.

2) Responsabilidad Extracontractual.

a) Concurrencia. S. 18-2-1997
b) Inversión carga de la prueba. Excepción
c) Dualidad: Cirugía curativa y estética. S.25-4-94
d) Competencia

3) Referencia a la "Lex artis ad hoc".

4) Examen de la moderna jurisprudencia:

a) Sobre la dualidad: S. 28-6-1997
b) Sobre la excepción:
Atenuación preocupante: SS. 21-7-97/28-7-97
c) Sobre el Derecho de Información
La singular S. 6-6-97 y S. 30-11-97
d) Relación con el "onuns probandi"
S. 27-6-97 y 24-6-97

DELIMITACIÓN DE LA MATERIA:

Su proyección en la cuestión más controvertida, la responsabilidad del médico, es un tema nuclear, cada vez más a la orden del día, a través de la mala praxis y la sensibilidad del cuerpo doliente, con infinidad de litigios y experiencias, tales como que en Estados Unidos, los médicos ya no actúan si no es en presencia de un Notario; se hablaba hace días del fenómeno inverso, pues, se están prodigando las querellas por denuncias injustas o inexactas de los médicos contra los pacientes, porque, naturalmente, cuando existe cualquier desvío entre el objetivo apetecido terapéutico y el resultado real, existe esa tendencia a reclamar al médico; tratándose de la responsabilidad de estos profesionales, si bien en su cometido específico pericial, conviene recordar las bases de la responsabilidad médica en general que sirva de elemental ilustración, y siguiendo al especialista Santos Briz, colaborador de nuestra obra "Derecho Médico", cabe afirmar: En el ejercicio profesional del médico un fallo puede tener consecuencias irremediables, porque la vida que se pierde es irrecuperable. De aquí la responsabilidad moral del médico o de aquéllos que cooperan a su labor. Por respeto a la dignidad del cuerpo humano, sobre el que tiene que actuar el sanitario, los deberes de justicia nunca podrán medirse sólo por los términos estrictos del contrato por los que se quedan ligados el enfermo y el profesional, sino que, en atención a esta singular relación, la puras relaciones contractuales deberán ir siempre impregnadas de consideración humana hacia el semejante y a los valores espirituales que encierra. Es esta dirección, la función médica es, más que acto de justicia social, un deber que impone la fraternidad universal con el fin de hacer más llevaderos el dolor y la muerte.

Marginando los aspectos penales, cabe hablar, dentro de la responsabilidad civil del médico de 1) responsabilidad contractual, 2) responsabilidad extracontractual -concurrencia entre ambas-

1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Esta responsabilidad deriva del incumplimiento de un contrato por parte del médico, que la vincula al paciente, y presupone, por tanto, que aquél acudió al médico como cliente particular, o bien como miembro de una organización de naturaleza pública o privada. No hay en estos casos estipulación formal de contrato alguno, sino que los hechos concluyentes e inequívocos de acudir a un médico para que le cure y de someterse al tratamiento que le sanare implican ya por el enfermo una proposición y ejecución de contrato, que el médico implícitamente acepta, sometiéndose ambas partes, como en cualquier otro contrato, a las consecuencias de su incumplimiento, que son , conforme al artículo 1.101 del C.c., la indemnización de daños y perjuicios cuando incurrieron en dolo, negligencia, morosidad, o de cualquier otro modo contravinieron el tenor de sus obligaciones.

Hay, indudablemente, en el germen del contrato entre médico y enfermo una "relación fáctica" a la que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias de este orden y las consiguientes responsabilidades civiles. Podría decirse que para hacer efectivas estas responsabilidades no es necesario calificar el contrato dentro de una o varias de las clases que regulan las leyes civiles, no obstante, la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de este punto y han enfocado la relación contractual médico-enfermo desde distintas perspectivas. Veamos las que ofrecen interés para la práctica española.

