III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO COMUNICACIÓN | LA ORDENACIÓN FARMACÉUTICA EXTREMEÑA

AUTOR: JOSÉ MANUEL JOVER LORENTE

OCTUBRE 1996

ÍNDICE:

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ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA ORDENACIÓN FARMACÉUTICA.-

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Precisiones constitucionales.-

Nuestra Constitución construye el Estado de las Autonomías competencialmente desde dos listas, una contenida en el art. 148 CE que especifica las materias en las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias, aunque sin precisar en todos los casos qué facultades (normativas o de ejecución) pueden ejercerse.

Tras esa lista, el art. 149 CE reproduce otro repertorio de competencias exclusivas, que en todo caso se reserva el Estado, que sirve de límite y concreta el alcance de las competencias afectadas en el art. 148 CE.

En este sistema, sin duda complejo e imperfecto, las competencias asumidas o asumibles por las Comunidades Autónomas, a diferencia de lo que ocurre en Estados de estructura federal, no se deduce directa y literalmente de la propia Constitución, sino además por lo que disponen los diecisiete Estatutos de Autonomía, en lo que la Jurisprudencia Constitucional ha definido como Bloque de Constitucionalidad. Además de la complejidad propia del sistema, debemos añadir que las imprecisiones terminológicas de los Estatutos de Autonomía introducen factores de confusión nada despreciables, que en no infrecuentes ocasiones utilizan conceptos o definiciones de materias no expresa y literalmente citadas en los arts. 148 y 149 CE.

Este sistema (sin duda mejorable) en lo que afecta a la farmacia establece:

Art. 148.21 CE: "Las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de sanidad e higiene".

Art. 149.1.16 CE: "El Estado se reserva en materia de Sanidad interior las bases y la coordinación general de la sanidad y toda la Sanidad exterior. Asimismo, se reserva el Estado la competencia exclusiva de legislación de productos farmacéuticos".

Es literalmente notorio que el constituyente decidió utilizar el término "sanidad" en la intención de no excluir de la materia ningún ámbito o concepto competencial.

Sin embargo, los Estatutos de Autonomía, a fin de completar el bloque de constitucionalidad, mantienen una dispar regulación en materia de sanidad y farmacia, pues no consagran uniformemente lo que debe entenderse por "ordenación farmacéutica".

Como decíamos, los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas aportan poca claridad en la definición conceptual de "ordenación farmacéutica". Es frecuente, además, el empleo de otras expresiones. Así, los Estatutos de Autonomía del País Vasco, Cataluña y Comunidad Valenciana sí expresan la materia "ordenación farmacéutica". El Estatuto gallego utiliza el término "establecimientos farmacéuticos". Al igual que ocurre con el concepto competencial de la Alta Inspección, nos hallamos ante un título competencial conectado con la sanidad que aparece en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y no en la propia Constitución. Otras Comunidades Autónomas recogían la "ordenación farmacéutica" en previsión de futuro (Castilla León, Castilla la Mancha y Baleares).

Existe otro grupo de Autonomías cuyos Estatutos silencian este concreto y especial ámbito competencial, entre los que se integra el extremeño. Estos Estatutos, al igual que la práctica totalidad, sí reconocen a las CCAA competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de Sanidad, cuan permite el art. 148.21 de la CE. Dentro del sistema general de la materia de "sanidad" se engloba la sanidad farmacéutica o la de establecimientos sanitarios (entre ellos la de dispensación de medicamentos).

En esta órbita material, no es excepción el Estatuto extremeño y, por tanto, con competencias asumidas suficientes para proceder a desarrollar legislativamente las bases estatales en materia sanitaria, submateria establecimientos sanitarios farmacéuticos.

.Delimitación de las Bases.-

A.- La Ley General de Sanidad, siguiendo las exigencias del Tribunal Constitucional respecto a la concreción de los aspectos básicos de una Ley, que deben definirse expresamente por el legislador estatal, atribuye carácter básico al Título V de la Ley, rubricado como "De los productos farmacéuticos" en el que se encuadra el art. 103 dedicado a la custodia, conservación y dispensación de medicamentos; esto es, a la última fase del ciclo farmacéutico donde el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, residenciaba plenamente la materia "ordenación farmacéutica".

Para mayor concreción básica, el art. 103.2 considera a las oficinas de farmacias establecimientos sanitarios a los efectos de "las actividades sanitarias privadas" que menciona el Tit. IV de la ley al que se remite.

Así pues, las competencias autonómicas en materia de ordenación farmacéutica vienen delimitadas por sendas competencias estatales en materias afines, cuales son: las bases y coordinación general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos, sin perjuicio del amplio juego que le permite el art. 149.1.1 CE. A continuación, vamos a avanzar en la precisión de la delimitación del espacio normativo autonómico basándonos en el contenido de las Leyes resultantes del ejercicio de las competencias estatales mentadas:

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el art. 149.1.16 CE en lo que aquí nos atañe. De la misma cabe destacar los siguientes preceptos:

Art. 41.2: Atribuye a las Comunidades Autónomas las decisiones y actuaciones públicas previstas en la Ley no reservadas expresamente al Estado.

Art. 103: "1. La custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponderá:

B.-Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, de la que debemos destacar los siguientes preceptos:

Art. 3.- (tiene la condición de legislación sobre productos farmacéuticos en el sentido previsto en el art. 149.1.16 CE): entre otras cuestiones de interés, reproduce el art. 103.1 Ley 14/1986, refiriéndose a medicamentos de uso humano.

Art. 31.- (también legislación sobre productos farmacéuticos): contiene normas sobre dispensación de medicamentos y entre otras cuestiones, atribuye al Ministerio de Sanidad y Consumo el establecimiento de los requisitos especiales para la prescripción y dispensación de los medicamentos estupefacientes, psicótropos y otros que por su naturaleza lo requieran o para tratamientos peculiares.

Art. 50.- (básico, en el sentido previsto en el art. 149.1.1 y 16): establece los criterios de acuerdo con los cuales el Gobierno desarrollará, con carácter básico, la dispensación de medicamentos veterinarios.

Art. 88.- (también básico):

Se ha de observar que el art. 88.1 menciona "Administraciones Sanitarias" , concepto jurídico indeterminado que habrá que interpretar acudiendo al resto del ordenamiento jurídico. Administraciones Sanitarias son en primer lugar las definidas en la Ley General de Sanidad:

- Estatal.

                                        - Autonómica.

                                        - Local.

y dentro de la Estatal o Autonómica la institucional correspondiente a la Seguridad Social (INSALUD, SERGAS, ICS, etc.). Tan solo las Administraciones del Estado y las Comunidades Autónomas poseen o pueden poseer facultades normativas o de ordenación.

Art. 91 y 92.- regulan los servicios y unidades de farmacia hospitalaria. Serán de aplicación con carácter supletorio, en defecto de regulación específica, por parte de Comunidades Autónomas con competencia normativa en materia de ordenación farmacéutica.

C.- El Real Decreto-Ley 11/96 de 17 de junio de ampliación del servicio farmacéutico a la población

El presente Real Decreto-ley constituye legislación básica sobre Sanidad, dictada al amparo del artículo 149. 1º 16.' de la Constitución

El RD Ley 11/96 vino a alterar, en el último tramo de tramitación parlamentaria, la normativa básica en la materia, cambiando los ratios poblacionales (rebajado a 2.000 habitantes), distinguiendo entre zonas urbanas y no urbanas y estableciendo con carácter general el sistema concursal para el acceso a las autorizaciones; siendo por otra parte recurrido de inconstitucionalidad por la Junta de Andalucía por estimar que se extralimitaba en la definición de las bases de la sanidad . No obstante lo anterior, en sus grandes líneas el citado RDL 11/96 coincidía (salvo la ratio) con el texto extremeño, en el que luego entraremos.
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; Referencias estatutarias.-

; Art. 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura:

5. Sanidad e higiene. Centros sanitarios y hospitales públicos. Coordinación hospitalaria en general".

Art. 9.11 del Estatuto de Autonomía de Extremadura:

; Se ha de notar que esta última competencia ejecutiva ha sido asumida estatutariamente fruto de la última reforma estatutaria, y al amparo de la aplicación de futuro que conlleva el antiguo art. 10.2 del EAE, asumida tras la Ley Orgánica 9/92, de 23 de diciembre, (art. 4º), consencuencia del pacto autonómico de 1.992.

