Si partiéramos de conceptos básicos como el que vida, integridad y salud son la base de la ciencia biomédica y que el Derecho no es ajeno a esta tríada del ser humano --que no es otra cosa que su aspecto sicosomático-- nos daremos cuenta que existe una lógica relación, una coincidencia, en la sustancia de estas ciencias. Es más, actualmente se viene prestando especial atención en el aspecto jurídico de la biomedicina, lo que se aprecia claramente en el Derecho comparado con la cada vez mayor normatividad, jurisprudencia e instituciones encaminadas en establecer los parámetros jurídicos del denominado Derecho Médico. Sin duda, como un nuevo tipo de Derecho merece lineamientos y principios seguros pero que no han de ser sólo jurídicos, sino también médicos y bioéticos.

Surge en este contexto una alianza jurídico institucional moderna: Medicina y Derecho, que se hace cada vez más sólida pues comparten una misma esencia, el bienestar de la vida humana, de allí que estas dos disciplinas técnicamente distintas pero dogmáticamente similares hayan encontrado un punto estructural de coincidencia presentándose como un tipo natural de Derecho.

Más que un desarrollo profundo de las instituciones propias en las que se estructura el Derecho Médico este trabajo presenta de una manera esquemática las bases, situaciones y elementos necesarios para determinar de una manera concreta las relaciones jurídicas esenciales del Derecho Médico.

El desarrollo de esta investigación surge de la invitación hecha al autor por la International Encyclopaedia of Laws, Kluwer Law International (Universidad de Católica Lovaina, Facultad de Derecho), cuyo editor de la sección de Derecho Médico es el profesor Herman Nys de la Universidad de Lovaina, a efectos de estudiar el ámbito peruano de este nuevo tipo de Derecho y que la misma sea parte de la sección Medical Law, sumando este trabajo a otros países ya participantes como Australia, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, España, Francia, Holanda, Irlanda, Sudáfrica, Suiza, entre otros. La realización íntegra de este trabajo logró concretarse gracias al apoyo académico de la Universidad de Lima y esta edición en español es una muestra más de la confianza de mi alma mater.

Es importante señalar que la International Encyclopaedia of Laws (http://www.kluwerlaw.com) se presenta como la obra de Derecho comparado más actualizada y moderna que existe actualmente la que se encarga de estudiar 19 áreas del Derecho y compilar el tratamiento legal de cada una de ellas en los demás países del mundo para lo cual encargan dicho trabajo a un experto en la materia.

La investigación está dividida en una parte introductoria general y tres partes técnicas. Debe advertirse que el trabajo está exclusivamente centrado en la determinación del ámbito jurídico del Derecho Médico en el Perú por lo que las fuentes de consulta son sólo nacionales. Nunca fue la intención de esta obra abarcar otras realidades. No se ha querido ampliar o complementar el estudio con otros sistemas jurídicos (a pesar de haber sido revisados e infinidad de veces citados, pero luego eliminados por la dispersión que generaba), de allí que la bibliografía y sobretodo citas de referencia sean de autores peruanos. Sólo en casos especiales se ha realizado la confrontación y ampliación con principios teóricos del Derecho Médico comparado y con fuentes de consulta extranjera.

La estructura teórica es la siguiente:

La parte introductoria presenta los lineamiento generales del Perú (geográficos, sociales, políticos, económicos, estadísticos) y es que para comprender la praxis médica así como otra profesión de la salud debemos conocer la realidad general de nuestro país. Es así que la primera parte presenta los aspectos de Geografía, composición cultural, sistema político, población y estadística de vida. En una segunda parte se presenta la descripción general del sistema de cuidado de salud, que viene a ser un repaso histórico político de la relación Estado – Salud. Así se analiza las formas especiales del cuidado de la salud, tales como la salud mental, la salud del joven, la maternidad e infancia y el servicio médico escolar. Por otro lado se presenta de una manera clara y ordenada la dispersa y asistemática legislación en materia de salud (nacional e internacional) así como el estudio y presentación de los organismos que se encargan del cuidado de salud para concluir con la financiación del Estado en este rubro. Esta parte introductoria concluye con la presentación de los fundamentos básicos de la teoría jurídica del Derecho Médico, estableciéndose una aproximación a su definición, características y fuentes de este tipo de Derecho.