El Tribunal Supremo calificó reiteradamente el contrato de arrendamiento de servicios el existente entre los médicos y los enfermos. Se ha declarado que el molde amplísimo del contrato de prestación de servicios o arrendamiento de servicios cobija, sin género de duda, los servicios superiores y muy calificados de quienes, como médicos, ejercen las llamadas "profesiones y artes liberales" (Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1941, 22 de diciembre de 1955, 7 de junio de 1958 y 2 de junio de 1960). Pero, al margen de esa calificación jurídica, los contratos del médico con las organizaciones de la Seguridad Social u otras análogas se han calificado como contratos de trabajo. Así, la Sentencia de la Sala Sexta de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1980, declara que no es la naturaleza civil y sí laboral el contrato que media entre centro sanitario adscrito a la Dirección General de sanidad y los médicos a su servicio.

Pero la doctrina científica pone de relieve las diferencias que existen entre el clásico contrato de arrendamiento de servicios y la relación jurídica médico-enfermo. Así se observa que el objeto del contrato no puede ser el compromiso del médico de curar al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar en ningún caso el resultado de sinnúmero factores. Así sería este contrato una obligación de medios, no de resultado pero sin olvidar que en ocasiones revisten la forma de arrendamiento o contrato de ejecución de obra. Así cuando el médico se compromete a una prestación de resultado, por ejemplo, la realización de análisis clínicos, colocación de prótesis dentarias, intervenciones quirúrgicas, de cirugía estética, etc.. En su lugar se expondrán las SS. de 25-4-94 y 28-6-97, que distinguen la correspondiente dualidad: cirugia asistencial o curativa y cirugía satisfactiva o estética.

Las particularidades del "contrato de atención médica" de naturaleza en el fondo proteiforme o multiforme, dada la multiplicidad de hipótesis en que pude tener su origen y sus efectos, revelan que sus caracteres son:

1º Ante todo, un contrato "intuitu personae", es decir, acto de confianza sobre todo desde la perspectiva del enfermo que elige al médico, sobre todo cuando, por razones humanitarias o de urgencia, no puede negarse a asistir a un paciente.

2º Del carácter expuesto deriva que este contrato es rescindible a instancia de cualquiera de las partes, pero el médico no podrá apartarse cuando ello suponga un abandono que haga peligrar la salud del paciente.

3º No está sometido a forma alguna, salvo en supuestos excepcionales en que, por las circunstancias de la intervención facultativa, se exige un consentimiento escrito. Por ejemplo, en supuesto de trasplante de órgano (Ley de 27 de octubre e 1979).

4º Caracteres ya comunes a otros contratos, y que también reúne el existente entre el médico y el enfermo, es ser un contrato de tracto sucesivo, salvo en casos en que merezca el calificativo de contrato de ejecución de obra; ser contrato bilateral y a la vez oneroso, puesto que crea obligaciones para ambas partes (para el paciente, en actitud pasiva y para el facultativo, poner en curación de aquél el cuidado y la técnica precisos), pudiendo revestir la retribución del médico diversas formas (a tanto alzado, por visitas o actos médico retribución fija periódica, etc.), y por tanto, proceder de una forma directa o indirecta del asistido.

Sin perjuicio de la relación contractual de atención a enfermos en los supuestos en que interviene una clínica, hospital o establecimiento análogo (hoy se habla de contrato de clínica de hospitalización en los términos que expone la sentencia de la Sala Primera de 11 de noviembre e 1991, en donde se analiza su complejidad y la diversidad de actos que puedan comprenderlo; amen de los médicos, los servicios paramédicos o los extramédicos), puede en algún caso revestir aquella relación la forma de cuasi contrato de gestión de negocios ajenos sin mandato. Es decir, servicios médicos prestados espontáneamente por el facultativo, sin mandato ni conocimiento del enfermo, obrando, por tanto, sin autorización expresa ni tácita y sin su oposición. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1956, surge este cuasicontrato en el caso de asistencia a consecuencia de accidente a persona que se halla inconsciente. Según el artículo 1888 del C.c., el que se encarga voluntariamente de la agencia de los negocios de otro (a la sazón de que recupere la salud), sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallare en estado de poder hacerlo por sí. Responde, sin embargo, el gestor por los perjuicios derivados de su culpa o negligencia (art. 1889, párrafo 1º). Si hay algún beneficio para el paciente, éste no sólo vendrá obligado a indemnizar al médico por los gastos útiles y necesarios, sino que responderá además, de las obligaciones contraídas en su interés (art. 1893, párrafo 1), es decir, el pago de los honorarios, e incluso aunque no resulte provecho alguno, con tal que la intervención del facultativo haya tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto. En este supuesto cabe incluir los casos en que, por la gravedad de las lesiones, la intervención facultativa no haya tenido éxito; el derecho a una contraprestación en favor del técnico no ofrece duda en la generalidad de las situaciones.