; Si bien esta competencia se asume estatutariamente, aún no se han aprobado los Decretos de transferencias correspondientes a esta función ejecutiva en materia de "productos farmacéuticos".

; En esencia, a los efectos del desarrollo legislativo en materia de establecimientos farmacéuticos, es intranscendente la reforma estatutaria operada tras la Ley 9/92, de 23 de diciembre, dado que respecto a esa función ejecutiva no altera el preexistente reparto competencial, en materia de desarrollo legislativo de establecimientos farmacéuticos.
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Doctrina del Tribunal Supremo respecto a la titularidad de la competencia en materia de oficinas de farmacia.-

Evidentemente, el Tribunal Supremo no es el supremo intérprete de la Constitución, lo cual no resta valor jurídico a las Sentencias que, interpretando el ordenamiento jurídico, asimismo interpretan la Constitución Española.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha elaborado un importante y aclaratorio cuerpo de doctrina al hilo de los recursos que los Colegios Oficiales farmacéuticos entablaron en la década de los ochenta en relación a las competencias colegiales para conocer en expedientes de autorización de oficinas de farmacia.

Así, la primera y más ilustrada Sentencia de 25 de abril de 1984, de la Sala 4ª, en relación a la función ejecutiva en materia de oficinas de farmacia señalaba en sus Considerandos:

"2   ª) ...del citado Decreto ( de transferencias) se refiere a "centros, servicios y establecimientos sanitarios de cualquier clase y naturaleza", precepto éste de indudable comprensión general de todo aquello que sea conceptuado como tales y prácticamente en blanco, dada su redacción abstracta que implica una remisión necesaria a otras normas integradoras del mismo en las que se definan o enumeren lo que por centros, servicios o establecimientos sanitarios se entienda, lo cual se encuentra en el ap. 2º del art. 1 del Decreto de 1 de septiembre de 1978, que considera como tales ... las oficinas de farmacia ..."

Por último, y dado que esta vez se analizaba expresamente la asunción de la función ejecutiva en materia de oficinas de farmacia por la Comunidad Autónoma de Extremadura, es definitiva la STS de 10 de mayo de 1989, en cuyo FJ 6º se especifica:

SEXTO.- Establecido lo que antecede es claro que la sentencia impugnada debe ser revocada. Porque niega que las oficinas de farmacia tengan la consideración de establecimientos sanitarios, y porque entiende que las competencias estatales en materia de farmacia fueron atribuidas por la Ley de Colegios profesionales (R.1974, 346 y N. Dicc. 5773) a los Colegios farmacéuticos, y porque parte de un incorrecto planteamiento de la relación entre Constitución, Estatutos de Autonomía y decretos de transferencias. Y como el art. 8 del Estatuto de Autonomía dice que en la materia relativa a centros sanitarios corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución y teniendo en cuenta, además, lo prevenido en el artículo 15 de la Ley 12/83 de 14 de octubre (R. 2227 y Ap. 1975-85, 2745), reguladora del proceso autonómico".

Habiendo quedado meridianamente resuelto que en materia de autorización de oficinas de farmacia, compete a la Comunidades Autónomas ejercer la función ejecutiva en virtud de ostentarla en materia de Sanidad interior y centros sanitarios, es consecuencia lógica que si en esa materia (Sanidad), además se ostenta la función de desarrollo legislativo, asimismo podrán dictar normativas de desarrollo en materia de oficinas de farmacia, pues ambas funciones, por igual, se asumieron por los respectivos Estatutos de Autonomía.

Recapitulando a modo de conclusión; Extremadura desde su origen como Comunidad Autónoma ha asumido las competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de establecimientos sanitarios, por mor del Art. 8.5 del Estatuto de Autonomía actual (antiguo art. 8.6). En la última reforma estatutaria se ha asumido la competencia ejecutiva en materia de productos farmacéuticos, algo que es absolutamente intranscendente en la materia objeto de la Ley. Las oficinas de farmacia, como establecimientos sanitarios que son, están incluidos en el título competencial de desarrollo legislativo y ejecución, y por tanto implícitamente afectados por el Decreto de Transferencias, RD. 2912/79, de 21 de marzo. Ha quedado definido jurisprudencialmente que la Comunidad Autónoma ostentaba la función ejecutiva en materia de establecimientos farmacéuticos en virtud del art. 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, precepto del bloque de constitucionalidad que además otorgaba la función de desarrollo legislativo cuan se acometió por la Ley objeto de este análisis.
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CAUSAS POLÍTICAS Y SOCIALES DE LA LEY 3/96 DE ATENCIÓN FARMACÉUTICA DE EXTREMADURA

La naturaleza de la profesión farmacéutica se ha modificado sustancialmente en los últimos años. No cabe duda de que el primer médico combinó sus conocimientos de farmacia y medicina. Su objetivo era la curación de la enfermedad, y consiguió sus objetivos empleando los productos de la naturaleza que utilizaba como medicamento. Lejos están los tiempos de Galeno y Pedanio Dioscórides, lejos la síntesis de la farmacia y la medicina. La Revolución Industrial que cambió la estructura del mundo moderno también alteró significativamente el papel atribuido durante muchos siglos a los farmacéuticos.

Atrás queda la Carta Magna de la Farmacia del siglo XVIII, y mucho se ha avanzado desde que el farmacéutico barcelonés Pedro Benedicto Mateo escribiera su Tratado sobre el medicamento.

Los avances científicos abrieron el camino a la farmacia industrial y por extensión a la industria farmacéutica. En general, las funciones del farmacéutico tradicional las lleva hoy a cabo los laboratorios farmacéuticos. La tradicional oficina de farmacia va evolucionando hacia un establecimiento de naturaleza mercantil cuya titularidad se alcanza mediante la correspondiente autorización administrativa, en el que se dispensan toda una serie de especialidades farmacéuticas y cuyo objetivo final debería ser el de la prestación de un servicio de carácter sanitario.

; En el camino han quedado la Ley de Sanidad de 1.855 y las Ordenanzas de Farmacia de 1860 para el ejercicio de la profesión, que conjuntamente con la Instrucción General de Sanidad de 1.904, calificaron la actividad farmacéutica como profesión sanitaria y confirmaron el monopolio del medicamento por el farmacéutico.

; Tras la Guerra Civil, con el argumento de dar prioridad a los intereses sanitarios sobre los económicos, se publicó el Decreto de 24 de enero de 1.941. Dicho Decreto introdujo una regulación fuertemente restrictiva del ejercicio de la libre competencia entre las oficinas de farmacia. Dichas restricciones se consolidaron en la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 1.944. En su párrafo noveno de la base decimocuarta quedó regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, incluso con las amortizaciones que fueran precisas.

Ahora las oficinas de farmacia constituyen el último eslabón de un proceso que se inicia con la investigación y la producción de un medicamento por laboratorios fabricantes o con su importación, y que cuenta como eslabón intermedio con los almacenes de distribución de especialidades farmacéuticas.

Se era consciente que en el sector coexisten dos aspectos relevantes, el primero relacionado con la salud pública, el segundo con los aspectos mercantiles de la distribución de medicamentos. Por ello, el Tribunal de Defensa de la Competencia aconsejó eliminar obstáculos que entorpecen el ejercicio profesional, pero defendiendo siempre una regulación que garantice la defensa de la salud. Así, el 31 de julio de 1.995 se dirigió al Gobierno haciendo algunas recomendaciones, contrarias al sistema vigente en las que luego entraremos.

