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III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO
 

RESUMEN

La realidad de la multiplicidad de contrataciones efectuadas por la Administración sanitaria con médicos licenciados en medicina y cirugía que carecen de la titulación legalmente exigida para el desempeño de la especialidad para la que son contratados, justifica, por sí misma, la exposición de esta comunicación.

Las consecuencias jurídicas de esta situación que, en un principio, podrían afectar al servicio público, a la Administración, y al facultativo contratado como especialista sin serlo, han transcendido y en la actualidad afectan directamente a un colectivo, el de médicos especialistas que tienen dificultades a la hora de su colocación dentro del sistema sanitario público.

Por ello, el objetivo principal de esta comunicación se centra en el examen y estudio de estas posibles responsabilidades de la Administración y de los facultativos dentro del ámbito penal, sin olvidar las incidencias jurídico laborales que ello conlleva, y que afectan tanto, a la relación jurídico laboral preexistente entre la Administración y los facultativos no especialistas como, a los derechos laborales de aquellos médicos especialistas que, pese a tener la especialización, no han encontrado su ubicación o colocación dentro del sistema público sanitario.

El método utilizado para la exposición de esta comunicación se centra en el análisis y estudio del régimen jurídico del supuesto de hecho analizado, las posibles responsabilidades de carácter penal y su incidencia en las relaciones laborales.

INTRODUCCION. I. REGIMEN JURIDICO: 1. Relación Jurídica. 2. Funciones Médicos Especialistas y Ayudantes. II. IRREGULARIDADES EN LA CONTRATACION: 1. Responsabilidad por el nombramiento. 2. Responsabilidad por el mantenimiento de la situación. III. RESPONSABILIDADES PENALES: 1. Intrusismo: A. Precedentes legislativos. B. Regulación Actual. C. Elementos del delito: a) Elemento objetivo. b) Elemento subjetivo. D. Título. E. Sujeto activo: a. Facultativo. b. Administración. 2. Falsedad en documento público. 3. Prevaricación. IV. INCIDENCIAS EN LAS RELACIONES LABORALES.

 
I. INTRODUCCION

La realidad de la multiplicidad de las contrataciones efectuadas por la Administración sanitaria con médicos licenciados en medicina y cirugía que carecen de la titulación legalmente exigida para el desempeño de la especialidad para la que son contratados, justifica, por sí misma, la exposición de esta comunicación.

La existencia de personal médico que carece de la titulación de especialista requerida para el desempeño de los puestos de trabajo para el que fueron contratados ha adquirido en la actualidad, una relevancia jurídica y social de tal entidad que obliga a un pronunciamiento del que no pueden sustraerse los conocedores del derecho sanitario.

En efecto, las consecuencias jurídicas de esta situación que, en un principio, podrían afectar al servicio público, a la Administración, y al facultativo contratado como especialista sin serlo, han transcendido y en la actualidad afectan directamente a un colectivo, el de médicos especialistas que tienen dificultades a la hora de su colocación dentro del sistema sanitario público.

Los cambios introducidos en el régimen jurídico de la formación de los médicos especialistas y la implantación de la obligación legal de estar en posesión del título de médico especialista para el desarrollo de la actividad médica como tal, unidas a la generalización de la cobertura y especialización en la prestación de la asistencia sanitaria, ocasionaron una falta de adecuación entre el número de facultativos con título de especialistas y el número de puestos de trabajo a cubrir en el sistema sanitario público por licenciados en medicina y cirugía con título de la especialidad correspondiente.

De esta forma, la Administración se vio obligada a prestar el servicio público sanitario con facultativos que estando en posesión del título de medicina general carecían del título de especialistas en la actividad médica que pasaban a desempeñar.

De esta situación, derivan consecuencias y responsabilidades que podrían afectar tanto a la Administración sanitario como a los propios facultativos que ejercen la actividad médico-asistencial como especialistas sin título.

Por ello, el objetivo principal de esta comunicación se centra en el examen y estudio de estas posibles responsabilidades dentro del ámbito penal.

