Asociación Española de Derecho Sanitario

En primer lugar es obligado agradecer sinceramente a la Asociación Española de Derecho Sanitario la invitación a éste III Congreso Nacional, por la oportunidad que me brinda de dar esta Ponencia, y especialmente por el inmerecido honor de compartir mesa y evento con tan insignes juristas y profesores.

Soy consciente de que tan sólo un alto grado de amabilidad por parte de quienes me han cursado esta invitación justifica que pueda, desde esta privilegiada tribuna, compartir mi modesta experiencia profesional en lo que se ha venido en denominar Derecho Sanitario.

Para todo profesional resulta apasionante asistir al nacimiento de algún retazo de su campo de acción y, modestamente, sentir un cierto grado de participación en tan feliz evento.

Gracias pues y, sin más preámbulo, vayamos a la tarea.

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II.- EL HECHO Y EL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD DEL MEDICO

Hablar de Derecho Sanitario hace diez años, hubiera resultado prácticamente imposible, los médicos aún no transitaban por nuestros Tribunales de Justicia con la frecuencia que lo hacen hoy en día, y por lo tanto, ni los Tribunales ni las Administraciones, ni el propio estamento médico se había planteado aún la necesidad de elaborar un cuerpo doctrinal que permita al colectivo dar respuesta a este fenómeno. Hoy, el Derecho Sanitario es una incipiente realidad cuya necesidad se siente desde todos los estamentos implicado en el hecho sanitario. Así lo exponía el Profesor D. Miguel Fernández de Sevilla Morales en un artículo publicado en La Ley de 15 de Mayo de 1996 bajo el título HACIA UN DERECHO SANITARIO.

Administraciones Públicas, Colegios Profesionales, Consumidores y Usuarios, Juristas, Personal Sanitario y un elevado número de profesionales vamos acrisolando una específica aplicación del Derecho a la Sanidad y una constante elaboración jurídica que va conformando principios y conceptos propios de este ámbito de la vida cotidiana.

Nos encontramos pues en un momento de elaboración de conceptos tanto desde la labor del Tribunal Supremo y, naturalmente de los demás órganos jurisdiccionales, como desde los estudios, generalmente realizados en el seno de las distintas Administraciones Públicas y Corporaciones Profesionales así como algunas de las Sociedades Científicas particularmente activas en la materia. Y así podemos constatar que conceptos tan importantes y de tan constante aplicación como CONSENTIMIENTO INFORMADO, OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADOS, TRATAMIENTOS CURATIVOS Y NO CURATIVOS son de relativamente reciente aparición en las resoluciones judiciales.

De ahí el título de este epígrafe. En ocasiones el HECHO y el DERECHO están muy alejados.

El ejercicio cotidiano de la defensa de médicos ante los Tribunales me ha permitido a lo largo de estos últimos años acercarme a la realidad del día a día de nuestros médicos y cirujanos, y a la inquietud de nuestros jueces -y la mía propia- ante el hecho de que juzgamos hecho que nos resultan ajenos en su conocimiento y, a veces, en su comprensión, y ello provoca una confluencia de inquietudes en la que nuestros médicos se sienten acusados, defendidos y juzgados por personas a las que suponen desconocedoras no de los hechos acaecidos, sino de los fundamentos técnicos necesarios para comprenderlos en toda su extensión. Ciertamente les diré que, por regla general a un médico le resulta enormemente dificultoso explicarle a un Juez en el curso de su declaración como acusado, los pasos de todo un curso clínico o los pormenores de una intervención quirúrgica.

Quizá por ello, y porque he disfrutado de las enseñanzas de significados Cátedros de Medicina Legal (mi agradecimiento desde aquí al Prof. Rodríguez Pazos de la Universidad Autónoma de Barcelona) y porque mi mujer es Cirujano Plástico - todo sea dicho de paso- siempre me he sentido más preocupado por el elemento fáctico que por el jurídico ante el proceso judicial en materia de Responsabilidad Penal. Nuestra dedicación profesional tiene como finalidad la premisa menor del razonamiento jurisdiccional y, en ocasiones, no le prestamos suficiente atención a la premisa mayor: el hecho.

Algunas resoluciones judiciales se han hecho eco de esta realidad, y en alguna ocasión incluso en forma especialmente florida. Como ejemplo permítanme mencionar una Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de Abril de 1986 con ponencia de su Presidente Ilmo. Sr. D. Adolfo Fernández Oubiña que afirmaba:

"La profesión médica, como la sanitaria en general, constituye una de las más fértiles en problemas de todo género notablemente en lo que respecta a la culpa, de la máxima dificultad; ello es debido, en primer término, al propio carácter de dicha ciencia, inexacta por definición, en que tantos y varios factores, ciertamente imprevisibles, entran en juego; sobre todo por lo que la Medicina tiene de colaboración con la naturaleza, expresada en el famoso brocardo aristotétilico "medicus curat, natura sanat morbus" eso sin contar con la parte que corresponde al azar en la curación, según el paralelo proverbio cervantino de "Dios da la llaga y la Medicina"; en éstas condiciones, cuando tantos e incontrolables factores se entrecruzan en el binomio enfermedad-curación la dificultad de decidir cuál ha sido el determinante del daño que se pretende incriminar, frisa en la imposibilidad en la mayoría de los casos. En efecto, juzgar si la maniobra de un chofer ha sido imperita y determinante del accidente, o si el cálculo de resistencia de materiales de un puente resultó errado, ocasionando su hundimiento, son cuestiones que apenas ofrecen portillo alguno a la duda; en cambio, decidir si el diagnóstico de un médico fue equivocado o si la operación se llevó a cabo con toda la diligencia y pericia debidas, resulta las más de las veces imposible, al menos en el grado de certidumbre que una condena criminal requiere, lo cual hace buen aquél festivo juicio de Montaigne sobre el feliz oficio de los galenos "cuyos éxitos alumbre la luz del sol y cuyos fracasos encubre para siempre la tierra".