Al mismo tiempo, voces representativas de los consumidores y usuarios se han levantado en defensa de la liberalización de las oficinas de farmacia y de la eliminación de restricciones sobre población y distancias. Representantes empresariales y corporativos han pedido una nueva ordenación farmacéutica en la línea de una reordenación de lo ya existente, pero desechando cualquier modificación del status quo actual. Era intención de los padres de la Ley, en sintonía con el Tribunal de Defensa de la Competencia, que habia que defender una regulación compatible con el principio de liberalización flexible, sin abandonarse al mercado, porque con ello se garantiza la defensa de salud de los ciudadanos.

Por esas razones de interés público se llegó a afirmar ( y de ello da fe el diario de sesiones de la Asamblea de Extremadura) que existe la necesidad de regular y de planificar, porque es un mandato de la legislación básica estatal, pero también porque es una garantía de protección de un bien, como es la salud de los ciudadanos.

A fin de plasmar en este trabajo los aspectos más relevantes de la que hemos calificado "osada" Ley de Atención Farmacéutica, cumplimos con la servidumbre de recordar el encendido debate social y sectorial que ha despertado. La verdad es que la polémica pública no nacía con este proyecto de ley sino que se superponía a otra de mayor amplitud surgida a raíz del Informe y recomendaciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1995, rápidamente contestado por un dictamen económico redactado por el profesor Tamames tras encargo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Polémica general, que hundía sus raíces, tal y como evidencia J.A. Razquin (Revista Jurídica Navarra nº 20) en "el aluvión de normas heterogéneas que regulan la actividad farmacéutica en la modalidad de oficina de farmacia, así como la falta de respuesta de los poderes públicos competentes, ante dicho problema", a pesar de los expresos y reiterados emplazamientos jurisprudenciales en tal sentido, (el profesor J.A. Razquin en el articulo referido nos reproduce variados ejemplos).

Es más, como pone de relieve el profesor Cerdá en Derecho Civil y Farmacia (Edit. La Ley, 1993), normas de muy diversa naturaleza, y al servicio de contrapuestos principios ordenadores, han de conjugarse en la regulación jurídico publica o jurídico privada de las farmacias. De un lago el derecho administrativo sanitario, que impone directrices en torno a preservar el interés sanitario impone una serie de restricciones a la titularidad y adquisiciones de las farmacias, que por otra parte en cuanto que conjunto empresarial homogéneo, aunque administrativamente limitado, debe operar jurídicamente en el tráfico jurídico privado, y regulado por sus normas.

Las tesis economicistas del Tribunal de Def. Comp. iba en una línea liberalizadora del sector de distribución y dispensación de fármacos para lo cual concluía con una serie de recomendaciones que en síntesis consistían en:

1. - Recomendar mediante acuerdo del consejo de ministros a las Comunidades Autónomas que no establezcan nuevas restricciones legales a la apertura de farmacias, ni deleguen nuevas facultades restrictivas en los colegios de farmacéuticos.

2. - Modificación de la Ley del Medicamento y de la Ley General de Sanidad en orden a que la planificación general de las oficinas de farmacia sea establecida desde presupuestos de mínimos, y no de máximos como es la reglamentación actual, así como suprimir los requisitos físicos y poblacionales para las nuevas autorizaciones, de tal suerte que la única circunstancia esencial para la obtención y mantenimiento de la autorización, será la actuación y presencia personal del boticario titulado en la farmacia.

Ni que decir tiene que tamañas propuestas despertaron una feroz oposición en el colectivo empresarial de los farmacéuticos, en pareja proporción a la cuantía de los intereses económicos afectados y que jurídicamente se sustentan en la restrictiva reglamentación actual.

Como decíamos antes, el debate nacional tiene en Extremadura una dimensión peculiar toda vez que la Junta elaboró formalmente a requerimiento de la Asamblea, un proyecto de ley, no tan ambicioso como las propuestas del Tr. Def. Com., pero una vez aprobado ciertamente modificador del status quo actual.

La iniciativa parlamentaria regional fue precedida de un agrio debate en el que ningún grupo parlamentario se opuso frontalmente a la revisión de la normativa vigente en la materia; no obstante, el grupo del Partido Popular manifestó su oposición a la iniciativa legislativa en razón de asistirle serias dudas respecto a la competencia normativa de esta Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, proponiendo, a falta de Consejo Consultivo propio, recabar el dictamen del Consejo de Estado. La suma de votos parlamentarios del P.S.O.E. (grupo que presento la iniciativa) e I.U. más la abstención del parlamentario regionalista hicieron prosperar la iniciativa de requerimiento legislativo, a la vez que era rechazada la pretensión de recabar dictamen competencial del Consejo de Estado. Este posicionamiento previo de las fuerzas políticas presentes en el legislativo autonómico, traía excelentes augurios a priori para el proyecto de ley cuyos rasgos esenciales describiremos a continuación, y que en la tramitación parlamentaria de la Ley se confirmó de hecho en una aceptación generalizada del texto tras una rápida negociación política entre parlamentarios de Izquierda Unida y el PSOE, traducida en la aceptación de este último de todas las enmiendas al texto (32 en total) del primero. En definitiva, con el apoyo expreso del PSOE, IU y el diputado regionalista, y con la oposición, menos virulenta de lo que cabría esperar, del grupo popular se aprobó la Ley de Atención Farmacéutica extremeña. No obstante, durante la última fase de la elaboración en la Asamblea del texto, surgió un hecho normativo inesperado, que vino a añadir si cabe, un elemento más de confusión, y es la aprobación del Real Decreto Ley 11/96 sobre ampliación del servicio farmacéutico, en algunos aspectos bastante coincidente con las tesis generales del proyecto de ley, pero también en alguna otra (nuevo concepto de "zona de salud urbana") abocado a producir confusión.

Cabe añadir que la necesidad u oportunidad del intento legislativo extremeño nacía de la realidad litigiosa del sector, especialmente acusada en Extremadura a causa de la polémica y cierta alarma social creada por reiteradas sentencias judiciales que obligaban, en un impecable y desgraciadamente obligado ejercicio de legalidad, a cerrar definitivamente algunas farmacias previamente autorizadas por la Administración regional en una interpretación extensísima de la norma.
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Este proyecto se alza sobre tres pilares básicos:

1º. Zonificación Farmacéutica.

El texto, conecta la apertura de nuevas oficinas de farmacia a criterios acuñados por la Ley General de Sanidad para la atención sanitaria de la población, introduciendo el concepto legal de "zona de salud" como ratio poblacional y geográfico de ordenación de la dispensación de medicamentos en las boticas.

Ciertamente, esta conexión territorial, por otra parte básica (Ley General de Sanidad) y generalmente aceptada, sufrió un notable quebrando con la aprobación del ya comentado Real Decreto Ley 11/96, que en plagio evidente de la Ley Catalana de Ordenación Farmacéutica (legislación de desarrollo) elevó a las categoría de bases la distinción e introducción de novedoso concepto de "zona de salud urbana" para la que se estableciera unos ratios poblacionales específicos; más dejaba a la decisión de las CCAA, la definición y catalogación de dichas zonas urbanas.

Asimismo la ley reduce considerablemente (1800 hab.) el ratio poblacional necesario para otorgar nueva autorización, discrepando cuantitativamente de las cifras introducidas por el decreto-ley , no obstante lo cual el recurso de inconstitucionalidad que pende sobre la Ley, no se pronunció sobre la misma.
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 2º.-Servicio Sanitario Privado de Interés Público

Configura la actividad de las farmacias como un servicio sanitario privado de interés público. No publicita la atención farmacéutica, pero en consonancia con la universalización de la atención sanitaria, (de la que la atención farmacéutica es especie), que es prestada fundamentalmente con cargo al erario público, mantiene una serie de limitaciones a la total libertad de establecimiento .Son por tanto centros sanitarios privados sujetos como cualquier otro a una planificación sanitaria general que impone una serie de limitaciones; al igual que la Ley General de Sanidad (con carácter básico), establece el régimen de autorización previa para todo centro o servicio sanitario. La constitucional protección de la salud exige el intervencionismo administrativo siquiera de forma autorizante, tal y como el propio Tribunal Constitucional determinó a propósito de la constitucionalidad de las limitaciones legales a la libre empresa farmacéutica.