Aunque ha suscitado disenciones en la doctrina científica la mencionada calificación de la intervención facultativa como de gestación de negocios ajenos sin mandato, cabe admitir este criterio como situación intermedia entre la situación contractual y la extracontractual que después se referirá. Queda excluida la admisión en los supuestos de contrato de asistencia médica prestada por medio de una relación jurídica de mandato, pues el médico no realiza por su cliente ningún acto jurídico, ni ostenta su representación, rasgos que son esenciales para el mandato, aparte de seguir el mandatario las instrucciones del mandante, consecuencia inadmisible también en el supuesto de tratamiento médico (efectos jurídicos deducidos de la regulación del mandato, arts. 1714, 1717 y 1725 C.c.).

La relación contractual entre médico y enfermo no agota la perspectiva contractual que puede derivar de la asistencia médica u originada en la misma. Así se habla también de contrato de arrendamiento de servicios entre establecimiento sanitario y facultativo o sus auxiliares facultativos o no. A su vez, respecto de los enfermos acogidos en el establecimiento, el contrato entre su dirección y los profesionales sanitarios se concibe como un contrato a favor de terceros (los enfermos), previsto en el artículo 1257, párrafo 2, del C.c.

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2) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Cuando, según las circunstancias, no se trata de asistencia médica en base a un contrato ni cuasicontrato, las consecuencias perjudiciales de esa asistencia han de regularse por los artículos 1902 y siguientes del citado C.c., reguladores de la llamada culpa extracontractual. A este respecto el sistema español sigue el criterio de aplicar una responsabilidad subjetiva, basada en la acción u omisión culposa del agente.

Actualmente se considera que constituye la regla general la responsabilidad contractual de los médicos y que la extracontractual se da sólo excepcionalmente, pero, cuando el mismo hecho constituye incumplimiento de una obligación y al mismo tiempo acto ilícito, el perjudicado podrá elegir entre invocar el art. 1902 o las normas contractuales infringidas. En casos de gravedad puede decirse que el incumplimiento del contrato de servicios lleva consigo la lesión de los derechos de la personalidad del paciente, lo que justifica la aplicación de normas extracontractuales. El acto ilícito por omisión de curas urgentes, así como por no prestación de la asistencia requerida (salvo, en este último caso, si constituye delito de omisión de socorro, art. 489 del C.P.), encajará dentro de la responsabilidad extracontractual.

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a) Concurrencia:

Parece fuera de toda duda que en el supuesto de responsabilidad del médico concurran conjuntamente el aspecto contractual y extracontractual, ya que el médico, como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro (alterum non laedere). La jurisprudencia, admitiendo dicho concurso, aunque no sin sentencias en otro sentido, se muestra inclinada a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas contractuales o las extracontractuales. Esta posición optativa le es muy favorable, ya que puede acogerse a las ventajas que ambas normativas ofrecen. Así, a la prescripción de la contractual (quince años), frente a la extracontractual (un año), o exigir indemnización por culpa levísima en esta última responsabilidad, lo que no es posible en la contractual, donde la diligencia se mide por la de un buen padre de familia según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1104, párrafo 2, C.c.). En materia de prueba, mientras la culpa contractual ha de probarla el acreedor perjudicado, en la extracontractual ha de probar el deudor o causante del daño, su falta de culpa y de responsabilidad por presumirse, en virtud de un desplazamiento del "onus probandi", en principio, su culpabilidad. Por último, mientras es tendencia jurisprudencial civil en caso de existencia de varios responsables imponer entre ellos la solidaridad en garantía de los derechos del acreedor a un resarcimietno suficiente derivado del acto ilícito, no ocurre así cuando la responsabilidad deriva de incumplimiento de contrato, en cuyo caso la solidaridad ha de pactarse expresamente (art. 1723 C.c.).