Con ello no se alude a la dificultad probatoria, que puede ser común a todo tipo de proceso penal, sino a la necesidad de disponer de unos conocimientos que permitan interpretar debidamente y en su máxima amplitud los hechos clínicos acaecidos, e, incluso en innumerables ocasiones, las pruebas periciales o las propias declaraciones de los acusados.

En este sentido querría poner un ejemplo reciente. En el pasado mes de Junio tuve el honor de participar como ponente en el Simposium que, sobre consentimiento informado, organizó el Instituto de Fomento Sanitario, aquí en Madrid. En el impartió una brillante ponencia D. José Conde Olasagasti, Director de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias en la que expuso el resultado de los últimos realizados acerca de la PRUEBAS PREPARATORIAS DE RUTINA, afirmando, como conclusión, que tales estudios revelaban que las pruebas preparatorias de rutina no están justificadas excepto en situaciones e indicaciones específicas, de tal manera que la conclusión científica es que tales pruebas no necesariamente deben realizarse siempre y en todo caso.

Por su parte la Audiencia Provincial de Cantabria ha dictado una sentencia de 15 de Febrero de 1996 en la que condenó a un anestesista a causa del fallecimiento de una paciente que, durante el acto quirúrgico, padeció un espasmo de glotis afirmando que a la paciente no se le había realizado una radiografía de tórax constituyendo esta omisión un factor de incriminación que permitía asegurar que el preoperatorio había sido insuficiente.

En el panorama actual, en que el enjuiciamiento penal de la responsabilidad de los médicos no alcanza -salvo raras excepciones- a la Casación se observan muchas más resoluciones contradictorias en ese orden jurisdiccional que en el enjuiciamiento civil en el que ese control casacional sí existe y, por tanto, se beneficia de la constante unificación de criterios por parte del Alto Tribunal.

En este sentido, y creo que el momento que vive el Derecho Sanitario permite decirlo, considero que debe llamarse la atención acerca de la ineludible necesidad de que quien juzga, quien acusa y quien defiende, disponga de un mayor nivel de conocimientos de la realidad del que pueda proporcionarnos el asesoramiento -a veces no del todo fiable- de quienes actúan como peritos.

Quien juzga no son los peritos, son jueces, y un proceso judicial no es una sesión clínica sino el cauce a través del cual se vehicula el ejercicio de la función jurisdiccional "DA MIHI FACTUM, DABO TIBI IUS", puesto que "... lo que importa descubrir al Juez es si la conducta incriminada merece o no reproche humano, más que estrictamente científico...". Así se expresa la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1982 (Ponente Excmo. Sr. Rodríguez López) que añade: "Lo decisivo para el derecho no es el error científico en sí, sino la causa humana del error...".

Lo cierto es que, en muchas ocasiones nos ocupamos mucho más del Derecho (que el justiciable desconoce) que del hecho (que al justiciable preocupa y del que desconocemos enormes aspectos), introduciendo en la relación del facultativo con su Abogado y con el propio Juez, un elemento de recelo que en nada facilita la ineludible transferencia de confianza en cuanto al Abogado y la adecuada transferencia de hechos en cuanto al Juez.

En cierta ocasión, un equipo de traumatólogos de Barcelona se sentaron en el banquillo acusados de imprudencia temeraria por Ministerio Fiscal y Acusación particular a consecuencia del fallecimiento, secundario a gangrena gaseosa, de un hombre que había sido atropellado sobre una superficie de grava por un camión que le pasó por encima de ambas piernas. La acusación se apoyaba en el informe y declaración de una perito que afirmaba con absoluta rotundidad que la causa del fallecimiento no tenía nada que ver con el accidente originario sino con una deficiente asistencia. En el curso del acto de Juicio Oral el perito en cuestión reconoció que su experiencia hospitalaria se resumió a un año de asistente voluntario, que hacía catorce años que no ejercía en medio hospitalario, y que nunca en su vida profesional había visto ni diagnosticado ni tratado una gangrena gaseosa. El Juez de lo Penal le dedicó una serie de comentarios de tono extraordinariamente crítico, al tiempo que absolvió a los acusados.

Situaciones de esta naturaleza se suceden con cierta habitualidad hasta el punto de que, en alguna ocasión se ha hablado de "pena de banquillo".

Así , el Juzgado de lo Penal 4 de los de Palma de Mallorca, en sentencia -no apelada- de 2 de Marzo de 1995 iniciaba su resolución afirmando categóricamente que "... la actuación profesional del acusado fue absolutamente impecable en todo momento..." para terminar diciendo de forma no menos categórica que "... que el acusado en la presente causa no debió sufrir la pena de banquillo ni probablemente la acusación formulada contra el mismo...". Quizá este tipo de situaciones deberían resolverse durante la instrucción de la causa, lo que precisaría que los hechos y su alcance hubieran sido objeto de atención suficiente antes de llegar a la apertura del Juicio Oral, tal como se contiene en el magnífico auto de archivo dictado por el Juzgado de Instrucción 7 de los de Palma de Mallorca de fecha 16 de Octubre de 1995 que, por su brillante contenido, fue publicado en La Actualidad del Derecho Sanitario de Abril de 1996 y en el que el Instructor, examinando en su integridad lo actuado hasta ese momento, con una elaboración doctrinal brillante y exhaustiva razonaba su convicción de que los hechos no revestían caracteres de infracción penal.

El resultado de ello podría ser la creación de un clima de seguridad y tranquilidad que el estamento médico reclama porque, en la actualidad, conceptos tales como "medicina defensiva" se asientan sobre la base de que el médico permanentemente tiene en la mente el temor a que el acto que está realizando puede llevarle ante un Tribunal de Justicia.