Los requisitos legales de la autorización y mantenimiento de la actividad farmacéutica pivotan en la idoneidad y aptitud del profesional autorizado, lo cual se concreta :

a).- En un sistema concursal de acceso a la autorización inspirado en principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades (art.11).

Con objeto de favorecer la claridad expositiva, parece conveniente reproducir en su integridad el precepto de la Ley 3/96, de 25 de junio, que regula los criterios que han de seguirse para el otorgamiento de las autorizaciones de oficinas de farmacia:

· medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo".

El establecimiento de un sistema concursal para el otorgamiento de las autorizaciones de oficinas de farmacia es consecuencia de la limitación de su número, derivada del sometimiento de la actividad que desarrollan los titulados en farmacia a través de las oficinas de farmacia abiertas al público a la función planificadora, el cual está justificado por la necesidad de garantizar el interés público. Todo ello, junto con la conveniencia de asegurar un mejor servicio farmacéutico y la mayor calidad en su prestación, lleva a la necesidad de establecer un sistema que garantice la operatividad del derecho de igualdad en el acceso a las autorizaciones de oficinas de farmacia, lo que explica que se acuda a un régimen concursal, fundamentado en los principios de mérito y capacidad.

La Ley 3/96, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, no se aparta en este aspecto de los antecedentes legislativos. A este respecto, puede recordarse el orden de prioridad para el otorgamiento de las autorizaciones recogido en el artículo 4º del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como la Orden de 20 de noviembre de 1.979, donde se regulan las circunstancias o méritos que se tendrán en cuenta en las solicitudes de nuevas oficinas de farmacia, contemplándose para ello factores tales como los años de ejercicio en oficinas de farmacia abiertas al público o en farmacias hospitalarias, el tiempo de ejercicio en otras modalidades de la profesión farmacéutica distintas de la oficina de farmacia, la pertenencia a cuerpos de funcionarios del ámbito farmacéutico, la posesión de título de doctor en farmacia, la obtención de diplomas y títulos de especialista, la realización de cursos, cursillos y actividades similares y los méritos académicos.

La legislación autonómica en materia de ordenación farmacéutica se refiere asimismo, bajo distintas modalidades, a la existencia de un sistema concursal, que permita la concurrencia de los interesados. Así, la Ley 31/91, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, aunque determina, en su artículo 7, que si el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia se inicia a instancia de uno o más farmacéuticos, tendrán prioridad los que han presentado la primera solicitud, establece, sin embargo, que, en el caso de que el procedimiento se inicie a petición de los órganos de gobierno de la marca, del municipio o de los municipios que pudieran resultar beneficiados, o de oficio, será de aplicación la puntuación obtenida en un baremo, que se fijará en vía reglamentaria, atendiendo a criterios profesionales y académicos. Por su parte, la Ley 11/94, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, prevé, en su artículo 17, que la Administración sanitaria hará público, mediante anuncio en el Boletín Oficial del País Vasco, la apertura de un concurso de méritos para determinar el orden de preferencia para la transmisión en la oficina de farmacia entre todos aquellos que acepten las condiciones de la oferta efectuada por el transmitente, autorizándose la transmisión, una vez valorados los méritos de los solicitantes, en favor de aquel que alcance mayor puntuación.

Más recientemente, el artículo 2.3 del Real Decreto-Ley 11/96, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, establece que las autorizaciones de oficinas de farmacia se tramitarán con arreglo a los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad. De este modo, al tener la citada norma el carácter de legislación básica sobre sanidad, dictada al amparo del artículo 149.1.16º de la Constitución, la Comunidad Autónoma de Extremadura debe acomodar la regulación del procedimiento para la autorización de oficinas de farmacia a los referidos principios.

Así lo ha hecho, en efecto, el legislador extremeño, de modo que el artículo 11 de la Ley 3/96, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece un sistema concursal que permite la concurrencia competitiva. Dicho precepto prevé, además, la aprobación, por vía reglamentaria, de un baremo, cuya aplicación ha de servir para la resolución del concurso, y en el que contemplarán necesariamente una serie de criterios, que habrán de responder a los principios de mérito y capacidad.

En buena lógica, el hecho que la necesaria planificación farmacéutica impone la existencia de un número limitado de establecimientos farmacéutico, en constitucional restricción a la libertad de empresa, conduce a que la distribución entre los interesados a acceder a la totalidad de las boticas, se efectúe mediante un sistema selectivo, como el concursal que como mencionaba antes existía como procedimiento ordinario en el Decreto 909/78, se ha ratificado con carácter general en el Decreto Ley 11/96, a la par de como en la Ley Extremeña se configura. Otros sistemas selectivos serían igualmente lógicos desde el punto de vista planificadores (subasta, concurso subasta, sorteo, etc), mas teniendo en cuenta que la Ley Extremeña marca las tintas en la idoneidad profesional y aptitud del solicitante, es consecuente el sistema concursal adoptado, amén de respetar la sorprendente (en el sentido temporal del termino), normativa básica instaurada por el Real Decreto Ley 11/96.

Para garantizar la igualdad en el acceso de las autorizaciones, la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica en la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece un baremo que ha de servir para determinar el orden de prelación de los participantes en el correspondiente concurso, a través de la valoración de los méritos que concurren en cada uno de ellos. En efecto, en la exposición de motivos de la referida ley se declara que "por lo que respecta al procedimiento de autorización, se establece que la adjudicación de las nuevas Oficinas de Farmacia se realizará por la Administración Autonómica en función de un baremo de méritos".

El punto cuarto del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, incluye la valoración de la integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma entre los criterios que deberán ser tenidos necesariamente en cuenta a la hora de configurar por vía reglamentaria el baremo que ha de servir de base para la resolución del concurso a través del cual han de otorgarse las autorizaciones de oficinas de farmacia.

Pues bien, es menester significar que el criterio reseñado, se opone a la normativa de la Unión Europea en materia de libertad de establecimientos de los titulados en farmacia, integrada por el artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y por las Directivas 85/432/ CEE y 85/433/CEE, de 16 de septiembre de 1985, 85/584/CEE, de 20 de diciembre de 1985 , y artículo 7 de la Directiva 90/658/CEE, de 4 de diciembre de 1990, cuya transposición al ordenamiento jurídico interno fue realizada por el Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre, modificado por el Real Decreto 1595/1992, de 23 de diciembre.

En consecuencia, la libertad de establecimiento comprende la igualdad de tratamiento de los ciudadanos de la Unión Europea y de los nacionales de un Estado miembro de la misma. Por tanto, la valoración como mérito del empadronamiento de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que se contempla en el punto cuarto del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, significa introducir una diferencia de tratamiento legal entre unos nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, como son, en este caso, los españoles empadronados en Extremadura, y los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, lo cual se opone al artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

Es muy cierto que el empadronamiento no es, en sí mismo, un elemento que opere una diferenciación por razón de nacionalidad, pero resulta preciso recordar que la interdicción de la discriminación por tal razón, que se deriva el artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no sólo abarca las discriminaciones directas, como también las encubiertas o indirectas. Como ha señalado el Tribunal de justicia de la Unión Europea, las disposiciones del tratado prohiben "no sólo las discriminaciones ostensibles, basadas en la nacionalidad, sino también todas las formas de discriminación encubierta que, por aplicación de otros criterios de distinción, abocan al mismo resultado" (sentencia de 3-6-1992, asunto 360/89, Comisión de las Comunidades Europeas vs. República Italiana).