Pero, sobre esta situación incide, sin duda, una nueva realidad: en la actualidad existen médicos especialistas que no pueden pasar a desempeñar puestos de trabajo en la Administración sanitaria porque estos vienen siendo desempeñados por aquellos facultativos que, sin especialidad, fueron, en su día, contratados y que, sin duda, prestaron y siguen prestando un gran servicio en la sanidad pública.

Esta nueva realidad nos obliga a reflexionar sobre el mantenimiento de esta situación y las incidencias jurídico laborales que ello conlleva, y que afectan tanto, a la relación jurídico laboral preexistente entre la Administración y los facultativos no especialistas como, a los derechos laborales de aquellos médicos especialistas que, pese a tener la especialización, no han encontrado su ubicación o colocación dentro del sistema público sanitario.

 
I. REGIMEN JURIDICO

1. Relación jurídica

La prestación de servicios médicos en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social puede articularse, salvo los supuestos de alta especialización, por medio de los nombramientos de personal facultativo en propiedad (acomodados a lo establecido en el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero o normativa anterior) o por medio de los nombramientos de personal interino.

En relación a los nombramientos en propiedad, en principio, no se plantea el problema que nos ocupa, en cuanto que, para acceder a la condición de personal estatutario en propiedad es necesario superar un sistema de selección condicionado por rigurosos mecanismos que exigen el cumplimiento de una serie de requisitos mínimos, entre los que se encuentra la especialización, que en el caso de no concurrir impiden la posibilidad de participar en el proceso de selección.

El nombramiento de personal interino, por el contrario, supone de acuerdo con los Arts. 5 y 51 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social y la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, una vida de acceso al ejercicio de la medicina pública menos rigurosa o condicionada que la anterior.

Resulta evidente, y por ello no intranscendente, la causa u origen de la contratación de médicos de medicina general para ocupar puestos de trabajo propios de médicos especialistas ya que, hasta momentos recientes, existían unas necesidades asistenciales a cubrir por médicos especialistas que eran muy superiores a la existencia de titulados con especialidad, capacitados legalmente para desempeñar estas funciones.

Ello supuso que por vía de los nombramientos de interinidad se cubrieran plazas de especialistas con facultativos que, careciendo de esta capacitación (título de especialidad) estaban en posesión del título de medicina general.

Esta situación, cuanto menos irregular, queda justificada, desde el punto de vista de la Administración contratante -INSALUD- por las circunstancias extraordinarias existentes en el momento de la contratación, es decir, por:
 

    a) La inexistencia de médicos con formación de especialistas.

    b) El servicio público asistencial a prestar por la Administración sanitaria que la obliga a realizar, dentro de las disponibilidades reales, el mejor y más eficaz servicio médico que pueda prestar (Art. 7, LGS).


2. Funciones médicos especialistas y ayudantes.

Las funciones de los médicos especialistas y ayudantes se configuran en los Arts. 23 y 24 del Estatuto Jurídico del Personal Médico, que determinan:

Art. 23: "Corresponde a los médicos especialistas:
 

1. La asistencia completa dentro de su especialidad de las personas protegidas por la Seguridad Social.

2. La asistencia especializada incluye la práctica de las técnicas exploratorias quirúrgicas, en su caso, habituales de la especialidad, y abarcará tanto la asistencia ambulatoria como la domiciliaria y la de régimen de internamiento".

Art. 24: "Los médicos ayudantes de los especialistas quirúrgicos y médico-quirúrgicos, tendrán por misión fundamental la de auxiliar al Jefe de Equipo en la asistencia ambulatoria y, en su caso, en régimen de hospitalización así como en la realización de actos quirúrgicos".

 
3. Titulación médica.

Ya, el Art. 5º del Decreto de 7 de julio de 1944, sobre ordenación general de la Facultad de Medicina estableció que "el título de Licenciado en medicina será requisito indispensable para el ejercicio profesional de la medicina con carácter general".

Por Ley 20 de julio de 1955, se regularon las especialidades médicas y, en la actualidad, el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, regula la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista.