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III.- LA NEGLIGENCIA MEDICA

Desde luego no voy a extenderme más allá de lo estrictamente necesario en la consideración del concepto de negligencia ni tampoco en cuanto a los elementos constitutivos del tipo culposo en el que hacer médico-quirúrgico. Son varias las ponencias que en este Congreso se presentan por parte de eminentes juristas sobre ese particular y, por tanto, nada puedo añadir a cuanto en ellas se expone. No obstante, y con objeto de centrar debidamente la cuestión, sí recordaré algunas obviedades al respecto.

Es pacífico que nuestro Código Penal, tanto el vigente como su predecesor, no contienen un concepto de negligencia ni de imprudencia, siendo la Jurisprudencia la que ha venido a acuñarlo. Podemos, en este sentido, referirnos a multitud de sentencias en las que, con una u otra redacción, se concreta ese concepto. Por mi parte me remontaré a una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Mayo de 1975, recogida en una excelente obra del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez "La responsabilidad penal del médico y del sanitario" (de. Colex 1990), en cuya resolución se hace una elaborada exposición, útil a los propósitos de la presente ponencia, respecto de ese concepto en el que se entrelazan dos presupuestos constituyentes, uno de naturaleza psicológica (intelectivo y volitivo a la vez) y otro de naturaleza de la exigibilidad. La concepción se construye de la siguiente forma:

a) elemento psicológico.- integrado por la falta de previsión de lo que había posibilidad de prever y se podía saber y evitar...

b) elemento normativo de la exigibilidad.- que se nutre por la omisión del deber objetivo de cuidado, impuesto por las normas de experiencia, de cultura o de ciencia... que de haberse cumplido, impediría el resultado reprochado en el tipo, penal en abstracto, y que debe reprocharse en concreto por tener capacidad y eficacia para "poder evitar" el resultado.

Mas cercana en el tiempo, la sentencia de la misma Sala, con Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis de 29 de Febrero de 1995, publicada en Actualidad del Derecho Sanitario de Mayo de 1996 y recogiendo una anterior de 1989, afirma, entre otras cosas, que:

"... la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones..."

Es decir que, de cualquier forma, es la labor primera y más importante la de conocer los pormenores del sustrato fáctico sobre el que debe recaer el enjuiciamiento, y eso me parece, tal como ya he señalado anteriormente, absolutamente fundamental y, si bien en la generalidad de los procesos penales, con mayores o menores dificultades probatorias, la naturaleza de los hechos sobre los que debe juzgarse no reviste demasiadas dificultades a la hora de conocer no ya los hechos sino los elementos necesarios para su compresión, en el ámbito de la medicina, esa dificultad se ve incrementada de forma, a veces, insuperable tal como lo expresó la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de Abril de 1986, parcialmente transcrita más arriba, dificultad que procede no sólo del carácter evidentemente técnico de la Medicina sino además de otras de sus características más inherentes; de una parte la enorme multiplicidad de formas, sistemas y modos de ejercicio de la Medicina, de otra la vigencia del principio de universalidad del conocimiento científico (que pone en jaque en innumerables ocasiones la virtualidad de determinadas normas administrativas reguladoras de procutos sanitarios), la velocidad del progreso de la Ciencia que provoca que juzgando en 1996 unos hechos acaecidos años antes de los conocimientos y/o los medios disponibles a la hora del enjuiciamiento sean muy superiores -y en ocasiones, determinantes- a los que tenía a su disposición el justiciable y, finalmente, la necesidad de experimentar los nuevos avances.

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A) diversidad de modos de ejercicio.- No solo la diferenciación entre Medicina Pública y Medicina Privada incide en esta diversidad, sino también la organización interna de centros asistenciales y Administraciones Publicas, amen del número de Especialidades Médicas y super especializaciones no contempladas en normativa alguna, comportan la necesidad de conocer las circunstancias concretas en que un determinado médico realiza un determinado acto. Por ejemplo el régimen de Guardias Localizadas, o las funciones de un Médico de Guardia en un Ambulatorio carente de medios, a veces, elementales o la Medicina de Emergencias que se practica "in situ" con ocasión de todo tipo de accidentes con lesionados, en ocasiones, muy graves. De todos ellos podríamos poner varios ejemplos que demostrarían que los mismos criterios no pueden servir para enjuiciar el mismo acto realizado en situaciones y circunstancias distintas.

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B) la universidad del conocimiento científico.- Mientras por una parte la ciencia no conoce de fronteras nacionales y, por ello, los intercambios científicos se realizan por medio de Congresos Internacionales, las legislaciones nacionales -de naturaleza administrativa normalmente- pueden imponer limitaciones a la aplicación en un determinado lugar de una determinada técnica o producto. Por ejemplo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 7 de Febrero de 1996 condenó a una Licenciada en Medicina y Cirugía a consecuencia de haber utilizado silicona liquida en un aumento del grosor de los labios de su paciente. La defensa planteó, entre otras cuestiones, la existencia de Congresos Internacionales y Literatura Científica en la que esa técnica está perfectamente descrita abogando por la aplicación del principio de la universalidad del conocimiento científico en la medida en que, anatómicamente, los labios de una mujer francesa, alemana, belga o británica, no difieren de los de una mujer española. Pues bien, la Audiencia Provincial de Zaragoza, recogiendo esa argumentación y aplicando un rigor propio del que reciben los tratamientos no curativos afirmaba:

"... hemos de resaltar que no nos encontramos ante un acto médico de carácter urgente para la salvaguarda de la vida o integridad física que podría llegar a justificar su uso, sino ante un acto que tiende al perfeccionamiento del cuerpo y que por lo tanto debe conllevar más específicamente la observancia de la lex artis ad hoc, en la cual se encuentra el respeto a los usos, que obliga al de la legislación; y si bien los médicos pueden utilizar la técnica y tratamientos que crean más idóneas, deber cargar con el riesgo creado al emplear un producto no autorizado..."