El carácter discriminatorio de la medida se patentiza, de otro lado, desde el momento en que el empadronamiento en un municipio de una Comunidad Autónoma no es un elemento que constituya un mérito o que demuestre una mayor capacidad, de modo que mediante la aplicación de este criterio ose está persiguiendo realmente la finalidad de colocar a algunos titulados de farmacia de nacionalidad española - no a todos- en una situación de ventaja a la hora de acceder a las autorizaciones de oficinas de farmacia, incurriéndose así en una diferencia de tratamiento irrazonable y, por ende, discriminatoria.

Básicamente, en esta línea argumental discurría la recomendación del Defensor del Pueblo, la cual se aceptó y compartiendo sus postulados básicos, por las Junta de Extremadura se han dado ya los pasos correspondientes para suprimir la referencia al empadronamiento modificando legislativamente el referido art.11 de la ley.

Las modificaciones legislativas iniciadas, en estimación de la sugerencia del Defensor del Pueblo, y por los mismos motivos que le sirve de argumentación, consiste estrictamente en suprimir el citado criterio de valoración de méritos concursales para acudir a una autorización farmacéutica, al entender que tal criterio meritorio supone una restricción anticomunitaria del derecho de circulación y establecimiento de empresas, ya que el "empadronamiento mínimo de tres años" no supone mérito objetivo alguno.

Dicha posición, en principio, fue compartida por los Servicios Jurídicos de la Junta, sin que tuvieran en su día oportunidad de dictaminar al respecto, toda vez que el matiz "y empadronamiento mínimo de tres años" fue introducido en el texto legal durante la tramitación parlamentaria del texto a propuesta del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida.

En el proyecto de ley original, remitido para su tramitación y discusión parlamentaria, el referido criterio de valoración meritoria tan solo señalaba "integración profesional", criterio cuya constitucionalidad y respeto a las normas comunitarias venían avalados por la doctrina jurisprudencial emanada de las Salas de lo Contencioso que estiman (cierto es que en materia de concursos de méritos funcionariales):

"La valoración como mérito de los servicios prestados... en poblaciones situadas en el ámbito de la Comunidad Autónoma, NO TIENE MATIZ DISCRIMINATORIO, sino que responde a la idea de mayor experiencia y conocimiento de la realidad social y sanitaria de esta Comunidad" (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura nº. 878m de 19 de julio de 1.996)

En el mismo sentido doctrinal la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura nº. 271, de 8 de marzo de 1.994, que menciona:

"... la apreciación razonada de un posible mérito, como es la experiencia previa en el desempeño de un puesto de trabajo de idéntico perfil... puede en uso de su propia potestad organizativa primar razonablemente la experiencia previa en la materia"."

Esto es, la jurisprudencia señala que la integración profesional como mérito concursal no supone una discriminación irracional o contraria a la Constitución ni al principio de igualdad en ella contenidos, así como en el Tratado de la CEE, máxime cuando esa integración profesional no se contempla subjetivamente en razón del profesional, sino objetivamente (cualquier profesional, farmacéutico, de cualquier nacionalidad puede adquirir y acreditar el mérito de mayor conexión con la realidad sociosanitaria extremeña).

b).- En la caducidad de la autorización al perder la adecuada idoneidad profesional por envejecimiento del titular (Disp. Trans. 4ª), siguiendo precedentes jurisprudenciales (S.T.S. de 19-12-89); caducidad cronológica que como en su momento se expondrá, fundamentó en parte el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Gobierno.

En el último párrafo se establece la caducidad de la autorización cuando el beneficiario cumpla la edad de 70 años. Ello obedece la siguiente planteamiento de fondo y de forma. De fondo: si reconocemos a la oficina de farmacia un valor funcional que va mucho más allá de la mera dispensación de medicamentos, entenderemos que cuando el profesional alcanza la edad en la que se supone que otros profesionales sanitarios ya no pueden desempeñar sus funciones con garantías, debe caducar tal autorización; de forma además, de las reflexiones que con motivo del artículo 14 haremos, y que nos llevan a deslindar propiedad y titularidad, hay que analizar las propias características que la autorización administrativa tiene, y lo hacemos con el ilustre profesor García de Enterría que en su "Curso de Derecho Administrativo", concretamente en el apartado de incidencia de la acción administrativa en la técnica autorizatoria, diferencia claramente dos tipos de autorizaciones administrativas, las simples y las operativas. En la primeras, las simples, la Administración se propone únicamente controlar la actividad autorizada y, con mucho, a contarla dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público, y las zonas más o menos próximas al mismo son los espectáculos públicos, el uso de armas, circulación y tráfico, etc. Las autorizaciones operativas en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir mucho más allá de ella, encauzándola, orientándola incluso implícitamente por la propia norma aplicable en cada caso. Pone precisamente, como ejemplo de esta segunda, la de los bancos y las de apertura de oficinas de farmacia. Respecto a los primeros, recuerda que las autorizaciones incluso se pueden otorgar cada ejercicio a la vista de la evolución de la actividad desarrollada por el conjunto del sistema bancario. Podríamos afirmar que estas segundas autorizaciones, las operativas, están condicionadas a un fin, y que pueden orientarse normativamente en cada caso. Una de esas condiciones sería tener una edad que permita prestar el servicio sanitario objeto de la autorización, y ese objetivo formal es el que pretendemos que quede plasmado en la Ley.

Congruente con el carácter subjetivo de la autorización, así como el interés público tutelado por ella, la caducidad por envejecimiento del titular aparece como una garantía de mejor servicio al ciudadano, usuario de estos establecimientos.

Bien es cierto que dentro de la doctrina, esta caducidad ha despertado serias dudas. Así el Profesor Rubio Llorente ha dejado escrito en dictamen solicitado por los colegios oficiales de Farmacéuticos, que vincular la caducidad de la autorización de farmacia a la edad del farmacéutico titular violencia el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE que veda, la discriminación por razón de edad, así como el derecho al trabajo (art. 35 CE). En idéntico sentido se ha pronunciado el profesor García de Enterría.

; Con el profundo respeto que me inspiran ambos juristas de tan reconocido prestigio en la doctrina, debo discrepar en el sentido que ningún atentado sufre el art. 14 de la CE por el hecho que un profesional deba cesar en su actividad autorizada al cumplimiento de determinada edad. Múltiples y variados son los supuestos en derecho administrativo en que las autorizaciones personales caducan por razón de la edad, al igual que innumerables son los supuestos normativos en que la edad se configura como requisito para acceder o pedir derechos, sin que tales supuestos deban calificarse como discriminatorios. Incluso el TC tuvo ocasión de pronunciarse a propósito de la anticipación de la edad de jubilación de los funcionarios sin que tal modificación legal o privación de derechos por razón de edad mereciera el descrédito jurisdiccional. ¿Acaso que un ciudadano mayor en edad a la de jubilación, se le impidiere el acceso a cuerpo funcional representa discriminación por razón de edad reprorable constitucionalmente?.

La discriminación cronológica, constitucionalmente rechazable es aquella que resulta desapoderada de toda justificación; la que aparece como caprichosa o arbitraria, no aquella que pretende proteger otros derechos o valores constitucionales, en este caso el eficaz y correcto servicio sanitario de interés público; máxime cuando legalmente, como a continuación se menciona, se exige la presencia física y personal del titular de la autorización. En esta línea el profesor García de Enterría en su curso de Derecho Administrativo, señala que las autorizaciones personales se justifica el sometimiento de las mismas a un determinado plazo en el que previsiblemente se mantengan las modalidades consideradas necesarias para su mantenimiento, incluso recuerda que existen frecuente supuestos de renovaciones periódicas (permiso de circulación, etc.).

   c).- En el régimen de incompatibilidades previsto(Art.28), por otra parte ya contemplado en legislación básica precedente.

   d).-En la exigencia de la presencia física y actuación profesional personalizada del titular de la autorización farmacéutica (Art.7); en consonancia con lo apuntado por la jurisprudencia ( S.T.S. de 7-5-81)en razón de estar ante un servicio de interés público. Cabe significar que una redacción similar al referido artículo 7º apareció incluida en el art.3º del inesperado Real Decreto-Ley 11/96 de 17 de junio.
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   3º.-Patrimonio Privado Versus Autorización Pública.