Sobre esta regulación ha incidido, sin duda, las distintas disposiciones que regulan la titulación y funciones de médico general, Real Decreto 3303/1978, 683/1981, y 853/1993 y, sobre todo, el Real Decreto 931/1995, de 9 de junio, que en desarrollo de la Directiva 86/457/CEE, de 15 de septiembre, sobre formación específica en medicina general, establece incluso la necesidad de formación específica -título de médico especialista en medicina familiar y comunitaria- para el ejercicio de las funciones de médico de medicina general en los regímenes públicos de la Seguridad Social.

En todo caso, este Real Decreto (Real Decreto 931/1995) parte de la vigencia del Real Decreto 127/1984, regulador de las especialidades médicas, que exige la posesión del título de especialista al determinar en su Art. 1º que:
 

"el título de médico especialista expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, sin perjuicio de las facultades que asisten a los Licenciados en Medicina y Cirugía, será obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominación de médico especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones públicas o privadas con tal denominación".

 

4. Recapitulación.

Una vez realizado el estudio de las disposiciones citadas podemos resumir su contenido en los siguientes puntos de interés:

a) El título de médico especialista resulta obligatorio para:
 

    - Utilizar expresamente la denominación de médico especialista.

    - Para ejercer la profesión como médico especialista.

    - Para ocupar una plaza de especialista en establecimientos públicos y privados.

b) No se distingue legalmente entre médicos especialistas y médicos ayudantes especialistas, por lo que la necesidad de la titulación en la especialidad correspondiente afecta a unos y otros y se configura como requisito obligatorio para ejercer la profesión médica como especialista.
 
II. IRREGULARIDADES EN LAS CONTRATACIONES

Pese a este claro y obligatorio mandato legal, la Administración, como hemos adelantado, ha contratado interinamente a personal facultativo que carece de título de especialista para el desempeño de puestos de trabajo propios de una especialidad.

Esta contratación supone, una clara vulneración del Decreto que rige las especialidades, ya que, médicos de medicina general, no especialistas, realizan su actividad profesional como especialistas en instituciones públicas y utilizan la denominación de médico especialista.

Si el origen o las causas de este tipo de contrataciones pudieran justificar el nombramiento de licenciados en medicina como médicos especialistas, es decir, si las circunstancias extraordinarias derivadas de la carencia absoluta de especialistas y el servicio público asistencial a prestar por el INSALUD, pueden justificar la contratación como médicos especialistas a médicos que no están capacitados para ejercer la profesión médica con este carácter, no cabe duda que, desaparecida la causa o justificación que origina este tipo de contrataciones -falta de especialistas en el momento de la contratación- la Administración sanitaria pudiera incurrir en responsabilidades por el mantenimiento de estas situaciones irregulares. Ello nos lleva a distinguir entre dos posibles responsabilidades: 1) Responsabilidad derivada del nombramiento como médico especialista de licenciados en medicina y cirugía sin capacitación para el ejercicio de la profesión como especialista. 2) Responsabilidad por el mantenimiento de esta situación.
 
1. Responsabilidad de la Administración por haber procedido a realizar estos nombramientos.
 
No cabe duda que las contrataciones efectuadas incumplen el ordenamiento jurídico por carencia de los requisitos esenciales legalmente establecidos ya que, como hemos visto, para prestar servicios como médico especialista, es requisito indispensable estar en posesión del título de la especialidad correspondiente.

Sin embargo, esta actuación de la Administración, siendo cuanto menos irregular, tiene una justificación objetiva y razonable que hace que la posible responsabilidad de la Administración quede diluida.

En efecto, las circunstancias excepcionales, que como ya hemos señalado, derivan de la inexistencia de médicos especialistas y la necesidad de otorgar a los ciudadanos la mejor y más eficaz asistencia sanitaria, justificaron e hicieron necesario este tipo de nombramientos. Además, la falta de intencionalidad en el incumplimiento legal, eximirían en principio y por la misma justificación de cualquier responsabilidad de tipo penal.

2. Responsabilidad por el mantenimiento de la situación.

Más problemas plantea el supuesto del mantenimiento de estas situaciones que hemos calificado "cuanto menos de irregulares", en aquellos casos en que desaparece la causa o justificación de su existencia.

Nos referimos a aquellos supuestos concretos y determinados en los que se mantiene el nombramiento para desempeño de plaza de especialistas de facultativos no especialistas en especialidades médicas en las que, en el momento actual, existen médicos legalmente capacitados para ejercer dicha especialidad.