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C) de la rapidez del progreso científico.- Sabido es que el "juicio" debe tener por objeto la situación y conocimientos del justiciable en el momento de ocurrencia de los hechos. Pues bien, tuve la ocasión de dirigir la defensa de un Neurocirujano al que se acusaba de imprudencia temeraria porque, según la acusación, el paciente había sido diagnosticado de una hernia discal L4-L5 y, sin embargo fue operado de L5-S1. Toda la cuestión consistía en que el neurocirujano, cuando emitió su diagnóstico inicial, no dispuso de un TAC y, por lo tanto llegó a la convicción diagnóstica a la vista de la clínica del paciente que, ya en el quirófano, no se vio confirmada por el hallazgo. Naturalmente cuanto se celebró el Juicio Oral el uso del TAC era práctica habitual en todos los centros de la ciudad. La sentencia fue absolutoria pero la acusación, sostenida también por el Ministerio Fiscal, era de imprudencia temeraria.

En este orden de cosas no tenemos más que pensar en el problema inmenso que plantea y ha planteado el SIDA y la tardía existencia en nuestro país de los activos para la detección de los anticuerpos en el plasma de donantes de sangre, o la Hepatitis C que, hasta hace pocos años, aún se conocía como No A No B porque no se había conseguido aislar el virus ni, por tanto, existían los reactivos para la detección precoz del mismo en la sangre de los donantes.

Y finalmente, en este apartado, subrayar la existencia de aparatos sofisticadísimos cuya función esencial es el diagnóstico y cuyo manejo está en manos de ingenieros, físicos o informáticos que facilitan al médico el resultado de la utilización de la máquina, con lo que ello significa de una progresiva dependencia del clínico de una serie de apartados de altísima tecnología, hasta el punto de que en la Actualidad un centro dependiente de la Universidad Politécnica de Barcelona ha puesto a punto un aparato cuyo uso va destinado a médicos no expertos en interpretación de electrocardiogramas y que, por tanto, "sustituye" al facultativo para dar el diagnóstico electrocardiográfico.

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D) necesidad de experimentar los nuevos avances.- Es obvio que, aún cuando un determinado tratamiento, técnica o aparato haya pasado todos los controles administrativos tendentes a ponerlos en el mercado, los facultativos deben iniciarse en su práctica o en su uso y, naturalmente no es igual el grado de conocimiento al inicio que cuando la experiencia depara estadísticas de resultados porque además, así cabe constatarlo, las indicaciones se van ajustando a medida que la experiencia avanza. Por poner un ejemplo bien reciente, el pasado mes de Septiembre tuve ocasión de asistir, en calidad de Ponente, al XXXI Congreso Nacional de la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética aquí en Madrid, y en él se hablo, y mucho, acerca del uso del láser. Los ponentes invitados -mayoritariamente extranjeros- expusieron sus experiencias, sus resultados y, de alguna forma "enseñaban" a sus colegas españoles (el laser en España es de más reciente implantación) el uso, la indicación, los riesgos y los resultados. Bien pronto empezaremos a ver en nuestros Tribunales las reclamaciones por malos resultados a consecuencia del uso de tan sofisticado aparato y de tan puntera tecnología.

Es evidente que la ciencia debe avanzar pero para ello debe experimentar y poner a punto sus medios. El enjuiciamiento también debería tener en cuenta esos estadios de incipiente implantación de los avances tecnológicos porque, de lo contrario, el miedo a sentarse en el banquillo, puede frenar el avance científico que, a fin de cuentas, es un beneficio para todos nosotros.

Tales características, unidas al contenido altamente técnico y científico que reviste la actividad de nuestros médicos y la evidencia de que nuestros respectivos métodos intelectuales de conocimiento son divergentes, hacen que la labor de juzgarles resulte altamente compleja.

Quizá por eso se observa una progresiva evolución marcada la progresiva disminución del número de reclamaciones en el cauce penal, con un incremento de reclamaciones civiles y, ya en la actualidad, aprovechando el clima de indeterminación al respecto, un número creciente de reclamaciones ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, observándose que ese proceso evolutivo tiende a sustanciar la reclamación por el cauce donde rija el criterio mas objetivista posible. A mi modo de ver la razón es que a mayor objetivación, menor resulta la necesidad de descender a la contemplación exhaustiva del hecho litigioso, lo que permite sostener la pretensión condenatoria con menor conocimiento del sustrato fáctico y, con el consecuente incremento de dificultad en la defensa del médico porque le impone en mayor medida la obligación de hacer esa labor de alegación y prueba exhaustiva de los mas mínimos detalles de los hechos de que se trate.

En este orden de cosas considero de gran importancia la diferenciación entre tratamientos curativos y tratamientos no curativos, porque refleja con fidelidad dos distintas formas de entablar la relación médico-paciente, dos distintas formas a la hora de afrontar la finalidad o el objetivo perseguido en el ámbito de esa relación y dos contenidos obligacionales diversos, quizá por ello la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 con extraordinaria Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Albacar López no sólo ha sido catalogada ya de "clásica" sino que, con fenomenal rapidez, ha influido enormemente en los pronunciamientos dictados con posterioridad por Juzgados y Audiencias, en una muestra clara de la necesidad sentida de que el elemento fáctico de la Responsabilidad Profesional en el ámbito Sanitario sea conocido de forma exhaustiva por nuestros Tribunales.

2.2 De la negligencia médica en el Nuevo Código Penal.- Parece evidente que el Nuevo Código Penal comporta penas nuevas para los reos del delito del que aquí tratamos, y que la trascendencia de una condena por este tipo puede revestir para el médico del que se trate efectos mucho más directos y personalmente perceptibles de lo que hasta ahora ha venido sucediendo en la realidad de la aplicación del anterior artículo 565.