Entrando al desarrollo teórico de la especialidad, la Parte I de la investigación trata de La profesión médica. En un primer capítulo se detalla todo lo referente a La educación y al ejercicio de la actividad médica. De esta manera se estudia el acceso a la carrera médica, la formación de los médicos, la educación médica de pre grado (internado, titulación médica y el servicio rural y urbano marginal de salud, SERUMS), la educación médica de post grado profesional (especialidad y la subespecialidad) así como el post grado académico (maestría y doctorado). Es importante señalar que la educación, sobre todo la de pre grado es muy especial dado que si la comparamos con otros países los alumnos están en una relación directa con el paciente, situación ésta que no es muy usual en otros lugares por la garantía directa de los derechos del paciente y por la teoría de la responsabilidad civil existente. El tema de los recursos humanos es tratado como un tema medular en el sentido que los profesionales de la medicina representan el recurso humano fundamental y directo para la protección de la salud, de allí que su actuar profesional y el ejercicio práctico de su quehacer sean estrictamente cautelados a través de los procesos de autorización, como es el caso de la Colegiación, de los actos médicos y de la especialidades de los médicos.

El segundo capítulo estudia La práctica médica partiendo de que la medicina es una actividad de servicio para satisfacer necesidades sociales lo que implica que la profesión médica tiene un objetivo específico: la salvaguarda de la salud, un agente: que es el médico; un beneficiario directo: el hombre; y un beneficiario indirecto: la sociedad. Esto nos hace concluir que es imprescindible establecer el correcto actuar del profesional de la salud, es decir la diligencia desplegada y el resultado producido (Lex artis). La teoría del acto médico, que tiene todo un planteamiento orgánico en el derecho comparado, es desarrollada en el sentido que el acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de su profesión médica, entendiéndose por tales actos el diagnóstico, la terapéutica y el pronóstico que realiza el médico. No debemos olvidar, y así se plantea en la investigación, que éticamente el acto médico incluye los cargos de directivo, autoridad, funcionario, docente, asistente, terapeuta, investigador, consultor, autor y demás, lo que implica que todo aquel que tiene una relación con el servicio de salud está capacitad --o en otras palabras-- está legitimado de realizar actos médicos y como tal de responder por ellos. Asimismo, se presentan las formas típicas de la medicina en nuestro medio como es el caso de la medicina tradicional, que es heredada de nuestros ancestros incaicos y la medicina tropical, dado que la incidencia de enfermedades tropicales a nivel nacional es muy alta, aproximadamente un 75 por ciento, de allí que sea importante estudiar las enfermedades tropicales transmisibles de nuestro país y las que estén en relación al mundo.

En un tercer capítulo se trata de la Práctica ilegal de la medicina que se determina cuando quien la realiza carece de título profesional o cuando teniendo dicho título no se ha colegiado. Esto nos encamina a presentar una visión general, pero detallada en lo necesario, de las consecuencias jurídicas penales de estas conductas analizándose los delitos por la actividad médica como el ejercicio ilegal del arte sanitario (curanderismo) y el ejercicio abusivo de la medicina (charlatanerismo) así como otros tipos penales (expendio irregular de medicamentos y falsedad ideológica en certificados médicos). No se puede soslayar el hecho que el Código de ética y deontología del Colegio Médico del Perú también establece sanciones especiales por el ejercicio ilegal de la medicina sancionando con la expulsión de dicho ente gremial al médico que transgreda sus normas. El resultado de esto es que el Colegio Médico puede llegar a imponer una sanción que tiene el mismo contenido que una pena expresamente recogida en el Código penal, cual es la inhabilitación.