La existencia de médicos especialistas y la propia obligación de la Administración de prestar la asistencia sanitaria lo mejor y más eficazmente posible, hacen que desaparezca la causa o justificación de las contrataciones irregulares y por ello parece posible el renacimiento de responsabilidades administrativas.
 
III. RESPONSABILIDADES

Analizando ya las concretas responsabilidades de tipo penal en que pudieran incurrir los facultativos no especialistas que realizan funciones de especialistas y la propia Administración nos encontramos con tres figuras delictivas:

1. Intrusismo.

2. Falsedad en documento público.

3. Prevaricación.

1. Intrusismo.

No cabe duda que tras la promulgación del nuevo Código Penal las conductas analizadas -ejercicio de la especialidad médica sin estar en posesión del título de especialista-, se ha modificado en gran medida la posible responsabilidad penal de esta actuación.

El Código Penal vigente en la actualidad, ha sido aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre (B.O.E. de 24 de Noviembre). Si bien, para conseguir un estudio adecuado a la nueva regulación del Código Penal, conviene, aunque se realice de manera somera, analizar los precedentes legislativos del mismo.

A. Precedentes legislativos.

Como antecedentes legislativos más recientes del ilícito penal analizado nos encontramos que en el Código Penal vigente con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, coexista la falta de intrusismo (Art. 572.1 CP) y el delito de intrusismo (Art. 321 CP).

El Art. 572 CP, sancionaba como falta y con multa de 1.500 a 15.000.-Ptas., a "el que no estando comprendido en el Art. 321 ejerciere actos propios de una profesión reglamentada por disposición legal, sin poseer la habilitación o capacitación oficial requerida".

El Art. 321 CP, castigaba con pena de prisión menor y configuraba el ilícito como delito a "el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, o reconocido por disposición legal o convenio internacional...".

Como vemos, el Art. 572 CP, que sancionaba la conducta como constitutiva de una falta, tenía carácter residual para sancionar el intrusismo cuando no se dieran todos los requisitos del delito tipificado en el Art. 321 CP y su comisión, a diferencia del delito, no requería estar en posesión de un título académico, siendo suficiente para incurrir en falta no encontrarse en posesión de un reconocimiento oficial de menor rango.

La despenalización de la falta tipificada en el Art. 572.1 CP, se realizó mediante LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, que al suprimir este artículo discriminalizó estas conductas convirtiéndolas en meras infracciones administrativas.

Por otro lado, con posterioridad a la reforma de 1989, el Tribunal Constitucional (STC. 111/1993, de 25 de Marzo) declaró que:
 

"El término "título" a que se alude en el Art. 321 del CP necesariamente ha de ser un "título académico" o si se prefiere un "título universitario" oficial, reconocido por disposición legal o convenio internacional".
 
B. Regulación actual.

Así vemos, que con posterioridad a la Ley 3/1989, el único tipo delictivo de la figura del intrusismo consistía en ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico universitario oficial.

El nuevo Código Penal configura como delito en su Art. 403, las acciones consistentes en:

 "El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título oficial se impondrá la pena de tres a cinco meses".

  Como vemos, el apartado primero de este artículo configura un tipo penal y una pena diferente al recogido en su apartado segundo.

Por ello, siguiendo esta diferenciación hay que analizar los elementos configuradores de los delitos diferenciando entre uno y otro:

C. Elementos del delito.

a) Elemento Objetivo.

El elemento objetivo viene constituido por:
 

    - la realización o ejecución de actos propios de una profesión, para la que sea preciso título académico.

    - Desarrollo de una actividad profesional sin título oficial.

En ambos supuestos nos encontramos ante una norma penal en blanco que ha de completarse con las disposiciones que rigen el ejercicio de la actividad médica.

En concreto, hay que tener en consideración lo regulado en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, que exige estar en posesión del título de especialista para ejercer la profesión con tal carácter en instituciones públicas o privadas y para atribuirse la denominación de médico especialista.

b) Elemento subjetivo.

Para incurrir en los delitos tipificados en el Art. 403 del Código Penal es necesario que el sujeto activo -facultativo-:
 

    - Tenga conciencia y voluntad de su irregular actuación.