El nuevo Código Penal ha encendido la luz de alarma del estamento médico a consecuencia de la pena de INHABILITACIÓN y ello ha provocado que un texto legal que nunca había sido objeto de una especial atención en el estamento médico, haya dado lugar a conferencia, ponencias, informes, consultas y estudios desde aquellas Corporaciones y/o Asociaciones que, directa o indirectamente, gestionan o representan a lo que se conoce como "clase médica".

Lo que si puede ocurrir es que el Nuevo Código devuelva al control casacional un número mayor de procesos sobre la materia de los que desde 1.988 llegaban al Alto Tribunal, en la medida en que la atribución de la competencia a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento en supuestos en que la petición de la condena supere los tres años, bien sea de prisión, bien sea de condena supere los tres años, bien sea de prisión, bien sea de inhabilitación, con lo que hemos de congratularnos de que, de nuevo el enjuiciamiento penal de los médicos pueda beneficiarse de la labor exegética y unificadora del Tribunal Supremo.

Si cabe constatar que el Nuevo Código Penal al igual que su predecesor, no contiene concepto alguno de Negligencia y, por lo tanto, en lo que se refiere al "factum" como premisa mayor del razonamiento jurisdiccional no ha supuesto ninguna aportación definitoria, sin prejuicio de que la efectividad de penas tan transcendentes como la INHABILITACIÓN, pueda mover a nuestros Tribunales a moderar el reproche y, por tanto, a elaborar una doctrina que, acorde con la estadística actual, reserve para el reproche penal aquellos supuestos en los que el elemento subjetivo del tipo culposo resulte claramente merecedor de ese tipo de reproche, reservando para el proceso civil, aquellos eventos en los que el "desideratum" de la Justicia pueda servirse mediante la exclusiva compensación económica, tal como en Auto de 14 de septiembre de 1.996 acuerda la sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares al resolver un Recurso de Apelación formulado contra un auto de sobreseimiento provisional de una causa incoada a consecuencia de la situación de coma irreversible en que entró un hombre joven dos horas y media después de ser operado de un menisco por artroscopia con anestesia local, al afirmar:

"La Sala, que ya adelantó parte de su postura al resolver el recurso de queja contra la denegación de la solicitud de que determinadas personas de enfermería adquiriesen la condición de imputadas, sugiriendo otro orden jurisprudencial para depurar las posibles responsabilidades, no quiere extenderse en valoraciones que prejuzguen o condicionen posibles y futuras resoluciones de otro ámbito jurisdiccional".

Para terminar la resolución diciendo:

"...lo que no impide el acudir a otro ámbito jurisdiccional donde quepa depurar las posibles responsabilidades por el hecho controvertido.."

En este sentido el agravamiento cualitativo -o efectivo de las penas puede convertirse en una verdadera acomodación del fin del proceso puesto que, lo evidente es que, hasta la entrada en vigor del nuevo texto punitivo, se ha utilizado el cauce penal para obtener, esencialmente, el aporte de elementos probatorios que luego serán utilizados en el cauce civil, o bien el reconocimiento de un derecho a ser indemnizado, para lo cual no es preciso el reproche penal siempre y en todo caso.

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IV.- TRATAMIENTOS CURATIVOS VERSUS TRATAMIENTOS NO CURATIVOS.-

Es tradicional unir la fundición de nuestros médicos a la tarea de curar, de hecho ni el Juramento Hipocrático, ni la Oración de Maimónides ni ninguna otra de las declaraciones tradicionales invocadas como compendio de los deberes deóntologicos de los médicos -al menos que yo conozca- parecen referir la función de los galenos a alguna finalidad u objetivo diferente al de curar, por lo que, como elemento previo a la intervención de un médico, debía existir una situación evidente; LA ENFERMEDAD.

Ello ha permitido, tradicionalmente, hablar de que el paciente se encuentra ante el médico en autentico estado de necesidad porque sólo los conocimientos y los medios de éste pueden devolverle a aquél el pleno o mejor disfrute de un preciado bien jurídico: LA SALUD.

Con lo que, también en consonancia con los elementos de naturaleza histórica en los que la sanción del cuerpo humano era una actividad de raigambre cuasi-religiosa, lo cierto es que hasta hace bien pocos años, en realidad hasta principios de los años ochenta, la relación médico paciente se concebía en términos de verticalidad. El paciente necesitado y el médico conocedor del remedio.

Lo que ocurre es que, como todo en el devenir histórico, de la misma manera que evoluciona la Medicina y la Ciencia progresa adoptando con extraordinaria rapidez los avances que a su servicio puede poner el desarrollo tecnológico, también el concepto de salud es objeto de una imparable evolución y, por lo tanto, también los conceptos SALUD y ENFERMEDAD deben actualizarse para ser fieles a la realidad que nos circunda y en la que estamos inmersos.

En este sentido es fácil constatar como, el avance tecnológico por una parte y la publicidad por otra, aparte de factores de orden sociológico como la creciente importancia de valores sociales tales como la belleza o la comodidad, hacen que con progresiva frecuencia el paciente -cada vez más y mejor informado de lo que el mercado puede ofrecerle- acuda al médico en demanda de un tratamiento concreto o de una finalidad específica, lo que ha venido a suponer un revolucionario cambio en la tradicional relación médico-paciente, en la que éste acude a aquel afecto de molestias, a una u otra alteración de la SALUD para, luego, decidir en base a sus conocimientos los tratamientos que la Ciencia podía, en cada momento histórico, poner a su disposición.

Cabría decir, pues, como en su día lo hiciera brillantemente Doña Ana SAINZ ROJO Responsable de la Unidad de Calidad Asistencial del INSALUD en el Simposium sobre Consentimiento Informado celebrado en Madrid en Junio de 1.996, que la relación médico-paciente, ha evolucionado de la tradicional revelación vertical en la que el médico "sabe" lo que le conviene al paciente "necesitado", para convertirse en una relación horizontal en la que la transferencia de convertirse en una relación horizontal en la que la transferencia de derechos y obligaciones se producen en plano de igualdad y con una orientación mucho más sinalagmática.