No obstante, es principio general en la jurisprudencia de la sala Primera del T.S., la aplicación preferente de los aspectos acerca de la responsabilidad contractual, pues existiendo obligación derivada de contrato no hay que acudir a los artículos 1902 y 1903 del C.c., que rigen las obligaciones que nacen de culpa o negligencia sin existir pacto contravenido.

Y sobre esa concurrencia, sostiene en efecto, la sentencia de esta Sala de 18-2-1997, "que siguiendo a la de 1-4-1994, debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada 'unidad de la culpa civil' (SS. 24 Mar. y 23 Dic. 1952, entre otras), que en los 'supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual', señalan como 'doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro', junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera 'que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (S 9 Mar. 1983, entre otras muchas)', criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida 'unidad conceptual' (SS. 20 Dic 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (ST. S 11 Febr. 1993) o 'yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible' (ST S 15 Feb. 1993). Y más adelante añade: proyectado el caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la 'causa petendi' en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del 'iura novit curia' y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual lo viceversa...".

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b) Inversión de la carga de la prueba:

Excepción. Ya se ha adelantado que la Responsabilidad del médico, como tal profesional, en principio, se ubica dentro de la responsabilidad contractual, si bien, cuando no existe esa previsión del encargo realizado por el paciente, sobre todo, por asistencia en los establecimientos sanitarios, o por circunstancias más o menos urgentes, se explica se residencie la materia dentro de la responsabilidad extracontractual y, entonces, la pregunta es: ¿también con respecto al médico debía jugar la inversión de la carga de la prueba...?, en principio, el mal obtenido o por no obtener el efecto terapéutico ¿determinará una presunción de culpabilidad en el médico? o el paciente con demostrar el daño ¿provocará la culpabilidad del médico?; sin embargo, aquí, la jurisprudencia, correctamente excepciona la excepción y afirma que aunque la responsabilidad médica sea extracontractual, en versión de la carga de la prueba, en principio, se presume la diligencia del médico; ¿cuales son las razones para esta variante?, hay razones técnicas que pueden ser las siguientes: que la obligación que el médico asume cuando realiza un acto médico, es una obligación de medios, no es una obligación de resultados, ¿esto qué quiere decir?, que el médico cuando verifica un acto médico se compromete a desplegar la diligencia adecuada -los medios-, no garantiza el efecto terapéutico -la sanidad del enfermo-; luego, entonces, hay que ser coherentes pues, el médico no se compromete a curar sino a intentar curar, por lo que hacerle responder por el daño inferido, supondría trastocar tales premisas.

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c) Dualidad: Cirugía curativa y cirugía estética:

Una novedosa alteración de este planteamiento se encuentra en la significativa Sentencia de 25-4-1994, donde se razona en su F.J. 4º: "Terapia perfectiva. Que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica, la actividad sexual, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente -que no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención...".

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d) Competencia:

Tras la L. 30/1992 de 26 de noviembre, se cuestiona la competencia civil en los litigios frente a entes sanitarios públicos, y en la reciente sentencia de 6-6-97 se dice al respecto: "En primer lugar, es preciso, aunque sea solamente a título de los principios, afirmar que nos encontramos con una actuación totalmente correcta desde un punto de vista de conocimiento procesal, ya que, aunque a partir de la publicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), se ha instaurado, en principio, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el sistema de la unidad jurisdiccional en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, sin profundizar en la cuestión, hay que afirmar para la presente contienda que la evitación del "peregrinaje procesal" es una de las consecuencias más claras del derecho constitucional fundamental a obtener un proceso público, sin dilaciones indebidas y una tutela judicial efectiva, siendo esta razón la única y suficiente para dejar concretada la cuestión, en este aspecto procesal, y cumplir lo determinado en el art. 24 CE.. Tesis, empero, criticada por Bonet Navarro (A. Civil núm. 311) con base a la llamada "Inoperancia de la Equidad".