Se disocia, siguiendo la doctrina del T.S. entre patrimonio farmacéutico, sujeto al derecho privado, y la autorización administrativa regida por el derecho público, determinándose en el art. 14 del texto , la intrasmisibilidad de las autorizaciones farmacéuticas (matizada esta intrasmisibilidad por una disposición de excepción). Este Art.14, verdadero caballo de batalla de la polémica suscitada y por el intenso debate parlamentario, amén del recurso de inconstitucionalidad planteado frente al mismo, del merece un comentario especial.

Art. 14.- (dos primeros párrafos)

Los locales, existencias y demás enseres de la oficina de farmacia al ser patrimonio de carácter privado quedan sometidos al régimen jurídico que sea de aplicación.

Este artículo entronca con las previsiones básicas del art.103.4 de la Ley General de Sanidad, respetando su contenido:

"Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de oficinas de farmacias abiertas al público"

En el párrafo 2º del artículo comentado se establece una remisión genérica al ordenamiento jurídico (privado) que sea de aplicación para las bases farmacéuticas sobre las que se ejerce la propiedad.

El artículo 14 se constituye como la piedra filosofal en la que el Gobierno de Extremadura y los Grupos políticos que representan a la izquierda social y política en esta Cámara,a la que se suma el Grupo regionalista, han querido verter el máximo principio constitucional, el de la igualdad, el que no admite una sociedad más igual sino hombres y mujeres con igualdad de oportunidades, el que no admite una sociedad más digna sino hombre y mujeres que puedan acceder libremente a la posibilidad de participar en un sistema de interés público, el que no admite que en esta carrera de lograr una sociedad más justa haya ciudadanos que no puedan tomar la salida. Del riguroso análisis de las sentencias del Tribunal Supremo, que es el superior intérprete jurisdiccional, se desprenden con claridad dos conclusiones. La primera es que la autorización administrativa para la apertura de una oficina de farmacia tiene el carácter de personalísima, lo que los juristas denominan inuitu personae. .Lo que es traspasable, lo que es enajenable, lo que es cedible, son los bienes que integran el derecho de propiedad, no pudiente serlo la titularidad que nace en atención a circunstancias específicas de una persona. La titularidad de una farmacia no es transmisible, ya que no está incluida en el patrimonio. Las sentencias del Alto Tribunal de 3 de junio del 67, de 17 de octubre del 83, de 8 de marzo y 11 de junio del 84, de 6 y 23 de abril del 87, de 12 de febrero del 88, de 30 de noviembre del 91 y de 28 de diciembre del 91, son claros ejemplos de lo que decimos. Y, si partimos del respeto estricto a lo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma continuada, se podrá acusar de la Ley no defiende los intereses de los establecidos, o incluso que va en contra de los mismos, pero no se podrá aceptar las acusaciones públicas de expropiadores y confiscadores, y las privadas en términos aún más severos, cuando lo único que pretendemos es elevar a rango de Ley lo que es una decisión de los tribunales, pero sobre todo lo que es una necesidad sentido de los ciudadanos que viven en Extremadura. Si las autorizaciones tienen, como dice el Tribunal Supremo, el carácter de personalísimas, tendremos que decir, otra vez con el profesor García de Enterría en su "Curso de Derecho Administrativo", que este tipo de autorizaciones personales no pueden transmitirse libremente, porque de hacerse así la entrada en juego de un nuevo titular equivaldría a una autorización ex novo de la autorización primitiva.

Por todo lo anterior, el art. 14 prohibe transmitir la autorización administrativa, y remite al régimen jurídico que proceda, sobre todo al del Código Civil o Comercio, lo que forma parte del elemento patrimonial. Y, para que los concursantes puedan hacer efectivas las órdenes de preferencias, se incluye la posibilidad de acogerse a los créditos PYMES que tiene establecidos la Junta de Extremadura. Por tanto, este artículo 14 establece un sistema por el cual cuando se produzca la caducidad de la autorización la renuncia o el fallecimiento del titular, se iniciará un nuevo procedimiento de autorización presidido por la concurrencia, la competencia, la transparencia, los méritos y la capacidad, bases fundamentales del derecho constitucional a la igualdad entre todos los ciudadanos. Se establece además la necesidad de mantener los puestos de trabajo existentes, dentro de las políticas de empleo que desde los poderes públicos estamos obligados a propiciar.

Hasta ahora, el régimen de la autorización administrativa vigente en materia de establecimientos farmacéuticos TAMPOCO estaba presidido por el derecho privado y negocial basado en la autonomía de la voluntad y libre comercio de las autorizaciones. Se permitía la transmisibilidad de la autorización cumpliendo un requisito básico de titulación, consistente en que tanto el transmitente como el adquirente debían estar en posesión del título de farmacéutico, EXCLUYENDO taxativamente la transmisión cuando no se daba este requisito. Siendo así esta situación sin que en ningún momento se haya ello entendido como una confiscación , desapoderamiento o limitación del derecho a la propiedad, dado que ese derecho no es predicable respecto a la autorización administrativa como a continuación veremos.

Curiosamente ha sido la Ley General de Sanidad, (con la redacción dada al artículo 103.4), precisamente una norma que parecía hecha a la medida de los intereses farmacéuticos mas arraigados, quien ha permitido, junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada , hacer en la Ley autónoma una separación de regímenes totalmente diferentes de los dos aspectos básicos de este problema: la propiedad y la titularidad, y así, mientras que respecto a la primera se mantiene el régimen preexistentes, dado que la Comunidad Autónoma no tiene competencias para intervenir en cuestiones estrictamente de derecho civil, la titularidad, obtenida a través de la autorización administrativa, ha sufrido un importante cambio, siempre, eso sí sobre la base y el respeto tanto a la legislación básica como a la más tradicional doctrina jurídica relativa tanto al servicio público como a las autorizaciones administrativas.

Las oficinas de farmacia se han venido concibiendo y delimitando como un servicio público cuyo ejercicio está asumido por la actividad privada, intervenida siempre en su ejercicio por la Administración. Es lo que en términos más concretos se conoce como "servicio público impropio". Esta definición jurídica lleva como consecuencia la necesidad de una autorización previa al ejercicio de la actividad que la Administración otorga al ciudadano y que en el caso de las oficinas de farmacia puede definirse de la siguiente forma:

; 1.- Es una autorización operativa: porque como señalan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, NO SE LIMITA A LA SIMPLE FUNCIÓN DE CONTROL DE LA AUTORIZACIÓN, SINO QUE POR EL CONTRARIO, VA MAS ALLÁ ENCAUZANDO Y ORIENTANDO positivamente la actividad de su titular en una dirección previamente definida por el plan o la norma que le sea aplicable.

; 2.- Se trata de una actividad reglada, puesto que la autorización confronta la solicitud del particular con la legislación vigente y si concurren en ella los presupuestos legales habilitantes concede la autorización.

; 3.- Es una autorización, y este es el aspecto mas importante, personal, puesto que se concede en virtud de las características de la persona que solicita la autorización, y ello reporta dos consecuencias:

a)Que la actividad autorizada ha de ser ejercida por quien obtiene la autorización.

b) Que la transmisión de la autorización no puede hacerse libremente porque la entrada de un nuevo titular supone un otorgamiento Ex Novo de la autorización primitiva.

; Pues bien, partiendo de estas premisas, la novedad que en este aspecto introduce el proyecto que estudiamos radica en que esas limitaciones ya existentes en torno a la transmisibilidad de la autorización administrativa se agudizan o amplían hasta el punto de que ni siquiera cumpliendo el citado requisito de titulación es presupuesto habilitante para acceder de forma automática a una autorización administrativa previamente concedida a otro profesional en concreto.