Naturalmente este transcendental cambio se aprecia en las resoluciones judiciales y en textos legales del calado de la Ley General de Sanidad.

Es por ello que, aún reconociéndose un extraordinario valor de aportación conceptual a la distinción entre TRATAMIENTOS CURATIVOS - TRATAMIENTOS NO CURATIVOS, es lo cierto que tal diferenciación precisa de una definición de lo que sea cada cosa o de las notas características y comunes que permita aplicar los criterios de uno o de otro a una determinada actuación médico-quirúrgica, de otro modo estamos ante conceptos asimilables a la norma penal en blanco, que se aplican con cierto grado de automatismo (por ejemplo siempre que se habla de Cirugía Estética o de que la finalidad es de mejoramiento estético, se aplica el rigor que en la actualidad reciben los tratamientos no curativos).

Y es más, me atrevería a proponer que la aplicación del concepto de NO CURATIVO a un determinado tratamiento se hiciera con carácter restrictivo en la medida en que supone un mayor rigor en el enjuiciamiento, tanto en el orden civil como en el orden pena.

Y es precisamente eta la intención de mi ponencia, proponerles una aportación relativa al contenido de cada uno de esos conceptos.

De hecho no esta una pretensión novedosa. Tras la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.994, el Excmo. Sr. D. Luis MARTINEZ-CALCERRADA, autor de una obra fundamental sobre Derecho Médico y Ponente de sentencias (11 de Marzo de 1.991 entre otras) en las que se da contenido y elaboración doctrinal al concepto de LEX ARTIS ASHOC, elaboró un brillante artículo publicado en la Ley del 14 de Julio de 1.995 titulado RESPONSABILIDAD MEDICA EN SU DUALIDAD FUNCIONAL; CIRUGÍA ASISTENCIAL, CIRUGÍA SATISFACTIVA que tenía como fundamento esa sentencia al hilo de la cual se elabora una formulación de ambos conceptos.

Dado que lo que aquí interesa es lo relativo a los TRATAMIENTOS NO CURATIVOS, vamos a ceñirnos a ellos para tratar de acercarnos a un concepto de tratamiento no curativo que pueda ser útil tanto en el enjuiciamiento civil como en el penal.

En efecto, a poco que repasemos la jurisprudencia anterior a mediados de los ochenta, y cuanto más antigua con mayor claridad, el enjuiciamiento de los médicos se hacía siempre desde la consideración de los médicos se hacía siempre desde la consideración de que el facultativo interviene para curar, es decir, para tratar de evitar los efectos nocivos o incluso potencialmente letales de la evolución natural de cualquier cuadro patológico. De hecho los pronunciamientos a través de los cuales el Tribunal Supremo, por bien que en procesos civiles, generalizó el reconocimiento al médico de una OBLIGACIÓN DE MEDIOS por contraposición a la DE RESULTADOS, en la que, sin distinción entre la relación contractual y extracontractual, se proscribía cualquier idea de objetivación de la responsabilidad y de la consiguiente inversión de la prueba, no contenían distinción alguna entre TRATAMIENTOS CURATIVOS Y TRATAMIENTOS NO CURATIVOS y partían de la base esencial de la finalidad curativa de la actividad del médico, siendo esencialmente a partir de la sentencia ya citada de 25 de Abril de 1.994 en que tal diferenciación entra de lleno en el acerbo de nuestros Tribunales.

También en materia penal, la Jurisprudencia ha elaborado una doctrina perfectamente consolidada en cuanto a la impunidad del error de diagnostico concibiendo éste como la primera actividad esencial del médico ante un paciente.

Ahora bien, en cuanto el progreso científico y social empieza a generalizar la demanda de servicios - científicamente posibles- que tienen por objeto un deseo del paciente completamente desligado de una patología previa ( mejoramiento estético, mayor seguridad en las relaciones sexuales o incluso mayor comodidad, etc.), se produce un cambio extraordinario; ES EL PACIENTE EL QUE SOLICITA DE SU MEDICO O CIRUJANO UN DETERMINADO TRATAMIENTO, con lo que este ya no debe, como primera actividad superar la duda acerca de lo que sucede al paciente a base de correlacionar los signos y síntomas clínicos con los conocimientos médicos actualizados, sino, esencialmente, dirigir la explotación del paciente hacia la identificación de la posibles contraindicaciones que puedieren impedir en cada caso concreto llevar a cabo lo que el paciente le pide y, sobre todo, evaluar los posibles riesgos de lo que el paciente solicita y, sabemos que la Medicina no ha conseguido conjurar la existencia de RIESGOS QUE NO PUDE EVITAR ni en su aparición ni en sus efectos propios.

Semánticamente es claro lo que significa tratamiento curativo, pero ese significado semántico precisa de una formulación capaz de integrarse en una resolución judicial que emita un juicio de valor acerca de una actuación profesional, y puesto que ese significado semántico aparece como lo opuesto a la finalidad curativa y que para que esta pueda desarrollarse debe iniciarse necesariamente con un DIAGNOSTICO, definido académicamente por el Prof. D. Manuel RODRÍGUEZ PAZOS, Catedrático de Medicina Legal de la Universidad Autónoma de Barcelona como:

"La pauta de identificación del problema clínico activo que representa el paciente en función de la correlación de hallazgos patológicos en el enfermo y los conocimientos médicos actualizados del clínico"

Me atrevo a proponer que denominemos tratamiento no curativo a aquél que, para su indicación el médico o el cirujano no debe necesariamente emitir un diagnostico, de tal suerte que, por oposición, siempre que el médico deba emitir un diagnostico previo para decidir luego, en unión de su paciente, cual es el tratamiento más idóneo dentro de los posibles, nos hallaremos ante un tratamiento curativo.