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3. REFERENCIA A LA LEY "LEX ARTIS AD HOC"

Teniendo en cuenta existe ya un cuerpo sólido de doctrina, en donde se acoge "nominatim", el módulo enjuiciador de la actuación médico-sanitaria inmerso en la expresión "lex artis ad hoc" (entre otras, pueden citarse las sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, 11 de marzo de 1991, 23 de marzo de 1993, 25 de abril de 1994, 31 de julio de 1996, 18 febrero de 1997 y 28 junio de 1997), conviene, no obstante, explicitar su integración. Puede entenderse la "lex artis ad hoc" como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado o intervención del enfermo- de sus familiares, o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado).

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4 EXAMEN DE LA MODERNA JURISPRUDENCIA

a) Sobre la dualidad:

S. 28-6-1997, El contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra, habiendo declarado la jurisprudencia que en aquéllos casos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada (Cfr. TS 1ª SS 21 Mar 1950 y 25 abr. 1994).

Y se continua: si se considera el "lifting" como un contrato de arrendamiento de obra, lo que entraña para el cirujano -arrendador- una obligación de resultado, es evidente que dicho resultado de mejoramiento estético, en que el "lifting" consiste, no se ha obtenido en el supuesto litigioso, pues el paciente falleció cuando estaba casi recién salido del quirófano, después de habérsele practicado la intervención de cirugía estética, sin que, obviamente, quepa la posibilidad, como parece sostener el recurrente, de predicar tal mejoramiento estético respecto de quien muere, y, por otro lado, si se califica el mencionado "lifting" como un contrato de arrendamiento de servicios, lo que entraña para el médico prestador del servicio una obligación de medios, y no de resultado, tampoco aparece diligentemente cumplido el expresado contrato, pues el cirujano hizo caso omiso de la obligación que a él le incumbía, conforme a las pautas profesionales -lex artis ad hoc- que le eran exigibles, de comunicar al intensivista, a la finalización del acto quirúrgico, la clase de operación realizada al paciente, así como los antecedentes del mismo y posibles complicaciones postoperatorias, que eran muy previsibles en la víctima.

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b) Sobre la excepción. Atenuación preocupante:

S. 21-7-97, "En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad es precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento. La jurisprudencia lo subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtenga, sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, en relación de causalidad con la actividad del profesional médico"; y S. 28-7-97, "La sentencia del T.S. de 1 de julio de 1997, señala que las reglas relativas a la carga de la prueba que, según la jurisprudencia, corresponde al actor tratándose de responsabilidad médica, no se puede interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito. Tampoco, en consecuencia, la mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad (en este caso intervención quirúrgica) puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte".

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c) Sobre el derecho de información:

La singular S. de 6-6-1997, -Negligencia médica al no detectar anomalías en el feto con tiempo suficiente para evitar nacimiento- "Partiendo de la base de lo establecido en la STC. 53/1985, de 11 de abril (RTC 1985, 53), que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia, surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome de Down (mongolismo), lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Puesto que hubiera sabido con el suficiente tiempo el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia y dentro del amparo de la doctrina del TC, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si ello no fue así se debió a la actuación negligente de la Dra. R.P.T., que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo...".

La S. de 30-11-1997, expone sobre el contenido del Derecho de Información: "sin que sea posible exponer un modelo prefijado, que albergue 'a priori' todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcará como mínimo y, en sustancia, por un lado la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar el proceso previsible del post-operatorio e, incluso, en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a dicha intervención...".