La Ley básica atribuye a las farmacéuticos titulados la facultad en exclusiva de ostentar conjuntamente propiedad y titularidad. La Ley ahora comentada desmenuza ambos derechos dejando en normas de Derecho privado (estatal) las cuestiones que afectan a la propiedad (como no podría ser de otro modo), de tal suerte, que dicha propiedad farmacéutica, desprovista de la titularidad de la autorización administrativa está sujeta al tráfico mercantil como cualquier actividad comercial.

; La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando la normativa vigente había llegado a la misma conclusión. Así la sentencia del TS de 17 de Septiembre de 1992, Sala 3ª Sección 4ª señala:

; "Hay que rechazar la confusión entre patrimonio farmacéutico y titularidad de la farmacia, la cual no es objeto de herencia".

; Mas tarde, esa misma sentencia menciona:

"La jurisprudencia ha establecido la distinción entre el patrimonio farmacéutico y la titularidad de la oficina de farmacia; el primero, con los distintos efectos que lo integran ,eventualmente podrá regirse por el derecho civil y en su caso por el derecho civil foral; por ello, son impertinentes respecto al proceso del caso las argumentaciones relativas a la herencia del titular de una farmacia y la condición de usufructuaria de su viuda, pues todas ellas se refieren a una cuestión patrimonial civil. "

En coincidencia con la anterior doctrina debemos añadir la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1991 con el siguiente tenor literal :

La intervención de la Administración sanitaria no se produce pues en cuanto a la propiedad, sino en relación al régimen de la titularidad de la autorización administrativa que permite abrir una oficina de farmacia. Nos vamos en consecuencia al régimen jurídico de toda autorización administrativa, régimen jurídico público residenciado en el interés público cuya tutela corresponde a las Administraciones Públicas. En este sentido cabe afirmar que la configuración de cualquier autorización administrativa es de carácter legal, correspondiendo a la Administración que ejerce la competencia determinar jurídicamente los presupuestos y aspectos esenciales de la misma, de tal suerte que la transmisibilidad o intransmisibilidad de una autorización administrativa (y las de farmacia también) es un aspecto que se determinará en su propio régimen jurídico público.

El texto de ley opta por la intransmisibilidad absoluta de las autorizaciones administrativas. Existen, en el ordenamiento jurídico público multitud de supuestos en los que la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas es absoluta (permisos de armas, licencias de caza o pesca, etc.), intransmisibilidad de la autorización, permiso o licencia que nada entorpece la transmisibilidad de los bienes o derechos necesarios para efectuar la actividad sometida a control administrativo (las armas se pueden enajenar, los útiles de pesca, etc.).

El problema a resolver es si la intransmisibilidad de estas autorizaciones, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, contraviene los principios constitucionales que garantizan la igualdad y uniformidad de todos los españoles. La solución por la que nos inclinamos es que tal cosa no ocurre, toda vez que esos mínimos de igualdad general de todos los españoles no quiebran en relación a la transmisibilidad dado que este aspecto de la autorización administrativa no ha sido declarado básico en las tres oportunidades que el legislador ha dispuesto: la Ley General de Sanidad y Ley del Medicamento y el DL 11/96; de tal suerte que solo lo contenido como básico (o exclusivo) en dichos textos legales es lo que debemos entender como condiciones que garantizan los mínimos de uniformidad e igualdad, que se reserva establecer el Estado en el ejercicio constitucional de esa competencia.

El principio de autonomía, también avalado constitucionalmente, aboca a que determinadas Comunidades Autónomas que así lo decidan, determinen los elementos configuradores de la autorización administrativa, respetando en todo caso aquellos elementos básicos y, por tanto, uniformes en todo el territorio nacional:

Sólo el farmacéutico puede ser titular de una oficina de farmacia.

Es más, la pretendida intransmisibilidad de la autorización es coherente y concordaste con otro precepto del proyecto que residencian los presupuestos para obtener una farmacia en aspectos subjetivos del solicitante (amen de los criterios de planificación expuestos), de tal suerte que el elemento subjetivo (condiciones o méritos del farmacéutico solicitante) es de capital relevancia para obtener la titularidad, lo que conlleva que ese elemento subjetivo se mantenga en el ejercicio cotidiano de la actividad farmacéutica. En esencia, al ser determinantes los méritos personales para obtener la titularidad, no pueden a posteriori enajenarse libremente, toda vez que en tal supuesto resultarían notablemente perjudicadas las expectativas y derechos legítimos de aquellos aspirantes que en su día, pero con menos méritos, optaron a la titularidad de la autorización de la oficina de farmacia.

A esto tan sólo cabe añadir que si hoy día, y con carácter básico, las autorizaciones se conceden concursalmente, resulta extraño que también pueda negociarse intervivos y mortiscausa, máxime cuando el concurso de méritos, cuya constitucionalidad no se ha cuestionado por el Gobierno, tan sólo se refiere a la aptitud del beneficiario; ni siquiera menciona o contempla a la empresa farmacéutica como un todo objetivable (o baremable).
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EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMULADO FRENTE A DOS PRECEPTOS DE LA LEY.

Se recurre por el Presidente del Gobierno básicamente la jubilación obligatoria del farmacéutico a los 70 años (art. 6) y la intransmisibilidad de la autorización (art. 14).

Se esgrime por el Abogado del Estado violación de la legislación básica (art. 103.4 L.G. de Sanidad: "Sólo el farmacéutico podrá ser propietario y titular de las oficinas de farmacia abiertas al público"), entendiendo la defensa jurídica del Estado que tal precepto básico ampara y establece la transmisibilidad obligatoria o patrimonial del título autorizado, en razón que la oficina farmacéutica representa un "todo" empresarial del que no es posible distinguir propiedad y autorización para el ejercicio pleno de esa propiedad. en este sentido, la tesis jurídica estatal coincide casi totalmente con el Dictamen evacuado por el Profesor García de Enterría para los Empresarios Farmacéuticos y que sirvió de ariete jurídico de la oposición de este colectivo a la LAFE. No obstante doctrina del Tribunal Supremo anterior ya había distinguido plena y nítidamente entre propiedad y titularidad, predicando tan sólo de la primera el carácter de transmisible. En los argumentos precedentes en orden al art. 14, ya he expuesto mi opinión contraria a tal argumento del Prof. García de Enterría, además debo señalar que la normativa básica, a raíz del RDL 11/96, ha cambiado sustancialmente. Así, mientras en el RD 909/78 se arbitraba un régimen ordinario de acceso a la titularidad (concurso) y régimen excepcional (libre empresa del primer solicitante), tras el RDL 11/96 tal situación ha cambiado, dejando como única vía posible para el acceso a una titularidad el sistema concursal, de tal suerte que si es básico que solo el farmacéutico puede ser propietario y titular de una oficina (art. 103.4 LGS) y sólo aquel farmacéutico que gane el concurso que se convoque, resulta cuando menos contradictorio que se permita la transmisibilidad (inter vivos o mortis causa) de la autorización concedida, toda vez que en tal caso habría un sistema ADICIONAL, no previsto en la normativa básica actual (solo prevé el concursal) de acceder a la titularidad, cual sería el de comprar o heredar una autorización administrativa.