    - Conozca la violación de las disposiciones que rigen la materia.

    - Y tenga intencionalidad de usurpar la profesión.

Analizados los elementos del delito, conviene precisar que resulta necesario para incurrir en el ilícito penal analizado, la concurrencia de todos ellos en la conducta realizada, así el primer problema que se nos plantea radica en la concreción o delimitación de lo que ha de entenderse por "título" (elemento objetivo) y, la diferencia entre título oficial y título académico.

D. Título.

El Art. 403 distingue, sancionando con diferentes penas, entre título académico y título oficial.

Por título académico, parece que habrá de entenderse aquel para cuya obtención se requiera la realización de estudios superiores específicos y lo conceda la autoridad académica, (ver STC. 111/93, de 25 de marzo) y por título oficial, debe de entenderse como aquel que acredite una capacitación oficial para una determinada actividad profesional para la que no se exija, en principio, título académico o universitario, sancionándose así, conductas que pueden ponerse en peligro bienes jurídicos que inciden en intereses sociales de menor entidad.

Esta interpretación se realiza introduciendo como elemento determinante de la misma la regulación anterior al actual Código Penal.

En efecto, como hemos visto, en un momento determinado coexistieron dos tipos de ilícitos penales, uno tipificado como delito (por carecer de título universitario) y otro tipificado como falta (por carecer de habilitación o capacitación oficial requerida) tras la reforma operada por la Ley 3/1989 la falta fue discriminalizada convirtiéndose en una mera infracción administrativa.

En el actual Código Penal al volver a distinguir entre dos conductas y sancionar con penas diferentes el delito de intrusismo, parece que recoge la anterior diferenciación volviendo a incriminizar aquellas conductas que, por la trascendencia social de los bienes jurídicos protegidos, requieran para su realización un título de menor entidad que el universitario oficial.

Así las cosas, hay que tener en cuenta que la concesión del título de médico especialista se subordina a la posesión del título de medicina y cirugía.

No cabe duda que el título universitario o académico legal viene constituido, precisamente, por la titulación como médico de medicina y cirugía.

Sin embargo, el título de especialista otorga a quien lo ostenta un plus de conocimientos sobre los básicos de la medicina en general, requiere la realización de estudios superiores específicos y previos y es otorgado por la autoridad académica (Ministerio de Educación), lo que pudiera conllevar a su consideración no sólo como título oficial, sino incluso como título académico.

Todo lo anterior conlleva una cierta indeterminación en el tipo delictivo sancionado, si bien, la existencia de un título académico previo (licenciatura) hace pensar que la conducta sería subsumible en el segundo apartado del Art. 403 CP, configurando así el título requerido como título oficial.

E. Subjetivo activo.

a) Facultativo.

En todo caso, cualquiera que sea el tipo penal en el que se incardine la conducta (párrafo primero o segundo del Art. 403 CP), lo cierto es que el facultativo médico no especialista que ejerce con habitualidad la profesión de médico especialista puede incurrir en delito de intrusismo.

Sin embargo, la posibilidad de incurrir en este ilícito penal queda reducida al constatar a inexistencia del elemento subjetivo del delito, la intencionalidad, esto es, la conciencia y voluntad del sujeto activo de su ilegítima actuación y de la violación de las normas que regulan la profesión médica. Elemento de difícil demostración en un proceso penal ya que la actuación médica viene en principio avalada y autorizada por la Administración sanitaria que, al proceder al nombramiento para el desempeño de una plaza de médico especialista del que no posee la especialidad, viene a "habilitar" al facultativo para realizar estas funciones.

Ello nos lleva a considerar que efectivamente puede existir dificultades para configurar esta actuación médica como constitutiva del delito de intrusismo.

b) Administración.

Desde otro punto de vista, es decir, desde la perspectiva de la posible responsabilidad de la Administración, vemos, como ya hemos indicado, la existencia de dos momentos: el del nombramiento y el posterior de mantenimiento de la situación.
 