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d) En relación con el "onus probandi".

S. 27-6-1997, indemnización de daños y perjuicios por fracaso como método anticonceptivo de operación de ligadura de trompas: "La Sala ha de insistir en su doctrina de que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, al incidir en estos la propia naturaleza humana, descartando toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues se establece en base a la concurrencia de necesarias relación de causalidad culposa (SS. 6 Nov. 1990, 8 Oct. 1992, 2 Feb. y 23 Mar. 1993 y 29 Mar. 1994, citadas todas en la de 16 Feb. 1995), ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser algo de lo que se puede disponer y otorgar, siquiera son censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos, como sucedió en el supuesto contemplado en la última de las sentencias citadas de 16 Feb. 1995; también se ha declarado que, a la hora de calificar la naturaleza del contrato que une al paciente con el médico, ha de considerarse como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra pero acentuando el deber de información en los supuestos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en que se acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual- en forma tal que no tenga que acudir a otros medios anticonceptivos fuera de la operación quirúrgica a la que se sometió con tal finalidad (véase la S. 25 Abr. 1994, referente al caso de una vasectomía, con resultado de embarazo de la esposa por falta de la información adecuada), supuesto en el que el contrato se aproxima a un arrendamiento de obra; pero la diferencia entre el caso de autos (ligadura de trompas) y el de la última sentencia citada (vasectomía) es que en este último hubo una deficiente información y en el que nos ocupa sienta la Audiencia que se produjo la suficiente (igual supuesto de falta de información, más consentimiento, adecuado con la consiguiente condena, en caso de ligadura de trompas con cesárea, ver S. 24 May. 1995). Respecto al cambio de doctrina jurisprudencial, con exigencia de responsabilidad objetiva, es llano que no puede establecerse con carácter general, según se interesa, pero habrá algún supuesto en el que se invierta la carga de la prueba exigiéndola a quién la tenga a su disposición y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco, es en el caso de autos, en el que, quizás, ambas partes litigantes pudieron controlar en la segunda operación de ligaduras de trompas el cómo y el porqué se produjo el fracaso de la primera ligadura tubárica, extremo que tampoco permite el cambio de doctrina legal. Si la hoy recurrente fue informada del riesgo de fracaso de la operación en un porcentaje del 1 al 3 por mil y aceptó el riesgo que se convirtió en realidad, no por ello se le produce indefensión, ya que la tutela judicial se produce con el acceso al proceso, la posibilidad de alegar cuanto estime pertinente, proponiendo las pruebas adecuadas que se consideren procedentes y obteniendo una sentencia fundada en derecho, aunque desestime la pretensión actuada, extremo el último que no permite cambiar la doctrina legal para dejar en muchos casos en indefensión a los facultativos. Por todo ello, el motivo ha de fracasar". La S. 24-6-1997, respecto del contagio del virus del sida a paciente en el curso de una transfusión sanguinea, señala: "El motivo sexto plantea la infracción del art. 41 L.R.J.A.E., para lo que recurre al análisis de la ciencia médica para apoyarse en el hecho de que a la sazón no había medios seguros de detección del virus del sida y por ello no cabe condenar a la Administración. El motivo no puede estimarse porque la sentencia de instancia declara la omisión de información imputable a la dirección del hospital, a lo que añade que no acreditó la toma de medidas ante la existencia del peligro, perfectamente conocido, como ya se ha dicho al decidir los anteriores motivos, y que permite hablar de daños por funcionamiento anormal del servicio".

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CONCLUSIONES:

1ª) La Responsabilidad del profesional, en los diversos campos -civil, penal- sigue siendo el problema vital que tanto agobia al colectivo y que tan necesitado está de tutela jurídica.

2º) Sin criticar la moderna -en parte- línea jurisprudencial, sí parece que todo lo que sea alejar en el "onus probandi" el principio clásico de excepcionar la inversión -afin con el juego en la responsabilidad contractual- sería un portillo de presagios bien negativos para este colectivo.