En cuanto al otro precepto recurrido (jubilación obligatoria), cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a la posibilidad ya ejercida de limitar legalmente, y por razón de la edad, el ejercicio de derechos; siempre y cuando tal limitación, ni sea arbitraria ni injustificada. En el caso aquí analizado, tanto preceptos básicos, como de la propia LAFE exigen y han exigido la presencia física del farmacéutico autorizado para desempeñar sus funciones. Es más, sólo por razones superiores de INTERÉS PÚBLICO SANITARIO, se justifica que existan limitaciones a la libre empresa en el sector, interés que se sustenta sobre la superior protección de la salud de los ciudadanos (art. 43 CE), en razón de lo cual la justificación de exigirle una edad inferior a 70 años para tal ejercicio profesional ostenta la justificación natural de impedir que la dispensación de medicamentos se efectúe por profesionales, no de avanzada o avanzadísima edad, conscientes que la aptitud física del profesional es imprescindible, al igual que su presencia física. Nadie se lleva a escándalo por el hecho que a los jueces (art. 23 CE) se les prive de su derecho a mantenerse en el cargo público de juez al llegar a cierta edad (por otra parte sujeto a ciertas fluctuaciones legislativas) ni que determinados permisos, licencias o autorizaciones deban reconcederse con mayor perentoriedad al cumplir cierta edad. Lo mismo debe entenderse en la óptica de la LAFE, con los boticarios; máxime cuando la merma natural de facultades que ocasiona llegar a elevada edad, puede poner en serio peligro la salud de los ciudadanos. La compensación a estas limitaciones, que tanto ponderó en su momento el Defensor del Pueblo respecto a la Ley Vasca de Ordenación Farmacéutica; viene por la posibilidad excepcional de transmitir su autorización a los actuales titulares de la misma; compensación que no será necesaria para futuros autorizados, toda vez que ahora legalmente la autorización que se establece a plazo.
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CONCLUSIONES:

1ª.- PLENA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ORDENACIÓN DE DESARROLLO EN MATERIA FARMACÉUTICA, POR PARTE DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

El marco constitucional hoy por hoy vigente en nada limita la competencia de esta Comunidad Autónoma a la hora de dictar legislación de desarrollo en el ámbito de lo que se ha dado en llamar "Ordenación Farmacéutica", y en consecuencia dicho marco sólo está conformado, además de por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, básicamente por la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento, así como el Real Decreto-ley 11/96 y en menor medida el Real Decreto 109/95 de desarrollo de la Ley del Medicamento en el ámbito veterinario.

El bloque de constitucionalidad nos permite definir con cierta aproximación el alcance de la materia competencial "ordenación farmacéutica" que , se refiere materialmente a competencias conectadas con los establecimientos sanitarios, subsistema por tanto de la competencia constitucional "sanidad interior"., y en todo caso distinta de la de productos farmacéuticos, por otra parte, de carácter exclusivo del Estado.

Extremadura desde su origen como Comunidad Autónoma ha asumido las competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de establecimientos sanitarios. Art. 8.5 del Estatuto de Autonomía actual (antiguo art. 8.6) y además en la última reforma estatutaria se ha asumido también la competencia ejecutiva en materia de productos farmacéuticos, algo que , no obstante, es absolutamente intranscendente en la materia objeto de la Ley. Por otra parte, las oficinas de farmacia, como establecimientos sanitarios que son, han quedado definidas jurisprudencialmente como un ámbito en que la que la Comunidad Autónoma ostenta la función ejecutiva, en virtud del art. 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, precepto del bloque de constitucionalidad que además otorgaba la función de desarrollo legislativo cuan se acomete por el proyecto de ley objeto de informe.

La LAFE se construye siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto a la naturaleza jurídica del servicio sanitario privado de interés público, reforzando la exigencia de la presencia personal y adecuada idoneidad del farmacéutico titular e la autorización administrativa. Así mismo mantiene la s restricciones legales respecto a la propiedad de estas empresas sanitarias (tan solo posible para los titulados) que no obstante disocia de la titularidad de la autorización administrativa que legalmente queda configurada como intransmisible, en natural congruencia con el régimen concursal de acceso a nuevas autorizaciones que también prescribe el texto.
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MODIFICACIÓN IRREVERSIBLE DEL SISTEMA DE FARMACIAS TRAS EL PRECEDENTE EXTREMEÑO.

Cabe esperar que las innovaciones legislativas introducidas por la Ley genere una expansión o crecimiento del número de farmacias, en el sentido que rebajados los ratios poblacionales serán muchas más las que de oficio se instará su apertura. Es más cabe incluso que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegue mucho más allá de la mera resolución de la controversia planteada (jubilación obligatoria, e intransmisibilidad de la autorización) siendo posible, incluso deseable que se pronuncie definitivamente sobre la constitucionalidad de la restricción de apertura y señale los criterios o limitaciones de la planificación sanitaria en que se sustenta la restricción legal actual.

En cualquier caso, lo cierto y verdad es que la fractura en el sistema de oficinas de farmacia, que no se había producido ni con la Ley Catalana ni con la Vasca (las cuales respetaban sustancialmente el decimonónico sistema actual), se ha logrado con el osado intento legislativo extremeño. La presión social y, sobre todo la de los farmacéuticos sin posibilidad de ejercicio profesional por el número censurado de oficinas, logrará tarde o temprano que el precedente extremeño sea esgrimido como ejemplo plausible ante otros legislativos autonómicos, e incluso ante las Cortes Generales. Ya en Castilla la Mancha trabajan en este sentido.
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1. DERECHO CIVIL Y FARMACIA. Miguel Cerdá Olmedo. Editorial LA LEY 1993.
2. DERECHO A LA SALUD Y ADMINISTRACIÓN SANITARIA. Juan Pemán Gavín Publicaciones del Real Colegio de España de Bolonia 1989.
3. LA SANIDAD ESPAÑOLA EN LA EUROPA DE MAASTRIGHT. Francisco González Navarro. Editado por Lab. Beecham 1993.
4. JORNADAS DE ORDENACIÓN FARMACÉUTICA Y LEY DEL MEDICAMENTO.F. Rubio Llorente y otros. Editado por Cª Sanidad de la Región de Murcia. 1991.
5. LA COMPETENCIA EN ESPAÑA: BALANCE Y NUEVAS PROPUESTAS 1995.Tribunal de la Defensa de la Competencia. Ed. Mº. Economía y Hacienda.
6. DOCUMENTACION PARA LA TRAMITACIÓN DE LA LEY DEL MEDICAMENTO. Secretaría General del Congreso de Diputados. B. O. C. Diputados . 1989.
7. COMENTARIOS AL ESTATUTO AUT. CATALUÑA. VOL.II. Ramón Llevadot Roiga y otros. Intitut D´estudis Autonomics. 1988.
8. COMENTARIOS AL EST. AUT. VALENCIA. Ramón Martín Mateo y otros. Editado por Mº. Admón. Territorial.
9. COMENTARIOS AL EST. AUT. DE EXTREMADURA. Luis López Guerra. Editado por el MAP.
10. REFLEXIONES SOBRE EL EST. AUT. EXTREMADURA. Fernando Hernández Gil. U.N.E.D.
11. EL ESTATUTO: NORMA INSTITUCIONAL BÁSICA DE LA C.A.EXTREMADURA. Mª Dolores González Ayala. Serv. Publ. Universidad Extremadura.1988
12. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. VOLUMEN II. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández.
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 ARTÍCULOS DOCTRINALES:

1.-"Coste Social, Gastos Procedimentales etc."

F. Sánchez López de Vinuesa. OFFARM. Sep.1995.

2.-"Las competencias autonómicas sobre Ordenación Farmacéutica"

Juan L. Beltrán Aguirre. Revista Jurídica de Navarra Enero a Junio de 1991

3.- "Notas y Jurisprudencia sobre legislación de Oficinas de Farmacia"

José Luis Escudero. Actualidad Administrativa. Marzo de 1996.

4.- " El sistema sanitario español".

Manuel Beato Espejo. Revista de Administración Pública nº119. 1996.

5.- "Sanidad y Seguridad Social en Cataluña: Las competencias"

Andrés Navarro Munuera. Autonomías.Diciembre 1990.

6.- Dictamen número 83 del Consejo Consultivo de Cataluña.

J.A. González Casanova.Diciembre 1984

7.- "Comercialización del Medicamento en la CEE"

Norbert. Reich. Revista Vasca de Administración Pública. Diciembre de 1987.

8.-" Las competencias de las CC.AA. y de C.F. Navarra sobre ordenación farm."

José Antonio Razquin Lizarraga . Revista Jurídica Navarra nª20 Dic 1995

9.- Dictámenes elaborados privadamente por los prof. Rubio Llorente y García de Enterría por encargo de colectivos farmacéuticos en relación a la Ley 3/96.

10.- Recomendación del Defensor del Pueblo respecto a la Ley 3/96