    - En el primer estadio de vigencia de la relación, como hemos visto, las necesidades asistenciales y falta de médicos especialistas parece que hacen desaparecer la posibilidad de responsabilidad de este tipo. Tampoco concurriría en este supuesto el elemento subjetivo del delito, esto es, la intencionalidad del agente.

    - Mayores problemas concurren en aquellos supuestos en los que la relación de interinidad se mantiene cuando desaparece la causa que justificó el nombramiento, es decir, cuando ocupado un puesto de trabajo de médico especialista por un facultativo que carece de especialidad, un tercero con título de especialista solicita el puesto de trabajo desempeñado por aquel.

En estos casos , la Administración, y en concreto, la autoridad que tiene competencias en esta materia (los Gerentes) pudieran incurrir en el delito de intrusismo analizado, no como autores -evidentemente-, pero sí como copartícipes en el mismo.

La coparticipación quedaría configurada por aquellos actos realizados o, mejor dicho, por su no realización esto es, por la actitud de mantener, consentir y permitir la conducta infractora tomando una posición inactiva, al no decretar el cese del facultativo, pese a conocer que la causa que justificó su actuación "irregular" ha desaparecido.

En definitiva, la tipificación del ilícito penal de intrusismo en grado de coparticipación al consentir y permitir a un tercero la conducta consistente en realizar actos propios de una profesión sin ostentar la titulación requerida.

2. Falsedad en documento público.

Este ilícito penal viene tipificado en el Art. 390 del nuevo CP. A diferencia del anterior este delito puede ser cometido por imprudencia grave (Art. 391), es decir, no es necesario que el sujeto activo actúe con intencionalidad para que se entienda producida la actuación delictiva.

El Art. 390 determina que:
 

"Será castigado con penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial...

4º faltando a la verdad en la narración de los hechos".

 
El supuesto de hecho tipificado se produciría en aquellos nombramientos en los que la Administración consigna que el médico nombrado ostenta la titulación de médico especialista cuando en realidad no tiene esta titulación.

El documento público es precisamente el nombramiento.

Como hemos visto esta conducta se puede sancionar incluso en aquellos supuestos en los que existe imprudencia grave, es decir, por el mero hecho de no constatar la existencia o inexistencia de la titulación requerida para el nombramiento.

Sin embargo, la responsabilidad de la Administración puede quedar matizada en base a las siguientes consideraciones:
 

    - El nombramiento es un acto reglado cuyo modelo se aprobó por la instrucción correspondiente de la Dirección General.

    - En el modelo oficial no se da posibilidad de consignar otros datos que los que en él estén refrendados.

    - El modelo oficial recoge una situación regular: nombramiento de médico especialista para el desempeño de la especialidad.

    - Las causas extraordinarias que obligaron a hacer este tipo de contrataciones (necesidad asistencial y falta de especialistas) obligaron a la Administración a realizar este tipo de contrataciones irregulares.

    - Las causas justificativas hacen que estas "irregularidades" y su plasmación en los documentos realizados con generalidad (modelos de nombramiento) no sea debida, siquiera, a imprudencia grave, pues el actuar de la Administración es consciente y obligado no incurriendo en falsedad en documento al no consignar la falta de titulación ni la causa por la que se procede a esta contratación.

3. Prevaricación.

Esta figura delictiva viene tipificada en el Art. 404 del nuevo CP y castiga "a autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

Esta figura delictiva no puede cometerse por imprudencia y requiere que el sujeto activo dicte una resolución injusta "a sabiendas".

En todo caso, el nombramiento no puede configurarse como arbitrario en cuanto a la Administración actuó en base a una causa justificativa razonable y objetiva -inexistencia de especialistas- que hace desaparecer cualquier atisbo de discrecionalidad en su proceder.

Como conclusión podemos afirmar que, aunque difícil, no resulta imposible, que se decreten responsabilidades penales por la contratación como médicos especialistas de facultativos licenciados en medicina y cirugía que carecen del título de la especialidad para la que fueron contratados. Responsabilidad que puede afectar tanto a la Administración sanitaria como al facultativo no especialista y que, en el primer caso, puede resultar más patente en aquellos supuestos en los que desaparecida la causa que originó la contratación -falta de médicos con la capacitación legalmente exigida- la Administración, a sabiendas, mantiene con su no actuación la validez y vigencia de la contratación de médico especialista con facultativos que carecen de la especialización requerida.
 