Esta formulación nos llevará al respeto de la denominación genérica que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de Abril de 1.994, da a los tratamientos de finalidad no curativa al englosarlos dentro de lo que llama MEDICINA VOLUNTARIA, y no en el sentido de que pueda existir una medicina rigurosa exigencia de l información previa al consentimiento es imposible en la actualidad-, sino a que el médico puede actuar sobre el paciente por la exclusiva voluntad de éste, incluso caprichosa, lo que también es fiel a la denominación de CIRUGÍA SATISFACTIVA tal como la denomina el Excmo. Sr. Don Luis MARTINEZ-CALCERREDA en su artículo RESPONSABILIDAD MEDICA EN SU DUALIDAD FUNCIONAL: CIRUGÍA ASISTENCIAL, CIRUGÍA SATISFACTIVA publicado en la Ley de 14 de Julio de 1.995.

Y ¿Cuando puede darse esa situación?. Ami modo de ver en todos aquellos casos en que el médico satisface con sus medios y conocimientos un deseo del paciente, sea éste el propio tratamiento sea la finalidad del mismo.

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A) CIRUGÍA ESTETICA.- En el supuesto de que el paciente acude al cirujano para modificar, por ejemplo, el aspecto externo de su nariz y le solicita una rinoplastia.

En tal caso el paciente no acude por una desviación de tabique nasal, ni por una dificultad en la función respiratoria posterior a un traumatismo, en cuyos casos el médico primero deberá determinar la causa de tales "anormalidades" físicas o funcionales para proponer luego los tratamientos que la ciencia puede poner a disposición del paciente, sino tan solo por un deseo de satisfacer una legitima aspiración de averiguar si el paciente es susceptible o no de ser sometido a esta intervención mediante estudios - exhaustivos en grado sumo- que resulten necesarios para conjurar los riesgos, de los que el médico deberá informar también de forma absolutamente rigurosa una cuota de los mismos" de forma expresa y por escrito.

Desde esa óptica no cabría duda de que la misma intervención, exactamente la misma, una reducción mamaria pongamos por caso, podía responder a una u otra indicación. Por ejemplo si la paciente persigue exclusivamente el mejoramiento estético o si, por el contrario la paciente esta afecta de dolores lumbares a consecuencia del volumen y peso de las mamas. En el primer caso no debe diagnosticarse ningún padecimiento previo, mientras que en el segundo los dolores lumbares deben ser previamente diagnosticados, y a partir de ello el médico puede ofrecer a la paciente diversas posibilidades alternativas, entre las que se cuenta la reducción mamaria.

Nos quedaría, dentro del amplio campo de la Cirugía Estética, lo que podríamos denominar "zona gris", representando por aquellos casos en los que el paciente, a consecuencia de su aspecto estético, que siempre es de subjetiva apreciación, padece un quebranto psicológico con manifestaciones más o menos evidentes, en cuyo caso y a mi modesto entender estaríamos ante un tratamiento curativo o no curativo dependiendo, de una parte de la entidad del quebranto psicológico y de otra del concepto, evidentemente no es objeto de la presente aunque, en mi opinión, estaríamos ante una verdadera indicación de finalidad curativa.

Y lo mismo que se acaba de decir al respecto de la Cirugía Estética cabe afirmar de los que algunos llaman Medicina Estética, si bien su sustantividad parece conceptualmente más difícil de construir en la medida en que colisiona con numerosas especialidades médicas no quirúrgicas.

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B) ESTERILIZACIONES.-ya sea por la vía de la ligadura de trompas ya sea por la vía de la vasectomía, nos hallaríamos ante una persona que, bien sea por decisión estrictamente personal, ya sea por decisión tomada en el seno de la pareja, acude al médico para que, aplicando las técnicas y los medios precisos, satisfaga su deseo de impedir la posibilidad de procrear.

Tampoco aquí el cirujano debe emitir diagnostico alguno, sino tan sólo ofrecer al paciente los distintos métodos y técnicas, facilitando una información absolutamente exhaustiva en cuanto a éstas y a los riesgos inherentes a cada una de ellas.

Se nos aparecerá en estos casos - y de hecho acontece con mucha frecuencia- el supuesto de la pareja que, a causa de situaciones de orden socioeconómico decide no tener más hijos por carecer de los medios necesarios para sustentarles en condiciones adecuadas. Es claro que nos hallaríamos ante uno u otro supuesto en función del concepto más o menos amplio que adoptemos de salud, y no voy a abundar en ello.

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C) LA TRANSEXUALIDAD.- Exactamente igual que los anteriores casos, y siempre desde mi opinión, en los casos en que la intervención quirúrgica persigue exclusivamente la adecuación de la morfología sexual a unas determinadas y particulares orientaciones ante un supuesto de tratamiento no curativo aunque la componente psicológica en este tipo de situaciones puede llegar a resultar muy intensa.

Los tres ámbitos a los que acabo de referirme son aquéllos en los que quizá con mayor facilidad cabe identificar tratamientos en los que el paciente acude al médico a solicitarle u determinado resultado o un tratamiento concreto, lo que nos sitúa en el marco de los tratamientos no curativos.

Existen, sin embargo, otros ámbitos de actuación en los que no puede decirse que la frontera sea nítida: Anestesia, Medicina Preventiva, Medicina Legal sobre todo en lo referente a la valoración pericial de praxis, y otras muchas a las que no puede abarcar la presente ponencia por razones de limitación de espacio y de tiempo.

De ellas, y por su transcendencia en cuanto al número de procesos que la tienen por objeto, me refiero a la Anestesia.