En el cuarto capítulo se esquematiza el Control sobre la práctica médica partiendo del principio que la profesión médica se ejercita de conformidad con las leyes vigentes, sean estas especiales como generales. Esta parte de la investigación se centra en un tema que ha quitado el sueño a muchos autores y ha ensalzado una rica jurisprudencia --fundamentalmente en el derecho comparado-- nos referimos a la responsabilidad profesional del médico y ésta es tratada desde una óptica general, es decir la responsabilidad civil, penal y la disciplinaria. Ha de tenerse en cuenta que en nuestro medio legal la responsabilidad del médico y de los profesionales de la salud, sobretodo la civil, no cuenta con normas expresas sino que se desarrolla dentro de una estructura general, la considerada en el Código civil. Merece consideración tratar el tema de la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del médico (es decir, si es contractual o extracontractual) así como también reseñar las responsabilidad accesoria, la indirecta, la ocasionada por medio de los artefactos o utensilios y la responsabilidad derivada por los actos del personal. Otro aspecto esencial que considera la atención durante la investigación fue el aspecto de la organización gremial de los médicos, el cual es desarrollado dentro de la teoría de la Orden médica. En esta se presenta el bosquejo organizativo del Colegio médico del Perú y de la Federación médica Peruana y se concluye esta parte primera parte de la obra con la presentación y estudio del Código de ética y deontología y del Comité de vigilancia y ética deontológico, como puntales orientadores de la conducta y quehacer del médico.

La Parte II se refiere a La relación médico - paciente contemplando las relaciones jurídicas que se presentan en cada caso como contrato de asistencia médica, los derechos y obligaciones tanto del médico como del paciente y la historia clínica. Es de consideración especial en la investigación la denominada relación médico - paciente en términos específicos, en la cual se estudia estas relaciones médicas especiales que se suscitan con el paciente menor de edad, con el enfermo mental y con el paciente en etapa terminal. Dado el tecnicismo, aplicación y constante desarrollo de la medicina, han ido surgiendo determinadas actividades médicas específicas como es el caso del aborto, esterilización, técnicas de reproducción asistida, diagnóstico pre natal, intervenciones psicoquirúrgicas, transplante de órganos , experimentos en seres humanos, manipulación genética, eutanasia, adecuación de sexo y el Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), las cuales son estudiadas en su esencia jurídica a efectos de presentar la normatividad y tratativa en el medio nacional.

Por último, en la Parte III se estudia El médico en relación con el sistema de salud analizando fundamentalmente las instituciones y entes que se encargan de brindar los servicios de asesoría, perfeccionamiento y cuidado de la salud, tal es el caso de las asociaciones (Colegio médico del Perú y Federación médica Peruana) y las asociaciones científicas (Sociedades médicas y Academia nacional de medicina), por su parte los establecimientos de cuidado de la salud públicos (o dependientes del Estado como el hospital, centro de salud y puesto de salud, en tanto que los centros de salud privados desarrollan sus funciones, entre otros, a través de consultorios médicos particulares, policlínico, centro médico, clínicas, entre otros. No se descuida en este estudio las relaciones jurídicas que existen entre los colegas de la salud (odontólogo, químico farmacéutico, obstetriz, enfermero, médico veterinario, biólogo, sicólogo, nutricionista, ingeniero sanitario, asistente social, tecnólogo médico; así como los técnicos y auxiliares de salud (paramédico y auxiliares en el área de la salud) y la regulación de sus deberes profesionales. Finalmente la obra concluye con un análisis de la relación con otras instituciones de salud como es el caso de los centros de prevención, el seguro de salud en términos muy concretos.

A efectos de facilitar la revisión directa y rápida, este manual cuenta con un índice temático para agilizar las consultas, tomando en cuenta que la materia es extensa y sólo se quiere dejar planteado lineamientos para la profundización de cada tema. En suma partiendo de una estructura general y pasando por las aspectos especiales se llega a establecer las aristas jurídicas que dirigen y canalizan el Derecho Médico en el Perú que es la esencia de esta obra.

Finalmente debemos decir que el Derecho Médico se presenta como un instrumento de vanguardia frente a los retos que nos depara las ciencias de la salud, operando como un parámetro y a la vez como propulsor de los progresos biomédicos. Esperemos dejar con el presente libro una contribución en este novedoso tema y que sirva --más que de sustento-- de pauta para futuras obras sobre la materia las que deben considerar el principio que tanto el Derecho y como la Medicina están orientados en la búsqueda de un mismo ideal natural, el bienestar integral del hombre.

Enrique Varsi Rospigliosi

Lima, verano de 2001