IV. INCIDENCIAS EN LAS RELACIONES LABORALES

La contratación o nombramiento como médicos especialistas por facultativos que carecen de la especialidad exigida para el desempeño del puesto de trabajo en el que fueron contratados, ha de ser calificada, como venimos haciendo, "cuando menos de irregular" por incumplir las normas legales que rigen la actividad médico-sanitaria especializada. Pero, las consecuencias jurídico laborales de esta irregular contratación serán diferentes según nos encontramos ante desiguales situaciones.

En efecto, las diversas circunstancias que inciden en el análisis de la situación afectan al contenido del propio nombramiento y a la subsistencia de la prestación de servicios, que como resulta evidente es de tracto sucesivo y sobre ella pueden incidir varias y diversas circunstancias.

a) En cuanto al contenido o literalidad del nombramiento, la experiencia nos demuestra la existencia de dos tipos de modelos de acto administrativo:

1. El primero que analizamos es aquel modelo de nombramiento en el que se hace constar, además de las causas típicas de extinción de la relación de interinidad, como condición resolutoria del mismo "la existencia e facultativos especialistas" de la especialidad para la que se nombra.

Sobre este supuesto de hecho, el Tribunal Supremo ha declarado la validez y eficacia de esta cláusula o condición resolutoria en diversas ocasiones (STS 22 de diciembre de 1995 y 21 de mayo de 1996) argumentando:

"... si el artículo 1 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero regulador de las condiciones para la obtención del título de especialista establece que dicho título es obligatorio para ejercer la profesión con este carácter y para ocupar un puesto que requiera dicha condición, tanto en instituciones sanitarias públicas o privadas, es evidente que el actor no podía ser contratado para la plaza para la que fue nombrado; por otra parte, si el artículo 1.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que los titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria son los españoles en general, aparte los extranjeros a los que se refiere también la norma, rigiéndose la prestación del servicio (art. 7), por los principios de eficacia desarrollando las actuaciones sanitarias, entro otras (art. 18.3) mediante la asistencia especializada con mecanismos adecuados en el ámbito hospitalario (art. 69.3) para ofrecer un alto nivel de asistencia, es obvio, que sólo circunstancias extraordinarias pueden justificar la contratación de un médico especialista para puesto que requiera especialidad como serían los derivados de carencia absoluta de especialistas que haga necesario cubrir transitoriamente la plaza, al no poder dejar de prestarse el servicio a los titulares de la asistencia necesarias; es lo que sucede en el caso de autos en donde como resulta de los hechos probados y del título de nombramiento del actor la causa del nombramiento fue la carencia de Médicos Especialistas razón por la cual se procedió a su nombramiento ante la eventualidad de dejar de prestar el servicio de la especialidad de la de autos; se trataba de un nombramiento sujeto a una condición resolutoria, producida la cual, procedía la extinción de la interinidad; ...".

Así, en relación con la subsistencia y vigencia de la relación de prestación de servicio, podemos afirmar que en estos supuestos si existen facultativos especialistas de la especialidad para el que fue nombrado un médico con título de médico en medicina y cirugía pero sin especialidad, puede resolverse la relación laboral suscrita con quien carece de la titulación legalmente exigida y proceder -de forma simultánea- a una nueva contratación con el facultativo que ostente la titulación de especialista, incluso mediante un nuevo nombramiento como facultativo interino.

2. El segundo supuesto, que resulta ser el más antiguo en cuanto que fue el primer modelo utilizado por la Administración para este tipo de contrataciones, se caracteriza por reproducir los condicionamientos básicos que configuran el contrato de interinidad, de tal forma que en el mismo solamente se hace constar que la relación se extinguiría por dos causas: la cobertura en propiedad del puesto de trabajo desempeñado o la amortización de la plaza.

En estos procedimientos no se hace referencia a la posibilidad o condición resolutoria de la relación derivada de la existencia de facultativos especialistas en la especialidad que se desempeña.

Por ello, la subsistencia y vigencia de la relación, no depende, en principio, de que existan facultativos especialistas de la especialidad de que se trate, pues nada se ha pactado en este sentido.