El Ilmo. Sr. D. José Manuel MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ en su obra "La responsabilidad civil y penal del anestesista" suscribe la tesis de que la obligación del anestesista es de resultado, exponiendo, brillantemente, que se trata de una actividad medial que permite la intervención del cirujano. Ahora bien, ello, con ser rigurosamente cierto, estimo que no es aplicable a la generalidad de los supuestos ya que es conocido que, una determinada cirugía puede ser contraindicada por el anestesista en función del riesgo anestésico. Es pues obvio que el anestesista dispone de un determinado margen de decisión, lo que, en orden a encuadrar un concreto acto anestésico en uno u otro ámbito, deberá permitirnos afirmar que la anestesia de un paciente sometido a una intervención de naturaleza no curativa debe participar de tal naturaleza con las características que le son propias y que, por la propia automía de titilación, formación, función, y responsabilidad del anestesista le obligará a cumplimentar las exigencias de información actualmente exigibles, mientras que en el supuesto de hallarse en el caso de una intervención quirúrgica de finalidad curativa ( en la que el margen de disponibilidad respecto de la contraindicación el paciente puede fallecer de forma inminente), debería reconocerse al anestesista seguir la suerte del cirujano en cuanto al menor rigor del enjuiciamiento de actos de finalidad curativa.

Lo expuesto me permite sugerir que, puesto que, puesto que el enjuiciamiento de los tratamientos no curativos es objeto de mucho más rigor que el que se aplica a los tratamientos curativos más rigor que el que se aplica a los tratamientos curativos, la interpretación de los hechos sea lo suficientemente restrictiva como para huir de todo automatismo a la hora de considerar que siempre que hablemos de Cirugía Estética o de esterilización deba entenderse que estamos ante un tratamiento no curativo.

Podríamos decir que cabría reducir la aplicación del rigor propio de los tratamientos no curativos exclusivamente a aquellos que se realizan en persona sana.

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V. RIESGOS, PREVISIBILIDAD E INFORMACIÓN.-

La característica más común a todos los procesos judiciales que tienen por objeto un tratamiento no curativo es que, en su devenir, han aparecido complicaciones que la Literatura Científica describe.

De hecho hoy en día es raro encontrar complicaciones que la literatura no describa con una mayor o menor incidencia.

Esta contestación permite traer a colación una interrogante que nos hamos hecho todos en alguna ocasión ante un Tribunal ¿Qué es lo imprevisible?

El carácter inexacto de la Medicina, y el hecho de que ésta sea una ciencia que progresa en base a la experiencia, hace que casi todas las complicaciones estén de una u otra forma descritas, lo que ha llevado a muchos Tribunales a considerar que, puesto que una determinada complicación está descrita, es previsible. por mi parte, y esta es pregunta habitual a todos los peritos, trato de averiguar si la literatura científica "describe" una determinada complicación como "científicamente imprevisible". Es decir, el hecho de que las diversas estadísticas, como resultado del acumulo de experiencias, permitan saber que en un 18% de los casos (en porcentaje que varia según las series) de un aumento de mamas por implantación de prótesis se produce una retracción capsular, o que en un 15% de las dermolipectomías se produzca una cicatrización anormal, considero que no significa que, en el caso concreto el cirujano pueda prever que ese paciente concreto tiene ese porcentaje de probabilidades de aquejar esa complicación.

Y es que, a mí modo de ver, no es lo mismo que la ciencia "describa" un fenómeno, a que la Medicina lo considere previsible porque se trata de conceptos emanados de disciplinas que avanzan por métodos intelectuales diversos.

Para el Derecho lo descrito " debe ser previsto y evitado" como fruto del método normativo. Para la Medicina lo descrito es sencillamente lo que ha sucedido sin que de ello deba necesariamente deducirse la posibilidad de evitar que siga sucediendo ni tampoco que se conozca el motivo por el que tal complicación aparece, y ello como fruto de que la Medicina progresa en base a la experiencia.

En este sentido no puedo estar de acuerdo con la afirmación contenida en una reciente sentencia que califica de previsible una complicación que la literatura científica describe que se produce con una incidencia del 2% de los casos (espasmo vascular postdescompresión de la médula en el curso de una intervención en columna cervical), porque la ciencia, aunque sabe que eso ha ocurrido en esa proporción, aún no sabe como evitarlo ni porqué se produce ni, lo más importante, si en el caso concreto se producirá o no.

Lo que generaría responsabilidad seria, en todo caso, la no adopción de las precauciones de que la ciencia pueda disponer para evitar la complicación, siempre que la ciencia disponga de tales medios, pero cuando, a pesar de describirse que tal cosa pueda suceder -como fruto, repito, de la experiencia acumulada- la Ciencia no dispone de medios para evitarla ni tampoco para saber si esa estadística se convierte en un cálculo de probabilidades en un paciente concreto, obviamente no puede asimilarse "descripción científica" con "previsibilidad" en términos jurídicos y, por lo tanto, la aparición de una complicación no puede provocar el reproche por el simple hecho de que la Ciencia "describa" ese problema.

Es en estos casos, muy especialmente en los tratamientos no curativos, en los que un elemento esencial de la relación médico paciente, es la información previa al consentimiento cuya extensión es exigida en forma mucho mas rigurosa que en los tratamientos curativos porque, en primer lugar la actuación del facultativo no es "necesaria" y porque, lo más importante a mi modo de ver, en este tipo de actuaciones, singularmente en Cirugía Estética el riesgo es de que el paciente padece quede peor que al principio, y puesto que tales complicaciones suelen resultar imprevisibles (por ejemplo todas las atinentes a la cicatrización) la información previa al consentimiento no debe perseguir solo que el paciente "conozca" los pormenores para decidir con el médico el tratamiento más idóneo, sino esencialmente que el paciente "asuma" una cuota de riesgo de que tal complicación pueda sucederle aún contando con las más exquisita actuación del cirujano.

Para concluir, permítanme una reflexión final: dado el número de procesos judiciales que se inician en el orden penal y la escasa proporción de ellos que llegan a juicio Oral y, de estos, a la vista del porcentaje de sentencias condenatorias, sería bueno transmitir a nuestros médicos un cierto grado de tranquilidad para que ejerzan sus funciones con al sosiego que precisa la actividad de la que depende nuestra salud, y en muchas ocasiones, nuestra vida.

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