Sin embargo, la irregularidad del nombramiento sigue siendo patente, el contrato se suscribe con un sujeto, el facultativo, que carece de los requisitos legales para la plena validez de la relación, al carecer de la titulación exigida legalmente.

El establecimiento de la legalidad vigente, es decir, la contratación de un nuevo facultativo especialista y, por ende, la resolución de la relación vigente con el facultativo que carece de titulación como especialista no puede hacerse, en principio, justificando la mera existencia y contratación del especialista, pues aunque la única contratación válida legalmente sería la segunda, es muy posible que la extinción de la relación laboral suscrita por el primero sería calificada como despido improcedente por no estar pactada esta cláusula de resolución contractual.

Pero, el restablecimiento de la legalidad vigente, necesidad legal de contratación como especialistas a médicos que ostenten título de especialistas, exige, en todo caso, que desaparezcan las situaciones irregulares derivadas de las contrataciones efectuadas por médicos que carecen de la especialidad requerida para el desempeño del puesto de trabajo para el que fueron contratados por lo que se deberá exigir de la Administración que actúe mediante los mecanismos legalmente articulados a estos efectos.

Son dos las vías jurídicamente posibles para proceder al restablecimiento de la legalidad a la que la Administración se ve obligada a recomponer una vez que desaparecen las causas que justifican y convalidan su actuar irregular, es decir, una vez existen facultativos especialistas que pueden y quieren prestar servicios como tales.

Estas vías se caracterizan por sujetar el actuar de la Administración al estado de derecho y evitar cualquier atisbo de arbitrariedad en su actuación, lo cual implica, sin duda, una mayor o mejor protección, defensa y seguridad del facultativo que sin serlo, viene prestando servicios como médico especialista.

Analizando los posibles procedimientos a seguir nos encontramos que la elección entre las dos posibles soluciones depende de la configuración jurídica del acto de nombramiento que este personal como acto administrativo declarativo de derechos y, por ello, sometido a las normas propias y específicas del derecho administrativo, o bien, como acto de la Administración que, aunque dictado por esta no actúa con "imperium" sino como un empresario particular y, por ende, sometido al derecho laboral.
 

    - En el primer supuesto, para dejar sin efecto la relación jurídica irregular se debería de acudir al procedimiento regulado en el Art. 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, declarando de oficio la nulidad del nombramiento efectuado en la persona del facultativo no especialista, por considerar que el acto se encuentra viciado de nulidad al carecer de los requisitos esenciales para su validez, ya que, el médico nombrado no ostenta la titulación de médico especialista legalmente exigida.

    - Si consideramos, por el contrario, que el acto del nombramiento no es un acto administrativo sino un contrato en el que una de las partes, la Administración, actúa en su condición de empresario (Art. 1.2 ET); el restablecimiento de la legalidad deberá efectuarse mediante los mecanismos articulados dentro del ordenamiento jurídico laboral, por lo que, la Administración sanitaria deberá acudir a la jurisdicción social mediante la interposición de una demanda en la que se solicite la declaración de nulidad del contrato, por considerar que se encuentra viciado por infringir las disposiciones legales que regulan las especialidades médicas.

Esta segunda vía de actuación, parece jurídicamente la más correcta, pues en estos supuestos la Administración sanitaria actúa en condición o calidad de empresario y, por tanto, no actúa investida de las facultades propias de la Administración sino, como un empresario particular y por ello sometido al ordenamiento jurídico laboral. Esta afirmación viene avalada por ser la jurisdicción social la que se declara competente para conocer de todas las incidencias derivadas de las contrataciones de interinidad efectuadas al amparo de los Arts. 5 y 51 del Estatuto Jurídico del Personal Médico.

Para terminar con análisis de las incidencias de estas situaciones en la relación laboral, resta señalar, las posibilidades de recolocación de los médicos especialistas sin título como médicos de medicina general, siempre que hayan terminado la licenciatura antes de enero de 1995 (Art. 2 del Real Decreto 853/1993, de 4 de junio) o incluso, la posibilidad de regulación legal de un sistema de acceso a la especialización específica para estas concretas situaciones.
 
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